專項法律意見書

　　關(guān)于安徽某某某某技術(shù)有限公司勞動爭議糾紛一案
　　
　　專項法律意見書
　　
　　致李某先生：
　　
　　北京盈科（合肥）律師事務(wù)所為中華人民共和國司法行政機關(guān)依法批準(zhǔn)、合法設(shè)立的在中華人民共和國境內(nèi)具有從事法律服務(wù)資格的律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)�，F(xiàn)本所應(yīng)你要求，指派律師承辦就你與安徽某某某某技術(shù)有限公司（以下稱“某某公司”）勞動爭議糾紛一案。因該案爭議及風(fēng)險較大，故本所于2014年 月 日將該案提交律師聯(lián)席會議討論、論證，現(xiàn)根據(jù)該會議形成的有關(guān)意見，出具本法律意見書。
　　
　　一、出具本法律意見書的主要事實依據(jù)：
　　
　　（一）已取得的資料：
　　
　　1、社會保險繳納記錄查詢單一份復(fù)印件一份；
　　
　　2、《辭職報告》復(fù)印件一份；
　　
　　3、《通知》復(fù)印件一份；
　　
　　4、《人事異動工作交接表》一份、項目交接資料一組；
　　
　　5、201某2年2月10日《催款函》一份（無發(fā)函回執(zhí)等證據(jù)）；
　　
　　6、2014年3月發(fā)函EMS回執(zhí)一份；
　　
　　7、某某公司提成、補貼政策資料一組（復(fù)印件）；
　　
　　8、《銷售費用結(jié)算表》一組；
　　
　　9、《證明》及購銷、買賣合同一組；
　　
　　10、《借款單》一組。
　　
　�。ǘ�）尚未取得的資料：
　　
　　1、2012年2月10日發(fā)函的簽收證據(jù)；
　　
　　2、在2012年2月10日至2014年3月發(fā)函主張權(quán)利的留存證據(jù)；
　　
　　3、領(lǐng)取部分提成款的銀行流水；
　　
　　4、《勞動合同》；
　　
　　5、其他。
　　
　　二、 出具本法律意見書的主要法律依據(jù)：
　　
　　1、《中華人民共和國民事訴訟法》；
　　
　　2、《中華人民共和國勞動合同法》；
　　
　　3、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》；
　　
　　4、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（即“證據(jù)規(guī)定”）；
　　
　　5、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》；
　　
　　6、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》；
　　
　　7、《中華人民共和國公司法》；
　　
　　8、《中華人民共和國刑法》；
　　
　　9、《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（下稱“刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）”）；
　　
　　10、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱“《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》”）。
　　
　　三、相關(guān)事由
　　
　　根據(jù)你提供的以上資料并結(jié)合你口頭陳述可知：你自2009年6月至2012年5月在安徽某某某某技術(shù)有限公司從事銷售工作。首先，在工作期間，通常采取向某某公司借款的形式，領(lǐng)取差旅費、活動費及其他維護費用，且數(shù)額較大；其次，在從事銷售工作中可以根據(jù)銷售業(yè)績和某某公司有關(guān)“提成、補貼政策”領(lǐng)取提成費用；最后，以應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取的提成費用沖抵前期“借款單”。2012年5月從某某公司離職后，仍有部分提成款未領(lǐng)取、未結(jié)算。你在2012年5月29日發(fā)函催要提成款（但未保留發(fā)函證據(jù)），在2014年2月再次發(fā)函催要，均未果。
　　
　　根據(jù)以上內(nèi)容，本案有以下主要待證事實：（1）主張?zhí)岢煽畹臅r效問題？（2）安徽某某某某技術(shù)有限公司提成、補貼政策？（3）所主張?zhí)岢煽钿N售的有關(guān)產(chǎn)品的符合領(lǐng)取提成的條件？（4）前期已領(lǐng)取部分提成款數(shù)額及已將部分提成款沖抵借款的事實？
　　
　　四、本所出具的法律意見
　　
　　根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合現(xiàn)有及可能取得的資料，現(xiàn)就以上待證事實分別發(fā)表如下意見：
　　
　�。ㄒ唬┳C據(jù)法律風(fēng)險分析
　　
　�。�1）首先，本案中有關(guān)提成事項未在勞動合同中明確約定，對于提成的比例、提成款發(fā)放的周期、發(fā)放時間，以及在什么條件下發(fā)放提成款（是在銷售款項全部到位，還是部分到位）等情況，(www.htc668.com)也未在勞動合同中予以明確。其次，雖然提供的單位有關(guān)負(fù)責(zé)人簽署的公司文件中對提成的比例、發(fā)放等事項作出了約定，但該證據(jù)系復(fù)印件，《證據(jù)規(guī)定》第六十九條第四項規(guī)定“無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。
　　
　�。�2）2012年5月29日發(fā)出《催款函》，但并未保留當(dāng)時發(fā)函回執(zhí)等證據(jù)；另外，即使通過其他途徑取得在2012年5月29日至2014年2月期間發(fā)函的證據(jù)，因某某公司可能申請司法鑒定機構(gòu)對《催款函》上的簽收字跡、落款時間是否一致甚至該字跡客觀上形成的時間作出鑒定意見，最終可能導(dǎo)致該證據(jù)因缺乏真實性而不能作為定案依據(jù)。
　　
　�。�3）第三方單位或個人出具的《證明》及相關(guān)購銷、買賣合同并不足以認(rèn)定相關(guān)事項或業(yè)績是你個人獨自完成，理由如下：
　　
　　①因以上第三方是某某公司相關(guān)購銷、買賣合同的相對人，即某某公司的客戶，且部分客戶已因你離職而轉(zhuǎn)與現(xiàn)在工作單位合作，故某某公司可能會以相關(guān)證明單位與你有利害關(guān)系或因與某某公司履行買賣合同中有爭議等為由，認(rèn)定該證據(jù)缺乏證明力或證明力較小。
　　
　　②以上第三方單位或個人出具的《證明》及相關(guān)購銷、買賣合同與《催款函》后所附表格列項難以一一對應(yīng)，另外，“特此證明此合同由李某（身份證：3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx）經(jīng)理洽談簽訂”這句話在多份資料中出現(xiàn)，但無論從字跡、內(nèi)容、語氣、方式等可以初步判定均系一人所寫，且落款時間均集中在同一較短時間段，由此可能導(dǎo)致該證據(jù)真實性存疑，進而喪失證明力。
　　
　�、鄹鶕�(jù)《證據(jù)規(guī)定》第五十四條關(guān)于“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)”及第五十五條關(guān)于“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”的規(guī)定，非因法定事由，出具相關(guān)證明人員須出庭作證并接受質(zhì)詢，否則就該證明的效力很難被采信。
　　
　　（4）前期工作業(yè)績（銷售額）無任何證據(jù)證明，你口頭陳述在前期工作期間部分借款單沖抵了應(yīng)得提成款，另外絕大部分提成款是以現(xiàn)金形式發(fā)放，通過銀行轉(zhuǎn)賬部分的明細很少。另根據(jù)你出示的《借款單》清結(jié)資料并不能證明某某公司以借款單沖抵了部分應(yīng)得提成款這一事實。
　　
　�。ǘ�）民事法律風(fēng)險分析
　　
　　1、根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條、第六條之規(guī)定，本案所爭議的提成款屬于工資的范疇且涉及到工資組成、發(fā)放方式、工作內(nèi)容等，故應(yīng)適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第1款、第4款關(guān)于“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出”的規(guī)定，本案已過仲裁時效，且根據(jù)前文內(nèi)容可知并未發(fā)生時效中斷事由。
　　
　　另外，你方提出的通過其他途徑彌補的方案，除本次出具簽收證明的人將來可能因人際關(guān)系或其他原因?qū)е略摪副煌品�、重審等自身潛在風(fēng)險外，該方案還可能涉嫌“偽造證據(jù)”。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第一款第1項關(guān)于“訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，經(jīng)與會律師討論一致認(rèn)為該方案風(fēng)險較大，不宜采用。
　　
　　2、根據(jù)前文證據(jù)部分分析可知：除前期工作業(yè)績（銷售額）無任何證據(jù)證明外，現(xiàn)就你口頭陳述內(nèi)容來看，在工作期間部分借款單沖抵了應(yīng)得提成款，且絕大部分提成款是以現(xiàn)金形式發(fā)放，以銀行轉(zhuǎn)賬部分的明細很少（能否取得待定），但根據(jù)你出示的《借款單》清結(jié)資料并不能證明某某公司以借款單沖抵了部分應(yīng)得提成款這一事實，前期的提成款金額亦不能明確�，F(xiàn)根據(jù)本部分法律關(guān)系并結(jié)合相關(guān)證據(jù)情況作如下假設(shè)：
　　
　　假設(shè)1：前期工作銷售額為X，公司提成補貼政策為Y，前期應(yīng)的提成款金額為Z，其中X系未知數(shù)，Z為未知數(shù)，Z = X * Y。
　　
　　假設(shè)2：本次爭議銷售額為A，補貼政策仍是假設(shè)1中的Y，本次爭議應(yīng)得提成款金額為C，其中假設(shè)A為已知數(shù)，C = A * Y。
　　
　　通過假設(shè)1可以很清楚的反映出，根據(jù)現(xiàn)有條件無法推出Y的真?zhèn)�，故在假設(shè)2中即使A是明確的，也難以推出C。因而，本案并無其他充足證據(jù)與提供的某某公司提成、補貼政策（復(fù)印件）相印證，該復(fù)印件的真實性也就無從考證。
　　
　　故此，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第2條關(guān)于“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，并綜合以上分析認(rèn)為：本案若進行訴訟或仲裁，可能因證據(jù)不足導(dǎo)致相應(yīng)的請求缺乏必要的事實依據(jù)或因已過仲裁時效等原因，被駁回起訴或駁回請求。
　　
　�。ㄈ�）行政法律風(fēng)險分析
　　
　　根據(jù)你口頭陳述，前期從公司以借款形式領(lǐng)取相關(guān)差旅費、活動費、維護費等費用，且數(shù)額較大。若發(fā)生糾紛，可能引發(fā)對前期大額支出費用用途等問題的深究。除客觀上的確不存在違法違規(guī)使用該費用外，可能導(dǎo)致違規(guī)使用人或違規(guī)收受人受到行政處罰。
　　
　�、俑鶕�(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八、九條之規(guī)定“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫�人附贈現(xiàn)金或者物品。違反該規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關(guān)……”，若從業(yè)人員存在違法使用費用或違規(guī)銷售、饋贈財物等情形，則可能受到工商行政部門的行政處罰。
　　
　�、诜菄�家工作人員在經(jīng)濟往來活動中，若客戶或其他人員存在違規(guī)收取回扣、會員卡、代幣卡（券）、旅游費等費用或財物的，根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款之規(guī)定“有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機關(guān)按照前款的規(guī)定處罰”，即可能受到工商行政部門的行政處罰。
　　
　�。ㄋ模┬淌路�律風(fēng)險分析
　　
　　1、根據(jù)上述內(nèi)容可知，若存在違法違規(guī)使用該費用且數(shù)額較大的，可能涉嫌職務(wù)侵占罪和對非國家工作人員行賄罪（若是國家工作人員可能涉嫌行賄罪）。
　　
　�、匐m以借款名義，但客觀上實施的是一系列借款行為，若多次借款并未實際用于差旅費等合法合規(guī)用途，則可能涉嫌假借其他維護、活動等名義借款，實則利用職務(wù)之便，惡意侵占公司財物。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款及《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）》第八十四條 之規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額在五千元至一萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。
　　
　�、诟鶕�(jù)兩高《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》第七條關(guān)于“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)”及《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）》第十一條關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴”的規(guī)定，若存在違法使用情形可能涉嫌對非國家工作人員行賄罪被追究刑事責(zé)任。
　　
　　2、根據(jù)兩高《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》第七條、《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）》第十條的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予立案追訴。即若數(shù)額較大的，則可能涉嫌非國家工作人員受賄罪（若是國家工作人員則涉嫌受賄罪）。
　　
　　3、若涉嫌犯罪可能派生出其他法律責(zé)任。如《公司法》 第一百四十六條第一款第2項規(guī)定“因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員”。
　　
　　五、綜合意見：
　　
　　本所認(rèn)為：任何訴訟必須“以事實為依據(jù)，以證據(jù)為支撐”，就目前現(xiàn)有的證據(jù)資料而言，對于待證基本事實和主要訴訟或仲裁請求均缺乏必要證據(jù)予以支持。就本案形成根源及形成過程而言，可能會因本案訴訟或仲裁，引起其他一系列行政、刑事法律風(fēng)險。
　　
　　綜合考量本案利弊，在缺乏必要事實和證據(jù)的情況下，本所認(rèn)為不宜與某某公司直接進行訴訟或仲裁，發(fā)生正面沖突，力求其他途徑解決。如果忽略以上因素和風(fēng)險而貿(mào)然采取司法手段，可能會因此造成更大損失或陷入更大困境，望思之慎之。
　　
　　北京盈科（合肥）律師事務(wù)所
　　
　　馬 良 成
　　
　　二〇一四年四月十日
　　
　　聲明與承諾
　　
　　1、本法律意見書所載事實來源于本法律意見書出具之日前你的口頭陳述和提交的相關(guān)材料。你應(yīng)保證，已向本所律師提供了出具本法律意見書所必需的全部有關(guān)事實材料，并且提供的所需文件均真實、合法、有效、完整，并無任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，文件上所有的簽名、印鑒均為真實，所有的復(fù)印件或副本均與原件或正本完全一致。
　　
　　2、若在本法律意見書出具后，你發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)材料或者案件有新情況發(fā)生，請及時與本所律師聯(lián)系，本所律師將根據(jù)新的證據(jù)材料進行調(diào)整并釋明。
　　
　　3、本法律意見書中對有關(guān)資料的援引及其它相關(guān)數(shù)據(jù)等部分內(nèi)容的引述，并不表明本所律師對該等內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、合法性作出任何判斷或保證。
　　
　　4、本法律意見書僅根據(jù)并依賴于本法律意見書出具之日公布并生效的相關(guān)法律、法規(guī)，并參照部門規(guī)章等本國的法律、法規(guī)、規(guī)章出具。本所不能保證在本法律意見書出具之后所公布生效的任何法律、法規(guī)、規(guī)章對本法律意見書不產(chǎn)生影響。
　　
　　5、本所律師已經(jīng)嚴(yán)格履行了法定職責(zé)，遵循了勤勉、盡職、誠信的執(zhí)業(yè)原則，由于本意見書的出具涉及到對法官或仲裁員自由裁量權(quán)的評價，而法官或仲裁員依據(jù)自由裁量權(quán)最終作出何種判決并非律師所能掌控。對此，特提示你對本意見持審慎采信態(tài)度。
　　
　　6、本文件僅應(yīng)你要求整理，僅供參考，切勿外傳。

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