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論《勞動法》在“引智”工作中的適用及其法律調(diào)整
鄧小平同志就引進國外智力問題曾有過重要講話，他指出：“要利用外國智力，請一些外國人來參加我們的重點建設(shè)以及各方面的建設(shè)。對這個問題，我們認識不足，決心不大。搞現(xiàn)代化建設(shè)我們既缺少經(jīng)驗，又缺少知識。不要怕請外國人多花了幾個錢。他們長期來也好，專門為一個題目來也好。請來之后，應(yīng)該很好地發(fā)揮他們的作用。”（注：《鄧小平文選》第三卷，第31頁。）自改革開放以來，外國人在華就業(yè)呈穩(wěn)步發(fā)展的勢頭，尤其是國外專家型人才，在經(jīng)濟、文化及社會發(fā)展各個領(lǐng)域為我國的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)作出了重要貢獻，成為一支不可或缺的智力型力量。但是，如何進一步擴大開放，引進國外智力，還有許多值得研究的課題，特別是在法律領(lǐng)域，如何保證“引智”雙方權(quán)利與義務(wù)的確實履行無論是從法律規(guī)范的完善或程序的可行性來講，都有待于進一步的研究。就“引智”工作中與聘用外國人極為相關(guān)的《勞動法》的運用問題，本文作了一些思考，并借此求教于法律專家。
一、《勞動法》對“引智”工作的適用性和重要性
1.《勞動法》適用于包括“國外智力”在內(nèi)的外國勞動者。
盡管目前收編的權(quán)威性的涉外法規(guī)文件主要包括入出境管理、海關(guān)、衛(wèi)生檢疫、投資環(huán)境、知識產(chǎn)權(quán)、個人所得稅、涉外撫養(yǎng)、宗教管理等方面，并沒有將于1995年1月1日開始施行的《勞動法》涵括在內(nèi)，筆者還是認為，勞動法的適用范圍應(yīng)該包括在中國境內(nèi)提供有償勞動的外國勞動者。我們知道，《勞動法》的根本目的是“保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步”。所謂“勞動者”就是在法律許可范圍內(nèi)從事了社會勞動并獲取了報酬者。而“外國勞動者”，參照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的界定，應(yīng)該是“在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取報酬，但不具有中國國籍且沒有取得定居權(quán)的外國人”。根據(jù)法律地域管轄的原則，《勞動法》無疑對在華工作的外國勞動者具有管轄權(quán)。
我國所引進的國外智力，一般是指那些具有豐富的專業(yè)知識和較強的專業(yè)技能的外國專業(yè)人才，他們通過創(chuàng)造性的勞動，為我國的現(xiàn)代化建設(shè)作出了相當大的貢獻。根據(jù)行業(yè)的不同，歷史的變遷，他們曾被稱為“外國文教專家”、“外國經(jīng)濟專家”、“國外技術(shù)管理專家”、“外籍工作人員”、“外籍專業(yè)人員”等。盡管稱呼各有區(qū)別，有一點卻是共同的，即他們一旦被雇傭，就有為雇主也就是用人單位做貢獻的義務(wù)，也就成了名副其實的“外國勞動者”，理應(yīng)適用于《勞動法》。
2.聘用合同的簽定和勞動關(guān)系的形成，使外國智力和用人單位的權(quán)益得到了《勞動法》的保護。
外國專家（國外智力）一般與用人單位在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上都簽有合同。而根據(jù)《貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》，中國境內(nèi)的企業(yè)與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者，適用《勞動法》。而國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會團體應(yīng)當視為用人單位。勞動合同的訂立，使勞動者和用人單位之間的勞動關(guān)系得以確立，而《勞動法》所保護的就是合法的勞動關(guān)系和與之相關(guān)的雙方的權(quán)益。
3.《勞動法》的實施將極大地保護和推動引進國外智力工作。
毋庸置疑，我國引進國外智力的根本目的就是推動和促進我國社會主義現(xiàn)代化的建設(shè)。跟許多相關(guān)法律（如入出境管理、海關(guān)、衛(wèi)生檢疫、投資環(huán)境、知識產(chǎn)權(quán)、個人所得稅法等）一樣，《勞動法》也從一個側(cè)面通過用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系明確了雙方的法律地位，從而給“引智”的法制化管理提供了一個強有力的武器，極大地避免了“引智”工作中“因人而異”、“因事而異”個案化無序化處理的消極影響。
也許有人擔心，運用《勞動法》之類的嚴肅法律來規(guī)范“引智”工作會不會影響外國專家的工作積極性。筆者認為，這種擔心大可不必。來自于法制相對健全的西方國家的專業(yè)人員一般會認同自己在華工作的法制化管理，那種“有法不依、有章不循”的混亂局面才讓他們有更多的不安全感。另外，我們還一直強調(diào)，在依法管理的同時，要采取多種激勵措施，多做感情投資和友好交往工作，以最大程度地調(diào)動外籍專業(yè)人員的主動性和積極性。
二、外籍專業(yè)人員簽定聘用合同過程中的一些問題及對策建議
根據(jù)《勞動法》和一些相關(guān)法規(guī)文件，聘用外國勞動者的單位，不管是中國境內(nèi)的企業(yè)、還是國家機關(guān)、事業(yè)單位和人民團體，都應(yīng)該與外國勞動者簽訂聘用合同。特別是文教專家，絕大多數(shù)都與聘用單位履行了這一手續(xù)，以法律形式確立了勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系。其作用主要表現(xiàn)在：1.有利于把市場經(jīng)濟體制的競爭機制引入勞動制度，激勵勞動者充分發(fā)揮自己的聰明才智；2.有利于維護用人單位和勞動者雙方的合法權(quán)益；3.有利于穩(wěn)定勞動關(guān)系，減少和防止發(fā)生勞動爭議。（注：《勞動法的理論與實踐》，中國法制出版社，1995年。）
按照現(xiàn)行法律規(guī)定，持標有z 字簽證（發(fā)給來中國任職或者就業(yè)的人員）的外國人，必須自入境之日起30日內(nèi)到居住地市、縣公安局辦理外國人居留證或者外國人臨時居留證。而申請居留證的外國人必須提交與居留事宜相關(guān)的證明，其中最重要的就是《外國專家證》。但是《外國專家證》的取得必須是在簽訂了聘用合同之后。這一合同、專家證和居留證的運行程序，毫無疑問迫使用人單位和外國勞動者之間必須在外國勞動者來華之前或者在其來華后數(shù)日內(nèi)簽訂勞動合同，以保證外國人合法的居留。時間的倉促，相互了解的不足，再加上現(xiàn)有聘用外國人的合同一般沒有約定試用期，給將來合同的履行帶來了一定的隱患。不嚴格按合同辦事和發(fā)生勞動爭議的案例時有出現(xiàn)。
毫無疑問，簽定合同不但是《勞動法》所要求的，也是“引智”工作所必須的。要在短期內(nèi)就與外國人簽定合同，關(guān)鍵就要與具有真才實學(xué)、能夠圓滿完成聘方所確定任務(wù)的專業(yè)人員確立勞動關(guān)系。由此，選聘工作就變得尤其重要。
一般來說，引智單位，不管是文教部門，還是經(jīng)濟、企業(yè)部門，圍繞自身發(fā)展戰(zhàn)略目標，都指定了智力引進的戰(zhàn)略規(guī)劃，包括總體規(guī)劃和具體業(yè)務(wù)規(guī)劃。而選聘工作無疑是實施智力引進規(guī)劃的首要環(huán)節(jié)。其具體工作一般包括工作崗位分析、選聘條件分析、發(fā)布招聘信息、測試候選人和選擇候選人等方面。
除了切實做好發(fā)布招聘信息前的基礎(chǔ)性準備工作，充分利用現(xiàn)代通訊手段，擴大選聘范圍之外，還有一項極為重要的工作是積極探索新的測試手段，以較為全面地了解和評估候選人的基本狀況。為保證外國勞動者具有用人單位所希望的學(xué)識、素質(zhì)和能力，筆者認為，我們至少可從兩個方面著手進行某些探索：一方面是通過本校在國外的留學(xué)生、訪問學(xué)者、我國某些駐外機構(gòu)以及與本校聯(lián)系密切的國外機構(gòu)、部門等多種渠道了解候選人的各種情況；另一方面是會同本校的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、專家共同對候選人的情況進行分析和評估，以了解和識別其性格、能力、動機等特征。
俗話說，“好
的開端是成功的一半”。我們相信，科學(xué)細致的選聘工作可以極大地保證合同的依約履行，盡量避免違約行為的發(fā)生，進而提高“引智”工作的效益。
三、外國專家在履行合同過程中的一些問題及對策建議
1.違約表現(xiàn)及法律責任
不可否認，在履行合同的過程中，也就是勞動者和用人單位勞動法律關(guān)系存續(xù)的時間內(nèi)，外國勞動者有些由于自身原因出現(xiàn)了違反合同的情況。按照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。
外國勞動者在履行合同的過程中出現(xiàn)違約，一般表現(xiàn)為不履行合同，如不辭而別，離開用人單位回國；未經(jīng)雙方達成一致意見，擅自解除合同等，以及履行合同義務(wù)不符合約定條件，如不接受用人單位的業(yè)務(wù)指導(dǎo)、檢查和評估；兼任與用人單位無關(guān)的其他勞務(wù)；工作質(zhì)量不高；不尊重中國人民的道德規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣等。
外國勞動者違反了《勞動法》有關(guān)規(guī)定，如前所述，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，承擔民事責任的方式包括支付違約金等。如外國專家局印制的聘用外國文教專家標準合同中就明確規(guī)定：“當事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同時，應(yīng)當向另一方支付500—2000 美元（或相當數(shù)額的人民幣）的違約金�！�
2.勞動爭議的調(diào)解、仲裁和訴訟
盡管《勞動法》第七十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生爭議，當事人可以依法申請調(diào)解、仲裁和提起訴訟，也可以協(xié)商解決”。但在實際運作的過程中，外國勞動者違反合同時，用人單位所持的態(tài)度和采取的行動各不相同。第一種是認為外國勞動者是短期雇傭，合同也一般是一年左右的期限，出點問題忍耐一下就過去了，犯不著鬧不愉快。第二種是解除合同，但不追究違約者的法律責任，最多向主管部門匯報將其列入不宜聘請的外國人名單。第三種是嚴格按合同辦事，不惜通過勞動爭議調(diào)解、仲裁和訴訟等處理方式，來維護自己的合法權(quán)益。
不容忽視的一點是，外國勞動者如果意識到自己有違法行為，是否會“耐心”等候調(diào)解、仲裁甚至于訴訟呢？
《勞動法》本身并不能限制外國人的入出境。而外國人的入出境適用《中華人民共和國外國人入境出境管理法》。該法規(guī)定，人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的。有違反中國法律的行為尚未處理，經(jīng)有關(guān)主管機關(guān)認定需要追究的外國人不準出境。
我們知道，由主管部門認定某個外國人是否需要追究法律責任也不是一蹴而就的事情。針對一個外國勞動者，勞動行政部門、外專歸口管理部門、公安部門等都要經(jīng)過仔細研究之后，才能提請邊防部門采取相應(yīng)的行動。解決勞動爭議的最后環(huán)節(jié)是向人民法院提起訴訟，這與合同糾紛發(fā)生之日已有一段時間。而由人民法院向邊防部門通知不準某位外國人離境也是一個較為復(fù)雜的過程�？傊瑥�(fù)雜的運行程序和較長的時間拖延，足以讓那些不負責任的外國勞動者逃之夭夭。
除了在勞動爭議發(fā)生時，積極地參與調(diào)解、仲裁和訴訟之外，用人單位在仲裁另一方當事人和訴訟被告缺席的情況下還能做些什么呢？依筆者之見，就是拿起其它法律武器，堅決將官司打到底。
即使外國勞動者已經(jīng)回國，也可通過適當?shù)耐緩阶肪科浞韶熑�。根�?jù)《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟的特別規(guī)定，中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。
《民事訴訟法》還規(guī)定，人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決裁定，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當事人請求執(zhí)行的，可以由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執(zhí)行。
只要聘用單位有決心打一場國際官司，除了由其法定代表人擔任民事訴訟當事人之外，亦可委托一至二人作為訴訟代理人。筆者認為，經(jīng)過國家外國專家局和地方工商行政管理局登記的境內(nèi)中介機構(gòu)介紹外國人在中國境內(nèi)從事教育、新聞、出版、文化、藝術(shù)、衛(wèi)生和體育等工作并在有關(guān)部門注冊登記的法人（如人才交流中心、國際交流中心、學(xué)會、協(xié)會等）完全可以接受委托，成為訴訟代理人。
3.“信譽保證金”與《勞動法》的沖突
由于勞動爭議的仲裁和訴訟確是一個十分復(fù)雜的過程，有關(guān)專家提出了“交納信譽保證金”的做法。對于那些自薦或經(jīng)他人介紹的外國專家在與聘用單位簽訂了合同之后，須交納600—900美元的信譽保證金，以表明其來華工作的誠意。（注：《中國引進時報》，1998年4月24 日第三版。）
在聘用外國勞動者的過程中，確實存在外國人不守信用，隨意毀約，不辭而別的現(xiàn)象，給聘用單位造成了損失。用一定的經(jīng)濟手段來約束外國專家似乎合情合理。然而，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》指出，“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何方式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對違反以上規(guī)定的由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還勞動者本人�！�
由此看來用強制性的經(jīng)濟手段來約束國外勞動者，使之減少用人單位聘用外國專家的風(fēng)險，終究不是一個好辦法。相對于國際上聘用外國專家，特別是外國文教專家的待遇來說，我國由于經(jīng)濟實力不強，待遇已屬偏低。用他們在中國2—3個月的收入來充作信譽保證金本身就不合乎情理。而且采取此種辦法，已明顯地與《勞動法》相沖突。
針對此種情況，筆者認為，對于那些直接自薦求職的外國人，聘用單位可建議他們與某個國外中介組織或國內(nèi)中介機構(gòu)建立關(guān)系，再由中介機構(gòu)介紹到聘用單位。實際上，國家外國專家局已要求介紹外國專家來華工作的境外組織和境內(nèi)中介機構(gòu)“對不稱職的在華工作者能夠及時撤換，或者賠償因其造成的損失”。這樣，一旦出現(xiàn)合同糾紛，中介機構(gòu)和外國勞動者將承擔連帶賠償責任，從而彌補和減輕聘用單位的損失。這種做法，我們認為是比較合乎法理和情理的。
四、外國留學(xué)生兼任臨時勞務(wù)的法律探討
現(xiàn)行法律禁止外國留學(xué)生和進修學(xué)者在中國就業(yè)�！冻鋈刖彻芾矸ā返谑艞l規(guī)定，“未取得居留證件的外國人和來中國留學(xué)的外國人，未經(jīng)中國政府主管部門允許，不得在中國就業(yè)�！比绻魧W(xué)生有意在中國謀職，必須經(jīng)勞動部或者其授權(quán)的部門批準。
然而筆者認為，面對中國每年有在讀外國留學(xué)生43000 多人的大好形勢和豐富的智力資源，可以適當考慮允許在中國進行全日制學(xué)習(xí)的外國留學(xué)生和進修學(xué)者在華兼任一定的勞務(wù)，俗稱打零工。這是因為：第一，他們中的一些人，特別是英語及其它國際通用語言如法語、德語、日語等國家來的學(xué)生和學(xué)者具有中國產(chǎn)業(yè)和文教部門所需的語言技能和相應(yīng)的經(jīng)歷，符合我國聘請外籍專業(yè)人員的基本條件；第二，包括美國在內(nèi)的一些西方國家中，外國留學(xué)生至少可以在校園內(nèi)打工，以
解決其求學(xué)和生活費用。這個做法我們可以借鑒；第三，部分外國留學(xué)生在中國打工，基本不會影響中國人的就業(yè)和再就業(yè)。外國臨時勞動者所從事的零星勞動是絕大多數(shù)我國下崗職工沒有能力從事的。而且，他們在語言和經(jīng)營管理等方面的優(yōu)勢也不會給中國的大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)帶來很大的沖擊。
如果中國的有關(guān)法律及其實施細則能夠根據(jù)新的形勢，適當做一些修正，允許在華留學(xué)生經(jīng)過程序上不太復(fù)雜的申請，在中國的產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟、文教等部門做一些零工，將具有積極的意義。一方面，可以讓年輕的外國人更多地、更全面地了解中國，從而以客觀事實來提高我們對外宣傳工作的質(zhì)量；另一方面，也可以解決一些企業(yè)和事業(yè)單位對外國人的臨時急需，在經(jīng)費上也能有所節(jié)約。除此之外，還可以解決目前外國留學(xué)生打工管理失控的問題，進而規(guī)范外國人在華就業(yè)。
總之，外國人在華就業(yè)，隨著改革開放的進一步深入，社會主義市場經(jīng)濟體制的進一步完善，世界經(jīng)濟的全球化和各國文化的多樣化，勢必有一個快速發(fā)展的機會。隨著二十一世紀的臨近，我國將加大引進國外智力的力度，農(nóng)業(yè)和國有大中型企業(yè)的智力引進為重中之重，從而為深化改革和提高經(jīng)濟增長質(zhì)量服務(wù)。（注：《揚子晚報》，1998年5 月7日第27版。）因此， 一方面我們應(yīng)該理直氣壯地依據(jù)《勞動法》等有關(guān)法律來規(guī)范我們的“引智”工作；另一方面，我國的相關(guān)法律及其貫徹執(zhí)行者也需要隨著形勢的發(fā)展，做出積極的調(diào)整。只有這樣，才能保護和擴大改革開放的成果，使我們的利用外資和引進國外智力的事業(yè)處于相對有利的國際競爭地位。
戴者華 朱小易
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