如何處理母公司對子公司的控制關系

   《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十三條第二款規(guī)定：“公司可以設立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔民事責任�！痹O立子公司對企業(yè)擴大經(jīng)營規(guī)模，壯大經(jīng)濟實力以及當前企業(yè)改制中的資產(chǎn)重組、兼并、優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使現(xiàn)有資產(chǎn)得到有效利用將起到重要的作用。但由于子公司系母公司全資或控股設立①，母公司所持股份或者出資額足以對子公司實施控制行為，往往會出現(xiàn)損害子公司的利益，而使子公司喪失生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，甚至有的母公司直接或間接為其公司謀取不法利益。以下筆者就如何把握母公司對子公司的必要控制尺度，以及如何認定母公司的不法控制行為作粗淺探討。     一、正確理解母子公司的相互關系     根據(jù)《公司法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定以及建立企業(yè)母子公司集團管理體制的目的，母子公司的相互關系應當是：     1、出資與被投資企業(yè)之間的關系。子公司分為兩種，一種是全資子公司，即子公司的資產(chǎn)全部由母公司投入，屬獨家投資設立的子公司，“只有國家授權(quán)投資的公司可以設立全資子公司（即國家獨資的子公司），其他公司只能設立有限責任公司或股份有限公司形式的控股子公司”②。另一種是非全資子公司，即子公司的資產(chǎn)是由母公司與其他公司或個人共同投入的，只是母公司的投資比例達到控股的地位。母公司依據(jù)持有的股權(quán)對子公司行使出資人權(quán)利和依據(jù)所持股份承擔有限責任，行使收益權(quán)。并按照《公司法》規(guī)定的程序和權(quán)限對其子公司行使重大事項決策權(quán)。如公司的經(jīng)營方針、投資計劃，公司增加或減少注冊資本，公司發(fā)行債券，公司的年度預算，公司的合并、分立、解散、清算等事項。根據(jù)需要通過公司章程列入重大事項決策內(nèi)容。作為被投資企業(yè)的子公司，應當切實維護出資者的合法權(quán)益，執(zhí)行出資者作出的重大決策，為出資者謀求利益最大化作出應有的努力和貢獻。     2、法律主體之間的平等關系。母子公司都是依照公司法的有關規(guī)定設立的獨立法人企業(yè)，各自行使獨立的法人行為，獨立享有民事權(quán)利和承擔民事責任，按照公司章程進行運行。母公司在出資完成后，由出資者成為股東，同時喪失其財產(chǎn)權(quán)利，因此股權(quán)不屬于所有權(quán)范疇③。母公司不是子公司的管理機構(gòu)，母子公司之間不是上下級行政隸屬關系，子公司的權(quán)利能力和行為能力不受母公司的限制，母公司不能違反公司章程干涉子公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。但母子公司這種平等關系也不是絕對的，例如法律禁止母子公司相互持股，即母公司向子公司投資而成為子公司股東后，子公司不得再向母公司投資而成為母公司的股東。母子公司之間應當既要發(fā)揮集團的優(yōu)勢，也要堅持平等、競爭、效益的原則。     3、核心公司與主要成員的關系。母公司作為集團的核心主要作用是依照法律程序和公司章程，組織制定和實施公司集團的長遠規(guī)劃、發(fā)展戰(zhàn)略目標。企業(yè)間的資產(chǎn)重組、兼并、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整、新產(chǎn)品的研發(fā)，協(xié)調(diào)集團成員企業(yè)間的關系。編制集團的合并會計、統(tǒng)計報表，統(tǒng)一管理集團的名稱、商標、信譽等無形資產(chǎn)。建立統(tǒng)一的營銷網(wǎng)絡和信息網(wǎng)絡，以及有利于集團優(yōu)勢發(fā)展的其它功能。而作為集團的主要成員的子公司，應當無條件地服從集團整體的發(fā)展戰(zhàn)略，自覺地接受母公司的監(jiān)督和指導，確保母公司整體戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。     建立企業(yè)集團母子公司管理體制的目的就是要明確母子公司出資與被投資的關系，規(guī)范集團內(nèi)部的權(quán)利和義務，充分發(fā)揮企業(yè)集團的整體優(yōu)勢，形成企業(yè)核心競爭力。     二、母公司對子公司的管理范圍及權(quán)限     母公司對子公司的管理應當遵守堅持產(chǎn)權(quán)管理的原則，以投資安全性、增盈性、增值性為目標，體現(xiàn)資產(chǎn)聯(lián)結(jié)的管理方式；遵守堅持參與決策的原則，以參與子公司法人治理機構(gòu)（股東會、董事會、監(jiān)事會）管理為主渠道，體現(xiàn)母子公司的管理模式；遵守有效監(jiān)管原則，以母公司各職能部門監(jiān)控的重要形式，體現(xiàn)集團集體式管理方法。     母公司對子公司的管理范圍及權(quán)限主要以下幾個方面：     1、股權(quán)管理。所謂股權(quán)管理是指母公司作為控股股東，根據(jù)公司章程規(guī)定通過子公司治理機構(gòu)的運作，參與重大決策和選擇管理人員的管理行為。股東對公司的管理權(quán)利不能簡單地理解為股東直接經(jīng)營管理公司的權(quán)利。在有限責任公司和股份有限公司中，由于公司所有與經(jīng)營的分離，公司的經(jīng)營管理權(quán)由公司的董事會或經(jīng)理行使，股東并不直接經(jīng)營管理公司。母公司選派董事、監(jiān)事組成子公司的董事會、監(jiān)事會，并按規(guī)定選派董事長和監(jiān)事會主席，通過子公司的業(yè)務執(zhí)行機關和監(jiān)督機關來負起維護投資者（股東）的合法權(quán)益的責任。全資子公司的管理層、決策層的主要領導可由母公司委派或聘任，但董事會、監(jiān)事會中應有適當比例的職工代表，并由子公司職工民主選舉產(chǎn)生④。     2、協(xié)調(diào)管理。主要是對各子公司間實行優(yōu)勢互補、資源互補、生產(chǎn)經(jīng)營互補等協(xié)調(diào)管理行為。     3、發(fā)展管理。主要是對各子公司企業(yè)發(fā)展、長遠戰(zhàn)略的制定、重大技術改造、產(chǎn)品開發(fā)和投資方向等管理行為。     4、財務統(tǒng)計管理。根據(jù)《公司法》第一百一十條、第一百七十六條等規(guī)定，對子公司財務活動和資產(chǎn)運行狀況進行監(jiān)管行為，主要體現(xiàn)在子公司的財務狀況、生產(chǎn)經(jīng)營信息及時向母公司報告，并合并財務報表。為維護投資者的安全性、增值性和盈利性，母公司對子公司生產(chǎn)經(jīng)營狀況要進行分析研究并給予必要指導。特別是一些重大問題：如資產(chǎn)負債率、大額借款、擔保、產(chǎn)品積壓等特別予以關注，發(fā)現(xiàn)問題及時采取應對措施。     5、平時監(jiān)管。平時監(jiān)管是指母公司職能部門對子公司的動作過程中實施權(quán)利指導、監(jiān)督等具體管理行為。一是生產(chǎn)經(jīng)營過程的管理，包括生產(chǎn)經(jīng)營月報、季報、年報，根據(jù)報表情況進行評詁分析，真實了解各子公司的真實情況，以便采取措施。二是對勞動用工、人事工作管理。包括勞力招用、人員分流、引進人才、干部使用、工資分配等內(nèi)容。三是對信息管理�！靶畔⒕褪琴Y本”適應工業(yè)社會向信息社會轉(zhuǎn)變是企業(yè)集團需要迫切解決的重要問題。母公司要把子公司的市場營銷信息、技術創(chuàng)新信息和開發(fā)信息納入自己的視野，經(jīng)常了解并對其進行管理和信息服務。     三、母公司的不法控制行為的認定及處理     子公司雖然享有獨立的財產(chǎn)權(quán)，對外獨立承擔責任，在法律地位上屬于獨立法人，但母公司通常是設立全資子公司的公司和持有子公司有表決權(quán)股份或出資者出資額占50%以上的公司，其所持股份或者出資額足以對子公司進行控制，因此子公司在業(yè)務上不同程度要受到母公司的控制，母子公司之間實際是控制被控制的關系。如何認定母公司對子公司實施了不法控制，即濫用了對子公司的控制權(quán)。筆者認為，母公司實施控制行為，只要損害了子公司利益的，或者直接、間接為其謀取不法利益的，即構(gòu)成不法控制，應當向子公司返還所獲得的不法利益，并賠償相應損失。不法控制屬于侵權(quán)范疇，承擔的是一種侵權(quán)責任，承擔不法控制侵權(quán)責任應當符合以下三個條件：     （一）母公司對子公司實施了控制權(quán)。這種控制在形式上既可以表現(xiàn)為是非法的，也可以表現(xiàn)為是合法的。     （二）損害了子公司或子公司債權(quán)人的利益，或者謀取了不法利益。在某些情況下公司利益和債權(quán)人利益并不是一致的，損害公司利益不一定必然損害債權(quán)人利益，損害債權(quán)人利益也并非必然損害公司利益。一般謀取不法利益是以損害子公司或債權(quán)人的利益為前提的，但母公司造成子公司和債權(quán)人利益損害，不一定就謀取了不法利益。下列行為應當視為母公司濫用控制權(quán)謀取不法利益的行為：⑤     1、無償取得或者無償占有、使用、處分子公司財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利的；     2、未經(jīng)子公司無利害關系董事或無利益關系股東同意與子公司簽訂合同的；     3、以明顯不合理的高價賣出子公司財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的；     4、以明顯不合理的低價購進子公司財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的；     5、其他損害被控制公司的行為。如母公司操縱股東大會、董事會違反法律、法規(guī)以及公司章程，作出侵害子公司以及股東合法權(quán)益的決議等。     （三）造成損害或謀取不法利益與濫用控制權(quán)有因果關系。母公司造成子公司損害可以通過多種途徑，只有是因為實施了不法控制造成的損害，才能構(gòu)成濫用控制權(quán)，依法承擔不法控制的侵權(quán)責任。否則，只能依據(jù)民法或合同法，承擔一般侵權(quán)責任或違約責任。     母公司只要構(gòu)成不法控制，就應當向子公司返還所獲得的不法利益，并賠償相應損失。請求母公司承擔不法控制侵權(quán)責任的主體，一般情況下是被控制的子公司，但被控制的子公司不要求或者拒絕母公司返還所獲得的不法利益并賠償相應損失的，根據(jù)《公司法》第一百一十一條的規(guī)定，子公司股東，有權(quán)代表公司提起訴訟。此外，母公司無償取得或者無償占有、使用、處分子公司財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利；或者以明顯不合理的高價賣出子公司財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利；或者以明顯不合理的低價購進子公司財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利造成債權(quán)人損失的，子公司的債權(quán)人有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十四條的規(guī)定，以自己的名義提起撤銷權(quán)訴訟。     不法控制行為是母公司利用優(yōu)勢，即實施控制權(quán)明顯違反公平、等價有償原則的行為，具有顯失公平民事行為的特征。由于該行為是發(fā)生在公司集團內(nèi)部，并且大多產(chǎn)生于關聯(lián)業(yè)務中，與一般民事侵權(quán)行為相區(qū)別，如適用《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百三十五條“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年”和《民法通則》第一百三十七條規(guī)定的“從權(quán)利人被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護”的規(guī)定，顯然不利于穩(wěn)定集團中母子公司間的正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，也給人民法院確認些類侵權(quán)行為帶來很大不便。筆者認為損害賠償請求權(quán)、不法利益返還請求權(quán)，應當適用可變更或可撤銷的民事行為的規(guī)定，行使請求權(quán)的除斥期間為一年，即請求權(quán)人在預定的期間內(nèi)不行使權(quán)利時，則發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果。一年預定期間為不變期間，不因任何事由而延長，當事人也不能以協(xié)議的形式加以延長。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第73條第2款規(guī)定：“可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護。”與《合同法》第五十五條的自權(quán)利人知道或者應當知道撤銷事由之日算起的規(guī)定有所差異。筆者認為，在二者發(fā)生沖突的情況下，應當優(yōu)先適用《合同法》第五十五條的規(guī)定，因為在效力上法律的層次高于最高人民法院的司法解釋，即應當自請求權(quán)人知道控制公司有賠償責任和返還責任之日起一年內(nèi)行使，超過一年不行使的，該請求權(quán)不受法律保護。同時應當對承擔不法控制責任的最長期限進行限制，即母公司負返還或者賠償責任起五年內(nèi)無人行使請求權(quán)的，該請求權(quán)不受法律保護。     母公司在履行返還義務和賠償責任之前，不得要求被子公司向自己清償債務，不得用自己在子公司的債權(quán)抵銷其返還義務或者賠償責任。因為母公司與子公司之間是出資和被投資的關系，作為股東必然享有對子公司的債權(quán)，股票實際上就是領受收益的支取憑證。⑥侵權(quán)責任所形成的侵權(quán)之債與母公司因投資或合同關系形成的債是兩種不同性質(zhì)的債，兩者在內(nèi)容和承擔方式上有很大區(qū)別，并且形成侵權(quán)之債一般都具有主觀惡意性或者有過錯，而形成合同之債一般沒有過錯和主觀惡意，所以，對于侵權(quán)行為所負的債務，不得以其債權(quán)為抵銷。⑦允許母公司以其享有的債權(quán)來抵銷其承擔不法控制的侵權(quán)責任，實際上是一種規(guī)避法律、逃脫責任的行為，不利于對被控制的子公司的法律保護。     四、發(fā)揮母公司的主導作用，建立和完善管理體系     集團內(nèi)部的管理其實質(zhì)是建立責權(quán)明確的母子公司管理體系，對母公司來說就是維護投資者的權(quán)益性、增值性和盈利性。對子公司擁有控股權(quán)和契約性支配權(quán)，從而達到有效地監(jiān)管。同時要尊重子公司的獨立法人自主權(quán)，發(fā)揮母公司主導作用的同時，充分發(fā)揮子公司的積極性和創(chuàng)造性。對子公司來說，既要行使獨立法人財產(chǎn)權(quán)和生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，在法律上享有與母公司相同的民事權(quán)利，又要擔起集團成員的角色和義務，服從集團的整體規(guī)劃、指導和監(jiān)督，自覺接受母公司來自產(chǎn)權(quán)方面和章程規(guī)定的監(jiān)管。從而保證集團整體目標的實現(xiàn)，因此建立和完善企業(yè)集團運行機制顯得十分重要。筆者認為企業(yè)集團運行機制應由以下幾個方面構(gòu)成：     首先，完善領導機制。集團除了母公司外，還有子公司、分公司和參股企業(yè)，因此必須建立集團章程，并按章程議事，并建立協(xié)商議事機構(gòu)，協(xié)調(diào)解決發(fā)展中的重大事宜，如董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理會議等。     其次，完善整體化發(fā)展機制。為了實現(xiàn)集團的整體發(fā)展目標，必須堅持母子公司的一體化發(fā)展戰(zhàn)略。子公司的發(fā)展計劃、技術改造、開發(fā)項目等要與母公司整體發(fā)展保持一致。母公司對子公司的重大投資和信貸擔保項目實行審議制，防止盲目投資和擔保失誤而遭受損失或承擔擔保責任。 再次，完善激勵和約束機制。母公司要對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)變更、重大投資項目、利潤分配方案等重大事項及時向子公司通報，根據(jù)母公司的意見和建議來影響和糾正子公司的決策。同時要建立財務監(jiān)督制度、內(nèi)部審核制度、職工代表大會評議制度，建立健全和規(guī)范權(quán)力動作及監(jiān)督機制，對造成損失和弄虛作假的行為，要嚴肅追究相關人員的責任，要建立外派董事、監(jiān)事工作目標責任制，落實子公司經(jīng)理工作目標經(jīng)濟責任制。通過母公司考核或?qū)徲嫿o予兌現(xiàn)。建立有利于把企業(yè)家個人目標和企業(yè)目標最大結(jié)合起來的長期激勵機制。

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