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第三類傷害中經(jīng)營者的責(zé)任
在旅店、商店、超市、餐館、浴室、歌舞廳、車站等向公眾開放的公共場所，消費者受到來自第三人的不法侵害，人們稱之為第三類傷害，第三類傷害的案件的報道是一個熱點問題，關(guān)于第三類傷害中經(jīng)營者的責(zé)任問題也是法律實踐中的一個難點問題。筆者擬就這一問題作一探討，以求拋磚引玉。 一、第三類傷害中經(jīng)營者責(zé)任的不同觀點 第一種觀點認為：消費者與經(jīng)營者是一種消費服務(wù)合同關(guān)系，消 費者支付一定的費用，經(jīng)營者應(yīng)提供相應(yīng)標準的服務(wù)，在這種消費服務(wù)合同關(guān)系中，保障消費者人身安全是經(jīng)營者的當然義務(wù)，消費者在經(jīng)營場所受到人身損害，經(jīng)營者應(yīng)承擔賠償責(zé)任，除非這種損害系消費者自身過錯造成的。 第二種觀點認為：消費者與經(jīng)營者是一種消費服務(wù)合同關(guān)系，消費者在受到第三人傷害時，消費者即可以向加害人主張賠償，也可以向經(jīng)營者主張賠償，加害人與經(jīng)營者對消費者承擔的是一種不真正連帶責(zé)任。 第三種觀點認為：共同侵權(quán)是對受害人的同一種權(quán)利所實施的行為，加害人侵害的是消費者的生命健康權(quán)，經(jīng)營者侵害的是消費者在接受服務(wù)時人身安全不受損害的權(quán)利，同時經(jīng)營者與加害人主觀上沒有侵權(quán)的共同故意，也無客觀上的行為牽連，加害人與經(jīng)營者對消費者不構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)對消費者承擔連帶責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)各自的過錯根據(jù)消費者選擇的被告承擔各自的責(zé)任。 第四種觀點認為：經(jīng)營者對消費者人身安全保障義務(wù)不僅包括產(chǎn)品與服務(wù)本身的安全，也包括消費過程的安全，但經(jīng)營者的這種義務(wù)不是絕對的，無限的，是以盡職為限，經(jīng)營者盡職了就不承擔責(zé)任。 第五種觀點認為：經(jīng)營者對消費者盡職后不承擔責(zé)任，但如第三人（侵權(quán)人）無力承擔責(zé)任時，經(jīng)營者應(yīng)對消費者承擔補充賠償責(zé)任。 第六種觀點認為：經(jīng)營者提供的服務(wù)要保障消費者人身、財產(chǎn)安全只是針對服務(wù)本身，不包括在接受服務(wù)時所發(fā)生的不可預(yù)見的來自第三人的意外傷害，故經(jīng)營者對第三人的傷害行為不承擔責(zé)任。 責(zé)任的承擔源于對義務(wù)的違反，上述對于經(jīng)營者責(zé)任的不同觀點即體現(xiàn)在對經(jīng)營者責(zé)任性質(zhì)、范圍上的認識上的差異。 一、經(jīng)營者對消費者的義務(wù) 《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條規(guī)定：“消費者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)不受損害的權(quán)利”、“消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求”，第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當保證其提供的商品或服務(wù)符合保障人身安全、財產(chǎn)安全的要求”。根據(jù)我國的法律規(guī)定及學(xué)者的觀點，經(jīng)營者在經(jīng)營過程中對消費者應(yīng)承擔安全保障義務(wù)。其理由是：1、經(jīng)營者從事的是一種營利性活動，能夠從中得到收益，經(jīng)營者為每位潛在的消費者提供安全保障方面的義務(wù)，能夠促進整個社會的安全和秩序，改善消費環(huán)境，促進經(jīng)營者與消費者建立相互信任的關(guān)系；另一方面，從危險源中獲取經(jīng)濟利益者常常被視為具有制止危險義務(wù)的人。2、經(jīng)營者了解服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能以及相應(yīng)的管理法律、法規(guī)的要求，了解服務(wù)場所的實際情況，具有更加強大的力量和相關(guān)的知識和專業(yè)能力，更能預(yù)見可能發(fā)生的危險和損害，也更能采取必要的措施（如警示、說明、勸告、救助等）和防止損害的發(fā)生或減輕損害。3、從經(jīng)濟學(xué)上講，經(jīng)營者承擔這一義務(wù)顯得更為低廉。4、從社會學(xué)角度上講，經(jīng)營者在賺取自身利益的同時，應(yīng)當最大限度地增進其他社會利益，包括消費者的利益。5、從世界立法思潮來看，世界經(jīng)歷了一個由義務(wù)本位立法到權(quán)利本位立法，再由權(quán)利本位立法到社會本位立法的發(fā)展，經(jīng)歷了一個由所有主體一律形式上平等保護到注意對社會弱勢群體的保護的發(fā)展，讓經(jīng)營者較消費者承擔稍多的義務(wù)，是符合世界立法思潮的。 正確認識經(jīng)營者對消費者的安全保障義務(wù)的性質(zhì)對于確定經(jīng)營者的責(zé)任形式及責(zé)任范圍具有重要意義。從世界立法上看，經(jīng)營者對消費者的這種安全保障義務(wù)的性質(zhì)還沒有統(tǒng)一的認識。主要觀點有：1、約定的義務(wù)或法定義務(wù)，即經(jīng)營者的安全保障義務(wù)是源于合同法還是源于侵權(quán)行為法。2、基礎(chǔ)性義務(wù)或附隨義務(wù)，即經(jīng)營者的安全保障義務(wù)是與消費者合同中的主要義務(wù)還是附隨義務(wù)。3、單一的義務(wù)或雙重的義務(wù)，即經(jīng)營者的義務(wù)是否合同法和侵權(quán)行為法均有要求。我國學(xué)者的一般觀點認為經(jīng)營者對消費者的安全保障義務(wù)原則上應(yīng)確定為法定義務(wù)比較妥當，但如當事人之間的合同對此進行了約定或當事人之間約定的安全保障義務(wù)高于法律規(guī)定的注意要求時，當事人之間的相關(guān)糾紛可以按其約定處理。 經(jīng)營者對消費者安全保障義務(wù)的內(nèi)容是確定經(jīng)營者過錯和責(zé)任的主要標準。經(jīng)營者對消費者安全保障義務(wù)的內(nèi)容主要包括：1、硬件方面的安全保障義務(wù)，包括經(jīng)營場所所使用的建筑和與服務(wù)有關(guān)的設(shè)施、設(shè)備符合有關(guān)的安全標準，符合安全標準即包括開業(yè)時經(jīng)有關(guān)部門驗收合格，也包括平時經(jīng)營者的維護、養(yǎng)護，使硬件始終處于安全的狀態(tài)。2、軟件方面的安全保障義務(wù)，包括消除內(nèi)部的不安全因素和積極防范外部不安全因素、制止第三人對消費者的侵害等。 二、第三類傷害中經(jīng)營者責(zé)任形式的選擇 法律是解決社會糾紛和調(diào)整社會利益關(guān)系的一種工具，一項好的法律制度可以促進社會的和諧和人性的發(fā)展。法律制度的設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)公平和效率的觀念，應(yīng)能調(diào)動社會各方的積極性。在第三類傷害糾紛中，設(shè)計消費者、第三人、經(jīng)營者責(zé)任的法律制度，應(yīng)符合補償消費者的損害、制止侵權(quán)行為（通過使第三人承擔責(zé)任警示第三人和其他人再實施侵權(quán)行為）、促進經(jīng)營者合法經(jīng)營，從而促進社會的進步。 經(jīng)營者關(guān)于是承擔侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任的問題，前面已有說明。關(guān)于經(jīng)營者在承擔侵權(quán)責(zé)任前提下，選擇何種侵權(quán)責(zé)任形式仍有探討的必要。 侵權(quán)責(zé)任一般來說有過錯責(zé)任（包括推定過錯）、無過錯責(zé)任之分。關(guān)于無過錯責(zé)任是指當損害發(fā)生以后，不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過錯的一種責(zé)任形式，目的在于補償受害人所受的損失。無過失責(zé)任主要適用于各類工業(yè)、交通、醫(yī)療事故中，在經(jīng)營場所讓經(jīng)營者對消費者承擔無過錯責(zé)任不利于發(fā)揮侵權(quán)行為法的功能，也不利于經(jīng)濟的發(fā)展，因為如果經(jīng)營者承擔過重的負擔，一方面會抑制該行業(yè)的發(fā)展，另一方面在經(jīng)營者轉(zhuǎn)價經(jīng)營風(fēng)險時，最終會損害消費者的利益。故，筆者認為經(jīng)營者對消費者違反安全保障義務(wù)時，應(yīng)承擔過錯責(zé)任，當然這種過錯責(zé)任考慮到舉證的問題，應(yīng)為推定過錯責(zé)任。 侵權(quán)責(zé)任亦有連帶責(zé)任和分別責(zé)任之分。連帶責(zé)任源于羅馬法的連帶之債，在狄克里汀的一個法令后逐漸形成一項制度。侵權(quán)責(zé)任中的連帶責(zé)任是指負有連帶責(zé)任的每一個侵權(quán)行為人都有義務(wù)對受害人（權(quán)利人）履行全部義務(wù)，受害人有權(quán)要求任何一個侵權(quán)人履行全部債務(wù)。連帶責(zé)任是法定責(zé)任，不因加害人內(nèi)容的約定而改變，加害人之間基于協(xié)議免除某個或某些行為人的責(zé)任，對受害人不產(chǎn)生效力。連帶責(zé)任一般以共同過錯或推定共同過錯為前提。連帶責(zé)任是一種懲罰、制裁性的責(zé)任承擔形式，目的是保障受害人的利益。分別責(zé)任是對自己行為負責(zé)的一種責(zé)任形式，它根據(jù)每個侵權(quán)行為人在損害中的過錯程度來確定他應(yīng)負的責(zé)任，各侵權(quán)行為人只就自己的過錯程度向受害人負責(zé)，而不對他人的過錯負責(zé)。 如前面筆者所說，一項法律制度的設(shè)計要能調(diào)動各方面的積極性，因此在現(xiàn)代出現(xiàn)了補充賠償責(zé)任制度的設(shè)計。它是指當債務(wù)人有兩個或兩個以上時，根據(jù)債務(wù)人的過錯，由主債務(wù)人首先償還債務(wù)，當主債務(wù)人無力承擔全部責(zé)任時，由其它的債務(wù)人承擔剩余的債務(wù)及相應(yīng)的責(zé)任。適用補充賠償責(zé)任的目的不僅是為了保障債權(quán)人利益的實現(xiàn)，更重要的是為了督促債務(wù)人積極履行義務(wù)，劃清債務(wù)人之間責(zé)任大小，使主債務(wù)人首先對其行為負責(zé)，防止其隨意分割他人權(quán)益，實現(xiàn)債務(wù)人民事責(zé)任分工的科學(xué)化。關(guān)于補充賠償責(zé)任的立法主要有我國臺灣地區(qū)的民法典，另外就是日本等少數(shù)國家的一些判例。我國沒有補充賠償責(zé)任的法律文件，但在法學(xué)界和司法實踐中也有涉及，在最近法學(xué)專家起草的《民法典建議稿》中均有規(guī)定。在第三類傷害案件中，筆者贊成對經(jīng)營者適用補充賠償責(zé)任。 三、補充賠償責(zé)任的依據(jù)和構(gòu)成要件 在王利明教授主持起草的《民法典建議稿》侵權(quán)行為法第88條規(guī)定：“受害人在受到人身或財產(chǎn)損害后，應(yīng)當由加害人承擔民事責(zé)任。無法確認加害人或者加害人沒有能力承擔賠償責(zé)任的，由對其負有安全保障義務(wù)的責(zé)任人承擔補充責(zé)任。負有安全保障義務(wù)的責(zé)任人證明自己的行為沒有過錯的，免除其責(zé)任”。在梁慧星研究員主持起草的《民法典建議稿》侵權(quán)行為法第13條規(guī)定：“民事主體的人身或財產(chǎn)遭受損害的，由加害人承擔賠償和其他相關(guān)責(zé)任。無法確認加害人或者加害人無資力承擔責(zé)任的，由對受害人的人身或者財產(chǎn)負有安全保障義務(wù)的人承擔補充責(zé)任，但義務(wù)人證明自己沒有過錯的除外”。經(jīng)營者對消費者承擔補充賠償責(zé)任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責(zé)任的人承擔責(zé)任，經(jīng)營者不承擔責(zé)任；在無法確定加害人時，由經(jīng)營者承擔全部責(zé)任；能夠確認加害人，但加害人對損害資力不足以承擔全部責(zé)任時，先由加害人盡力承擔責(zé)任，不足部分由經(jīng)營者承擔。為什么要對經(jīng)營者設(shè)計為補充賠償責(zé)任，在梁慧星主持起草的《民法典建議稿》的立法理由書中這樣解釋：“從我國實際情況來看，認定安全保障義務(wù)人僅承擔違約責(zé)任，似乎對受害人的保護太弱；而認定安全保障義務(wù)人與加害人承擔連帶責(zé)任往往最終是由安全保障義務(wù)人承擔全部賠償責(zé)任，這又太苛嚴。因此，侵權(quán)行為法建議稿設(shè)計了安全保障義務(wù)人對損害承擔補充責(zé)任，只有在窮盡對加害人的追償?shù)那疤嵯�，安全保障義務(wù)人才承擔部分或全部賠償責(zé)任。這種制度設(shè)計將導(dǎo)致的司法結(jié)果是，一方面受害人能夠得到充分的賠償，另一方面負有安全保障義務(wù)的人承擔的責(zé)任也較為公平合理”。 經(jīng)營者對受到第三類傷害的消費者承擔補充賠償責(zé)任有兩個方面的事實要考量：一是經(jīng)營者在第三類傷害事件中有無過錯和其過錯行為與損害有無因果關(guān)系，如有過錯和因果關(guān)系則對消費者承擔責(zé)任，如沒有過錯或因果關(guān)系不成立，則對消費者不承擔責(zé)任；二是第三人是否有資力賠償，如有資力賠償則由第三人對消費者承擔責(zé)任，如沒有資力（包括下落不明或無法確定第三人是誰）則經(jīng)營者對消費者承擔責(zé)任。 四、經(jīng)營者的過錯和因果關(guān)系的認定 現(xiàn)實生活中我們經(jīng)常看到在相同或類似的情況下，不同法院甚至不同的法官對經(jīng)營者的過錯和經(jīng)營者過錯行為與消費者損害事實的因果關(guān)系作出了不同的認定結(jié)果，有的還引起了不小的爭議，這兩個問題確是司法實踐中的難點問題，原因就在于對其認定的標準和認定思維不同。筆者的意見是： （一）、經(jīng)營者過錯的認定 經(jīng)營者違反對消費者的安全保障義務(wù)中的過錯集中體現(xiàn)在經(jīng)營者沒有達到法律、法規(guī)或操作規(guī)定等所要求達到的注意程度，或沒有達到同類經(jīng)營者所應(yīng)當達到的通常注意程度，或沒有達到一個誠信善良的經(jīng)營者應(yīng)當達到的注意程度。要判斷經(jīng)營者有無過錯和過錯的程度大小，是一個事實認定的問題，要對每一個具體個案進行具體分析，但分析中都離不開對經(jīng)營者注意義務(wù)的種類和義務(wù)大小的判斷。經(jīng)營者對消費者的注意義務(wù)即是使消費者避免危險的義務(wù)。德國著名教授馮.巴爾在其《歐洲比較侵權(quán)行為法》一書中把避免危險義務(wù)分為兩類：一類是得以使?jié)撛诘氖芎θ藢ξｋU自己負責(zé)的義務(wù)，這里主要涉及的是一些警告或告知的發(fā)生，但在特別危險的情況下可能要求明示根本上或提供必要的幫助及設(shè)備，義務(wù)的具體形態(tài)當然要具體案情具體分析，如照明足以避免房屋地下室通道的夜間危險，其他一些情況可能要掛警示牌，甚至向受威脅者單獨說明危險。第二類是直接排除危險源為目的的義務(wù)，如在危險通道豎立障礙欄、舞池地面滑時不是豎立警示牌而應(yīng)涂上防滑劑等。究竟經(jīng)營者應(yīng)該是僅僅發(fā)出一些警告和指示，還是必須直接采取措施排除危險，只能在案情中分析。如果認為經(jīng)營者本應(yīng)直接采取措施排除危險而他沒有做，而是為了降低成本，僅僅發(fā)出一些警告和指示，甚至警告和指示也沒有發(fā)出，就可以分別得出經(jīng)營者有過失或重大過失的結(jié)論。但有些情況下，可能警告和指示是唯一的合理要求，如那些經(jīng)營者沒有能有效勸阻醉酒者進入浴池，經(jīng)營者的過錯是沒有或輕微的，因為不能要求經(jīng)營者象警察或司法人員那樣具有強制的權(quán)力。經(jīng)營者的過錯是推定過錯，經(jīng)營者應(yīng)對其在對消費者履行安全保障義務(wù)方面沒有過錯承擔舉證責(zé)任。 （二）、因果關(guān)系的認定 經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)，致消費者遭受人身損害往往不是實施了積極的作為行為，而是消極的不作為行為。要確定經(jīng)營者的不作為行為與受害人的損害后果之間的因果關(guān)系，不應(yīng)當從“是否加害行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生”這一事實上的因果關(guān)系層面加以理解，而應(yīng)當從“如果經(jīng)營者達到了應(yīng)有的注意程度，實施了其應(yīng)當實施的作為行為，是否可以或減輕損害后果”的角度為理解，如果經(jīng)營者實施了其應(yīng)當實施的作為行為，損害后果不會發(fā)生或可以減輕，則認為存在因果關(guān)系，否則，即不存在因果關(guān)系。 在第三人的侵權(quán)行為致消費者受損害時，損害的發(fā)生有可能是二個以上的原因造成的，有第三人的侵權(quán)行為，有經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的不作為行為，可能還有受害人自身的原因或其他自然原因，這就有必要分析各種原因?qū)p害后果的作用，即原因力問題，這是確定各方責(zé)任大小的前提。 關(guān)于因果關(guān)系的舉證問題，要證明經(jīng)營者不作為行為與受害人的損害之間的因果關(guān)系往往是不可能的，因為在大多數(shù)情況下，不作為行為不是損害后果發(fā)生的原因，經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)只是加大了損害發(fā)生的蓋然性。因此，受害人無須證明消極不作為行為與損害之間的因果關(guān)系，而只需要證明：1、加害人或?qū)p害負有賠償義務(wù)的人負有特定的作為義務(wù)；2、不履行該義務(wù)與損害的發(fā)生存在高度的可能性，如果經(jīng)營者履行了自己的作為義務(wù)，損害就極有可能被避免。當然，這個事實認定問題和過錯的認定一樣，往往與法官對生活經(jīng)驗的理解程度有關(guān)，這就要求法官除加強法律知識和技能的學(xué)習(xí)外，還要深入理解現(xiàn)實生活。
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