關于勞動合同立法若干問題的初步研究（上）

　　現(xiàn)實需要勞動合同立法的再一次突破

　　我國的勞動合同立法，第一次突破是1986年國務院發(fā)布的《國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》。它第一次以勞動法規(guī)的形式對中國實行勞動合同制度這一世界通行做法加以肯定。但該《暫行規(guī)定》的適用范圍僅限于國營企業(yè)的新招職工。1986年之后，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，特別是社會主義市場經(jīng)濟理論的出現(xiàn)，我國勞動合同立法出現(xiàn)了第二次突破，即1994年公布的《中華人民共和國勞動法》。《勞動法》從法律上根本改變了用人單位勞動用工依靠行政手段分配的計劃管理體制，使用人單位和勞動者雙方真正成為勞動關系的主體。

　　《勞動法》的特點之一是調整勞動關系。該法律共有13章107條，其中第三章“勞動合同和集體合同”的條款最多，共有20條，占全部條款的18%.

　　盡管如此，我國的勞動合同立法仍然需要突破，即制定《勞動合同法》。其必要性在于：第一，實行勞動合同制度的現(xiàn)實需要更完備的法律保障。自1995年1月1日《勞動法》實施以來，勞動合同制度在全國范圍內(nèi)的各類企業(yè)和個體經(jīng)濟組織中全面推開。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》（1998年）的數(shù)字，我國1994年的全部職工人數(shù)為14849萬人，其中合同制職工為3839萬人，占25.9%.1997年的全部職工人數(shù)為14668萬人，其中合同制職工為7708萬人，占52.5%.另外，根據(jù)勞動保障部的統(tǒng)計數(shù)字，截至1999年6月，全國城鎮(zhèn)國有企業(yè)、集體企業(yè)和外商投資企業(yè)職工簽訂勞動合同人數(shù)達10708萬人，占同口徑職工總數(shù)的98.1%.在五年的時間里，勞動合同制度覆蓋范圍的大大增加，對勞動合同制度的法律調整提出了更高的要求。僅是《勞動法》的規(guī)定已不能滿足勞動關系調整現(xiàn)實的需要。第二，已有的規(guī)章、政策效力有限。繼《勞動法》實施之后，中央政府部門為了調整勞動關系現(xiàn)實中的諸多問題，先后發(fā)布了不少部門規(guī)章和相關政策。這些規(guī)章和政策大多是推行勞動合同制度中實際經(jīng)驗的總結和概括。然而，這些部門規(guī)章和政策的效力主要限于勞動行政部門內(nèi)部的業(yè)務范圍。例如，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》雖然是比較規(guī)范的部門規(guī)章，但在勞動爭議的處理程序之一-人民法院的訴訟程序中，可以不承認其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部辦公廳的一個復函，其法律效力也可想而知。因此，應當對這些政策文件中關于共性問題的規(guī)定進行必要的梳理，并結合新出現(xiàn)的情況認真研究。肯定那些被實踐證明行得通的規(guī)范，對有些規(guī)定進行必要的修改，增加一些應當規(guī)范的內(nèi)容，將其上升為法律。

　　《勞動合同法》與其他法律的關系

　　1.《勞動合同法》與《勞動法》的關系。

　　將《勞動法》定為《勞動合同法》的法律依據(jù)。對此，有人提出異議。理由是，《勞動法》是全國人民代表大會常務委員會通過的法律，《勞動合同法》也將由同樣的立法機關通過，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不應將《勞動法》作為《勞動合同法》的法律依據(jù)。但我認為，應當將《勞動法》作為《勞動合同法》的法律依據(jù)。首先，按照《憲法》第62條的規(guī)定，全國人民代表大會行使的職權之一是，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他基本法律”。按照《憲法》第67條的規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會行使的職權之一是，“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。據(jù)此，有學者認為，全國人民代表大會通過的法律是基本法律，而人大常委會通過的法律層次低一些。這種看法不無道理。但是，不能僅僅從法律通過的機關來簡單地判斷一部法律的地位。當年《勞動法》的出臺是由于調整勞動關系現(xiàn)實狀況的迫切需要。為了解決這種迫切性，使得《勞動法》未由全國人民代表大會通過。鑒于這種特殊情況，可以不必對《勞動法》的立法程序問題過分地考究。其次，即使《勞動法》通過的程序有一些缺憾，但無論如何，其勞動基本法的地位是肯定的。再次，勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部分。在整個勞動法律體系中，勞動合同與就業(yè)、勞動報酬、社會保險等內(nèi)容一樣，與勞動基本法的關系是子法與母法的關系。

　　還有人提出，我國法律條款中關于該法的法律依據(jù)，一般是憲法，或者不寫，沒有用一部法律作為另一部法律的立法依據(jù)的先例。如果這種情況是不能改變的，則《勞動合同法》中關于立法依據(jù)可以不出現(xiàn)《勞動法》的字樣，但在《勞動合同法》的整個立法過程中，《勞動法》實際上始終都是《勞動合同法》的直接立法依據(jù)，這是毫無疑問的。

　　2.《勞動合同法》與《集體合同法》的關系。

　　在此次的勞動合同立法過程中，有人建議，將集體合同問題并入《勞動合同法》中規(guī)定。我認為：勞動合同與集體合同應分別立法，不能將二者混在一部基本法中規(guī)范。

　　首先，二者是兩種不同的法律制度。勞動合同與集體合同雖然都是調整勞動關系的重要形式和法律制度，而且二者在訂立目的、內(nèi)容等方面也有共同之處，但二者又有明顯的區(qū)別。第一，集體合同與勞動合同的當事人不同。第二，集體合同與勞動合同的內(nèi)容不同。第三，集體合同與勞動合同產(chǎn)生的時間不同。集體合同產(chǎn)生于勞動關系運行過程中，它不依單個勞動者參加勞動為前提。而勞動合同產(chǎn)生于當事人一方的勞動者參加勞動前，是以勞動者就業(yè)為前提，是勞動者個人建立勞動關系的法律憑證。第四，集體合同與勞動合同的作用不同。鑒于以上諸點，勞動合同與集體合同不應由一部法律混合調整，而應當分別立法。

　　其次，從其他國家的情況看。在世界勞動法的發(fā)展史上，《集體合同法》作為勞動關系的一個主要內(nèi)容產(chǎn)生于本世紀初。各國集體合同立法的形式有：在勞動法典中作出專章規(guī)定的，如《盧旺達勞工法》（1967年頒布）的第四篇對集體合同問題作了具體規(guī)定，《阿拉伯也門共和國勞工法》（1970年頒布）第五章也對集體合同加以規(guī)范。以單行法規(guī)的形式立法的，如阿根廷于1969年發(fā)布的《集體協(xié)議法》等。無論采取哪種形式，從來沒有出現(xiàn)過將勞動合同和集體合同放在一章中規(guī)范，或是將二者混在一部法律中同時規(guī)范的。

　　再次，不能將以往立法中的特殊情況作為今后立法的依據(jù)。我國的《勞動法》中將集體合同和勞動合同放入同一章規(guī)定，這是基于當時某些原因在立法技術上進行特殊處理的結果。因此，不能以《勞動法》的章節(jié)排列作為否定《集體合同法》在我國勞動法體系中的獨立地位的依據(jù)，或是以此為根據(jù)，又一次將勞動合同和集體合同混合規(guī)定。自《勞動法》和《集體合同規(guī)定》實施以來，我國的集體合同制度在較短的時間內(nèi)有了長足的發(fā)展。調整勞動關系的現(xiàn)實已要求有一部《集體合同法》。事實上，早在幾年前，《集體合同法》的起草工作就已取得了重要的階段性成果。目前，大多數(shù)人已就集體合同立法的必要性達成共識。但不能因為承認《集體合同法》的重要性就采取讓其搭《勞動合同法》的車的做法，而應當將勞動合同和集體合同分別立法。我的觀點是：將二者合并立法不可取。否則，不僅從勞動立法體系上講不通，就是從立法技術上也很難解決因將二者合并立法而產(chǎn)

生的種種問題。

　　對勞動合同立法中的幾個具體問題的看法

　　1.關于試用期

　　訂立勞動合同時，規(guī)定試用期，這是許多國家的作法。試用期對勞動合同雙方都有意義。對用人單位來說，可通過試用期考察職工是否符合招工條件；對試用人員來說，也可以在試用期內(nèi)考察用人單位原來介紹的勞動條件是否符合實際情況。在試用期內(nèi)，勞動合同當事人雙方均可解除勞動合同。關于試用期的期限問題，我國《勞動法》第21條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。本條款規(guī)定了試用期的上限。在進行勞動合同立法時，可以將試用期的長短與勞動合同的期限掛鉤。因為在現(xiàn)實中，存在不少用人單位利用試用期損害職工利益的情況。由于在試用期內(nèi)勞動者往往不能享受正式職工的工資、福利等待遇。一些用人單位，特別是一些外商企業(yè)，對新招職工只使用6個月，在試用期期滿之前，將職工打發(fā)走了事，然后，重招新職工，并使用相同的做法�，F(xiàn)在的勞動合同立法不宜簡單地照搬《勞動法》的規(guī)定，而應對試用期的期限作出具體規(guī)定。關于試用期的期限，其他國家的法律規(guī)定分為幾種情況：（1）對試用期的期限作出原則規(guī)定。（2）規(guī)定試用期的具體期限。（3）法律明確規(guī)定沒有試用期的人員。（4）對企業(yè)處于試用期的人數(shù)作出規(guī)定。（5）規(guī)定試用期內(nèi)的工資。

　　2.關于勞動合同的內(nèi)容

　　勞動合同的內(nèi)容即勞動關系當事人雙方的權利和義務的具體化。勞動合同的內(nèi)容可分為必備條款和約定條款兩大類。必備條款或稱法定必備條款是指，法律規(guī)定勞動合同必須具備的條款，即只有具備這些條款，勞動合同才能依法成立。約定條款是指，勞動關系當事人約定勞動合同必須具備的條款。

　　其他國家關于勞動合同內(nèi)容的法律規(guī)定大致包括三種情況：第一，法律明確規(guī)定勞動合同的內(nèi)容，或稱法定必備條款。根據(jù)《巴林勞工法》（私營部分，1976年）第39條的規(guī)定，雇傭合同必須包括下列具體內(nèi)容：①雇主的姓名和企業(yè)的地址；②雇員的姓名、資歷、國籍、職業(yè)、住址和個人身體特征；③合同的簽訂日期；④合同中雙方同意的雇傭的性質、類型和地點；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥雙方同意的工資、支付的方法和時間，在雙方同意的工資中，雇員得到的貨幣工資或實物工資的工資各組成部分；⑦雙方同意的特別條件。根據(jù)《埃及勞動法》（1981年）第30條的規(guī)定，勞動合同要特別包括下列事項：①雇主的姓名及其總公司的地址；②雇員的姓名、資歷、職業(yè)、住址及其他有用的細節(jié)；③合同規(guī)定的工作性質；④雙方同意的工資，支付工資的形式、方法和日期，以及其他各種以現(xiàn)金和實物方式給予的福利。根據(jù)《越南勞動法典》（1994年）第29條的規(guī)定，雇傭合同必須包括以下內(nèi)容：從事的工作、工作時間、休息時間、工資數(shù)額、工作地點、合同期限、以及雇員的職業(yè)安全衛(wèi)生和社會保障條件。根據(jù)《土耳其勞工法》（1967年）第11條的規(guī)定，書面雇傭契約應包括下列內(nèi)容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③該企業(yè)的地址；④如果契約是有期限的，應寫明有效期限；⑤工資的數(shù)目和支付的方法及周期；⑥關于雇傭的特殊條件；⑦契約生效的日期；⑧訂約雙方的簽字。第二，法律條款規(guī)定勞動合同不應包括的內(nèi)容，即禁止性合同條款。如根據(jù)《尼日利亞聯(lián)邦共和國勞工法》（1974年）第9條的規(guī)定，雇傭合同不應規(guī)定以下事項：①以雇員是否參加工會或是否放棄工會會員資格作為雇傭條件；②因下列原因之一而給予開除處分或使其蒙受其他損失：系工會會員；于工作時間之外或經(jīng)雇主同意于工作時間內(nèi)從事工會活動；因雇員失去或被剝奪了工會會員資格，或者拒絕成為工會會員，或者因某種其他原因尚不是工會會員。第三，還有一些國家法律上并未明確規(guī)定合同應包括的內(nèi)容，只規(guī)定合同內(nèi)容由合同雙方協(xié)商約定，并不得違反其他法律法規(guī)的原則和內(nèi)容。

　　我國《勞動法》的第19條對勞動合同的內(nèi)容（必備條款）進行了規(guī)定，并給予當事人“可以協(xié)商約定其他內(nèi)容”的權利。在現(xiàn)在的《勞動合同法（草案）》中不僅明確規(guī)定了必備條款的內(nèi)容，同時對約定條款的內(nèi)容也作出了規(guī)定。這會使得法律中關于勞動合同的內(nèi)容更具操作性。但我認為，《勞動合同法》還應當包括一些禁止性合同條款的規(guī)定。禁止性條款，即法律明確禁止勞動合同規(guī)定的條款。禁止性條款的意義在于，雖然勞動立法中，都有關于禁止合同內(nèi)容違法，或者違法合同條款一律無效的原則規(guī)定，但這種規(guī)范還不足以有效防止合同條款違法的現(xiàn)象。而禁止性條款有利于嚴密保護勞動者的合法權益。迄今為止，我國現(xiàn)行勞動法規(guī)中，還缺乏關于禁止性合同條款的規(guī)定，而在現(xiàn)實中存在不少這類合同條款。從其他國家的情況看，常見的禁止性條款包括：（1）限制參加工會條款。即約定限制勞動者參加工會的條款。（2）限制工資權條款。即約定允許雇主克扣工資、要求雇員部分放棄工資支配自由等限制雇員工資權的條款等。

　　石美遐

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