淺析勞動法律關系的社會法屬性

    美國法律哲學家埃德加。博登海默在《法理學：法律哲學和法律方法》一書中寫道：“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是，它象其他大多數(shù)人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發(fā)展成嚴重的操作困難�！狈�律所具有的滯后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所決定的，法律不能通過自身進行自給自足的完善，需要人為的彌補。法官由于不能拒絕裁判，往往在沒有明確法律前提的情況下就必須作出選擇、判斷，特別是在一些立法涉足不深的新領域，當法官們找不到一個明確的、周延的、適時的、充分的法律規(guī)定時，就不得不對已有的法律予以解釋或在此基礎上進行創(chuàng)造。法官造法是不可避免之事實，但同時也產(chǎn)生了諸多弊端，貝卡利亞、羅伯斯比爾、孟德斯鳩、盧梭等人都曾強烈主張剝奪和限制法官解釋法律、創(chuàng)造法律的權力。法官在具體的案件中解釋法律、創(chuàng)造法律必定要遵循一定原則，沒有原則的解釋、創(chuàng)造，只能是表達法官的恣意與懵動。而在個案中，要找到進行解釋所遵循的原則，首先是要確定案件中法律關系的屬性，法律關系的屬性決定和限定了解釋法律、創(chuàng)造法律所應遵循的原則，它將直接影響案件的程序和實體處理。如稅務行政機關與企業(yè)法人之間的加工承攬糾紛，被判定為民事法律關系屬性后，即可遵循自愿原則對涉及紛爭所需法律進行解釋，但若雙方之間是稅收紛爭，被判定為行政管理法律關系，則自愿原則就無法適用，法律關系屬性決定了適用什么原則。案件中法律關系屬性確定恰當與否，對案件的裁判至關重要，特別是對法律規(guī)定較不完善領域的司法更為重要，它可以為法官指明尋找原則的方向，限定原則的范圍。筆者認為，當前，勞動法律關系應是具社會法屬性的法律關系，而非具民事法律或行政法律屬性的法律關系。

    一、計劃經(jīng)濟模式造就了勞動法律關系在歷史上的行政法律屬性馬克思曾指出：“法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系�！鄙鐣�經(jīng)濟的發(fā)展離不開人類勞動，勞動與經(jīng)濟緊密相聯(lián)，在社會中，對勞動法律關系屬性的認識必定受到社會經(jīng)濟狀況的強烈影響。我國從半殖民地半封建社會直接過渡到社會主義社會，并且長期實行計劃經(jīng)濟，在目前的市場經(jīng)濟模式以前，生產(chǎn)資料和勞動力完全由國家控制，統(tǒng)一由國家計劃安排。不管是企業(yè)中的勞動者、機關事業(yè)單位的勞動者，還是農(nóng)村的農(nóng)民都成為國家管理的對象，國家為每一個人安排職業(yè)、就業(yè)單位、限定就業(yè)地域等等，更甚者，農(nóng)村的小孩一出生便被以戶口的形式安排了職業(yè)——農(nóng)民。勞動者被安排后也無法自由流動，絲毫沒有選擇，國家成了唯一的用人單位，全體勞動者都受雇于國家，勞動者與國家形成一種人身依附關系。這種用人單位（國家）與勞動者之間的依附關系在形式上表現(xiàn)為一種行政管理關系，社會的各個行業(yè)在國家機關里都有對應的系統(tǒng)局（部），如紡織局、輕工局等等，由這些國家機關以各種文件自上而下發(fā)出行政命令（文件）對勞動者進行管理，企業(yè)也象國家機關一樣分為股科處廳部等級別實行自上而下的人員管理。勞動者隸屬于用人單位，雙方?jīng)]有協(xié)商，沒有互動，只有由上至下的單向命令，用人單位也不與勞動者簽訂任何合同，雙方在法律地位上不平等，只表現(xiàn)為一種行政隸屬關系。這種狀況導致人們對勞動、勞動關系、勞動法律關系的認識行政化，國家對勞動者的管理就是行政管理，雙方就是行政管理關系，這種被當時法律法規(guī)所調控的勞動關系具有的是行政法律屬性。

    二、市場經(jīng)濟的推行使勞動法律關系具有民事法律的屬性恩格斯曾指出：“法的發(fā)展的進程大部分只在于首先設法消除那些由于將經(jīng)濟關系直接翻譯成法律原則而產(chǎn)生的矛盾，建立和諧的法的體系，然后是經(jīng)濟進一步發(fā)展的影響和強制力又一再突破這個體系，并使它陷入新的矛盾（這里我暫時只談民法）”。社會經(jīng)濟的發(fā)展變化促使包括法律在內的上層建筑發(fā)展變化。我國實行改革開放后，逐步推行市場經(jīng)濟，憲法數(shù)次修改，生產(chǎn)資料不再由國家單一占有，經(jīng)濟上主要實行市場競爭。多種所有制形式的企業(yè)應運而生，企業(yè)之間競爭日趨激烈，在這些用人單位勞動的勞動者不能如計劃經(jīng)濟時期享有穩(wěn)定的崗位、穩(wěn)定的工資福利，另一方面，由于政策的允許和城鎮(zhèn)發(fā)展對農(nóng)村勞動力的需求，大量農(nóng)村的勞動者轉移到城鎮(zhèn)就業(yè)，勞動力的流動加大。勞動者無法或者是可以不再依附于局限的用人單位，經(jīng)濟發(fā)展為勞動者提供了更多的就業(yè)空間，當勞動者有權有條件選擇自己勞動力出讓的對象時，用人單位已無法用以往的行政管理方式對雙方之間的權利義務進行劃分，雙方呈現(xiàn)出一種形式上的平等關系。在平等主體之間要進行某種轉讓或交易，為了確定雙方權利義務，雙方的選擇只能是也只會是協(xié)議（合同），也只有合同才能承擔起這一職能。前些年，全社會大力推行全員合同制，以合同形式改變之前的行政化管理，以合同的形式來確認、表達、促成雙方的平等。國家先后用行政法規(guī)、規(guī)章對勞動合同予以了確認，如1980國務院頒布的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定》，1983年勞動人事部發(fā)布的《關于積極試行勞動合同制的通知》，1986年國務院頒布的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》，至1994年，全國人大制定《勞動法》，用法律形式確認勞動合同。這些法律、法規(guī)、規(guī)章本身并沒有規(guī)定勞動合同是一種民事合同或者勞動法律關系具有民事法律屬性，但從實踐操作和理論解釋來看，它們是運用了民事法律理論。如勞動法規(guī)定，訂立勞動合同應當平等自愿、協(xié)商一致，又如勞動部在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定，“勞動爭議發(fā)生之日”是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日，這些都是源于民事法律理論。法國學者勒內。達維德在其《當代主要法律體系》一書中指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎學科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或為某些類的關系努力使之完善（勞動法）�！庇萌藛挝缓蛣趧诱叱尸F(xiàn)形式上的平等狀況后，民事法律理論被運用其中是順理成章的結果，因為除此之外，沒有其他理論能夠勝任。世界上的許多國家，勞動法都根源于民法，如德國、日本、瑞士都曾在民法中規(guī)定“雇傭”章節(jié)，意大利直接把勞動法制定在民法典中。我國的現(xiàn)行的勞動法理論也是以勞動合同為契機，以形式平等為基礎，從民事法律理論發(fā)展起來的，逐步擺脫以往所具有的行政法律屬性，轉而具有民事法律屬性。

    勞動法律關系從行政法律屬性到民事法律屬性，筆者認為這是一種社會進步，解除人身依附，賦予勞動者一定自由選擇的權利。就個人而言，提升了個人的權利，就社會而言，優(yōu)化了資源配置，促進了生產(chǎn)力發(fā)展，完成了從“人身到契約”的社會發(fā)展過程，勞動者與用人單位實現(xiàn)了形式上的平等。

    三、勞動者與用人單位之間存在實質上的不平等

    （一）勞動力供需狀況決定了實質上的不平等國家統(tǒng)計局公布的2002年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報顯示：全國

就業(yè)人員7億3千萬，其中城鎮(zhèn)就業(yè)人員2億4千萬，城鎮(zhèn)登記失業(yè)率為4％。據(jù)此推算，2002年城鎮(zhèn)登記失業(yè)人口約為一千萬，此僅僅為城鎮(zhèn)登記失業(yè)部分，加上隱形的和農(nóng)村的，再加上每年遞增的部分，數(shù)量非常龐大，據(jù)某些學者估計，現(xiàn)今失業(yè)人口大約在2億人左右，相當于一個大國人口的總數(shù)。我國就業(yè)壓力沉重是不爭之事實，勞動力大量過剩，供大大過于求，在這種狀況下，勞動者要得到一個崗位相當不容易，整個勞動力市場呈現(xiàn)買方主導局面。勞動力不同與其他商品，其他商品在呈現(xiàn)買方市場時，投資就會萎縮，商品減少，市場就會趨于均衡，而勞動力附著于人身，其無法在一定時間內減少，勞動者為了獲取生活資料維持生存就必須進入市場進行勞動，整個勞動力市場就會呈現(xiàn)一種偏激狀態(tài)。勞動者就業(yè)競爭激烈，用人單位可以充分選擇并且壓低工資水平、減少福利等等，勞動者弱者地位突出，在簽訂勞動合同時總處于一種附合地位。近日在東北某高校舉行的人才招聘會上，有的畢業(yè)生為了擠進自己向往的單位，竟主動提出“零工資就業(yè)”，即在試用期不要錢，經(jīng)過考驗得到認可后再建立勞動關系。在“僧多粥少”的就業(yè)環(huán)境下，勞動者寧愿放棄作為生存所必需的工資，放棄某些作為社會中人的基本權利。在這種情況下，如果任由用人單位與勞動者之間去“自由”締約，那么在很多情況下，用人單位給予勞動者的將只是讓他或她得以繼續(xù)勞動所需的最低報酬，而非給予他或她作為社會中人最基本存在所需的報酬。在現(xiàn)今社會中事實亦的確如此，今年2月，上海《外灘畫報》以《誰是上海最累的人？——上海現(xiàn)代“包身工”生存狀況調查》為題，報道了復旦大學社會學系教授組織學生志愿者調查醫(yī)院護工生存狀況的內容：（護工）她們每天工作二十多個小時，每周七天，在醫(yī)院和家政公司領到的只有每月七百元左右的工資。另去年8月，《廣州日報》以《"洗腳妹"生存狀態(tài)調查》為題報道：深圳數(shù)萬名大多是18歲至25歲的外來洗腳妹，她們手長時間浸在藥水和接觸濕毛巾，致使許多洗腳妹患上風濕性關節(jié)炎、指掌角化癥、真菌癬等病。這些危及個人基本權利的例子舉不勝舉，在勞動力嚴重供大于求的情況下，勞動者寧愿放棄諸如休息、健康、福利等等基本的權利出賣勞動力，并且這一切都披著自愿、自由的平等外衣以合同的形式在進行著。這種平等只能是形式上的平等，而非實質上的平等，是實質上的不平等。

    （二）勞動力之人身特性決定了實質上的不平等在排除供需狀況條件的情況下，勞動者和用人單位在勞動力交易過程中也很難平等，這主要是由客體——勞動力的人身特性決定的。馬克思曾明確地指出“我們把勞動力或者勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的，每當人生產(chǎn)某種使用價值時就運用的體力和智力的總和”。“不管有用勞動或生產(chǎn)活動怎樣不同，它們都是人體的機能，而每一種這樣的機能不管內容和形式如何，實質上都是人的腦、神經(jīng)、肌肉、感官等等的耗費。這是一個生理學上的真理”。勞動力與勞動者的人身緊密相連，勞動者進行勞動時是利用其人身產(chǎn)生勞動力為用人單位創(chuàng)造價值。勞動者與用人單位交易的對象是勞動力而非勞動力創(chuàng)造的物品，當勞動者與用人單位建立勞動關系，勞動者就把自己的勞動力交付給用人單位支配，勞動者的人身亦同時受到用人單位的支配。恩格斯在《論權威》中指出：“大工廠是以進門者放棄一切自治為特征的”。梁慧星教授在《中國是否需要體育產(chǎn)業(yè)法》一文中談到：“這是因為雇傭合同是勞動合同，它是勞動者把自己的人身自由交給了雇傭人，如果允許簽訂長期的甚至無期限的勞動合同，等于一個人人身自由就喪失了，因此，各國限制雇傭合同的期限”。勞動者在與用人單位建立勞動關系前，其有權利選擇交付勞動力的對象，二者具有一定的平等性，但一旦建立勞動關系，這種平等即因勞動力及勞動力附著的人身被支配而改變，雙方從平等走向實質的不平等。雖然勞動合同和法律仍然載明了雙方應是平等的，但事實上雙方已不可能平等，除非借助某種外力的干預。

    四、形式上平等，但實質上不平等的勞動法律關系應當由社會法調整

    （一）民事法律無法調整實質上不平等的勞動法律關系形式上平等，實質上不平等的法律關系也可由民事法律調整，如顯失公平的合同，但這只是民事法律的特殊調整，是其中的特例，形式上平等、實質上也平等與形式上平等、實質上不平等在民事法律調整中應是一般與特殊的關系。即實質上平等是絕大多數(shù)的，實質上不平等是極少數(shù)的。民事法律主要針對形式和實質均平等的法律關系予以調整，平等是民事法律關系的本質特征，也是民事法律關系區(qū)別于其他法律關系的主要標志，平等原則是市場經(jīng)濟的本質特征和內在要求在民事法律上的具體體現(xiàn)，是民事法律最基礎、最根本的一項原則。在平等的基礎上，當事者才能真正做到意思自治，通過意思自治來實現(xiàn)自己的自由意愿，從而最大限度地滿足當事者各方的權益。倘若在民事法律關系主體之間不能呈現(xiàn)平等，或者說呈現(xiàn)的是形式上的平等而實質上的不平等，那么當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達。此時再用民事法律，用民事法律的原則、精神去調整它，那將是無益的，因為民事法律設計的前提是主體平等，它在平等這一前提下分配權利義務，而主體實質上不能平等時，再用民事法律去分配權利義務就不是立法本來的初衷，違背了立法的本意。此非但不能達到調整之效果，反而以法之名確認了這些實質上的不平等，這樣將只會對法律功能產(chǎn)生巨大的負面影響。例如，處于壟斷地位的天然氣公司在供氣前向用戶搭售然氣灶具，雖然雙方用書面合同表明用戶可自愿選擇買或不買，但很顯然雙方只是形式上的平等，在實質上無法平等，用戶無法做到意思自治，用戶的權益將受到損失，如果適用民事法律的理論，很難對此予以公平調整。就勞動法律關系而言，筆者并不否認存在實質上平等的例子，但平等卻是極少數(shù)的、特殊的，不平等是多數(shù)的、一般的。因而用民事法律對勞動法律關系予以調整是不適宜的。

    （二）勞動法律關系應當由社會法調整人生而應平等，但事實卻非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一種無法回避的事實，勞動法律關系雙方的不平等也是人類社會發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的不可避免之事實。哲學教授何懷宏在《公平的正義——解讀羅爾斯<正義論>》一書中談到：“要堅持形式的平等就必須允許實質的不平等，而你若堅持實質的平等就要破壞形式上的平等。你不可能兩者兼得，而只能兩者擇一�！鄙鐣�法就是這樣一種部門法，它針對這種事實上的不平等，運用自身不平等的法律形式去達到社會生活中實質上的平等，這是一個否定之否定到肯定的辯證過程。社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強對社會生活的干預而產(chǎn)生的一種立法。它屬于公私法以外的第三法域，它所體現(xiàn)的是社會公眾利益，調整對象往往是傳統(tǒng)的私法主體，當事者各方的關系是在形式平等的掩蓋下，存在著實質的不平等。調整方式多是國家通過創(chuàng)制單行法律、法規(guī)、規(guī)章等等，對所有權、契約自由、意思自治等等傳統(tǒng)私法權利予以嚴密限制，直接由法律規(guī)定以往由各方自行約定的內容，在排除當事者完全意思自治的基礎上保留一定的約定自由權利。它的

法律原則是向弱者傾斜和保護弱者，在立法上傾向于弱者，賦予弱者更多的權利，更多的權利實現(xiàn)渠道、權利救濟渠道。在具體的淵源上，各國多是以單行法律呈現(xiàn)，如單獨制定勞動、消費、教育、環(huán)境污染、社會保障等方面法律。

    勞動法律關系所具有的形式上平等但實質上不平等特性，以及此特性在數(shù)量上的普遍性決定了其應由社會法予以調整，由于受社會法調整便具有了社會法的屬性。勞動法律關系從行政法律屬性到民事法律屬性，再到社會法屬性，完成了從人身依附到形式平等，再到實質平等的社會進步過程。當確定了勞動法律關系應具有社會法屬性，法官在裁判案件時就應當依據(jù)社會法的原則對裁判前提予以解釋，依據(jù)社會法的原則對漏洞予以彌補。

    五、結合勞動法律關系的社會法屬性分析當前司法中的三個問題

    （一）裁判依據(jù)的探尋應遵循傾斜保護勞動者原則法官裁判案件總是需要大前提作為依據(jù)，法官把事實和大前提進行比對，從而判定當事者的各種權利義務，但大前提即裁判依據(jù)并不是自動出現(xiàn)或由當事者準確提供，需要法官去篩選、去判斷，去探尋和發(fā)現(xiàn)。法官在審理勞動爭議案件時必須探尋到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作為裁判前提，行政案件由公法作為裁判前提，而勞動法律關系由于具有社會法屬性使勞動爭議案件的前提更為復雜和特殊，其有可能將公法和私法均包含在之內。梁慧星教授在全國人大常委會法制講座中談到：“當勞動合同關系發(fā)生糾紛時，應當首先適用勞動法的有關規(guī)則，關于勞動法沒有規(guī)定的事項，則應適用民法關于合同關系的規(guī)定�！惫P者認為，首先、應當優(yōu)先適用傾斜保護勞動者的裁判規(guī)范，國家的勞動法、勞動行政法規(guī)、勞動地方性法規(guī)、勞動規(guī)章及規(guī)范性文件幾乎均是基于保護勞動者的宗旨制定的，在處理勞動爭議案件時應當優(yōu)先適用這些規(guī)范。其次、當缺乏上述專門的勞動規(guī)范存在時，則可適用民事法律規(guī)范，如民法通則、合同法等等，因為在沒有傾斜保護規(guī)范的情況下，至少應當實現(xiàn)形式上的平等，故而應當適用民事法律規(guī)范。其中應明確，雖然民法通則、合同法是法律，而勞動規(guī)章是規(guī)章，單就級別效力而言，前者效力高于后者，但因前者是適用平等主體的規(guī)范，而后者是專門規(guī)范，故即使是規(guī)章只要是專門性的勞動規(guī)章也應優(yōu)先適用。再次，在審理中還可適用集體合同的約定，集體合同是工會或職工代表與用人單位簽訂的勞動合同，單個的勞動者與用人單位簽訂的勞動合同約定的權益低于集體合同的約定時，則應按集體合同確定勞動者權益，在審理中可把集體合同的約定作為裁判前提以達到傾斜保護勞動者的目的。

    （二）對仲裁時效之規(guī)定應按傾斜保護勞動者原則予以解釋《勞動法》第八十二條規(guī)定：“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請�！痹谒痉▽徟袑嵺`中，對如何理解勞動爭議發(fā)生之日的含義頗有不同。勞動部1995年8月頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第八十五條之規(guī)定：“‘勞動爭議發(fā)生之日’是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。”此為勞動保障部以規(guī)章形式對勞動法作出的行政解釋。另我國《民法通則》第一百三十七條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算�！睆亩�者表述可知，勞動保障部是采用民事法律理論對勞動法的仲裁時效作出的解釋。而勞動法明文規(guī)定的是“勞動爭議發(fā)生之日”，而非“知道或者應當知道其權利被侵害之日”，從“爭議發(fā)生”之文字的表面意義予以解釋無法得出“知道或者應當知道其權利被侵害”的意思。爭議是指雙方對某一問題有分歧，而知道或者應當知道其權利被侵害是單方的知曉行為，二者在漢語語意上有較大的差別。故對此條款存在上述兩種不同的解釋。筆者認為勞動保障部的解釋不符合社會法的傾斜保護勞動者原則，此應當按字面意義解釋更利于保護勞動者權益。因為，第一、從數(shù)量上看勞動者作為申請人（原告）占絕大多數(shù)，用人單位作為申請人（原告）只占極少數(shù)，被勞動法的仲裁時效條款予以考查適用的大多為勞動者的訴權，故主要應從勞動者行使訴權方面去考量作出何種選擇。第二、國家在勞動方面的規(guī)范紛繁復雜，再加上用人單位的自定制度，規(guī)定雙方權利義務的條款數(shù)量龐大，特別是國家關于保險、福利等方面規(guī)定，如社保、醫(yī)保等等，存在許多規(guī)章和規(guī)范性文件，即使一些專業(yè)人員也極易疏漏，普通勞動者更是無從知曉。當勞動者在權益受損害時可能根本不知道規(guī)定的存在，故也無法立即知曉權益受損，此時雙方根本就沒有爭議狀態(tài)的展現(xiàn)。如果采用“知道和應當知道”，特別是其中的“應當知道”去解釋時效條款，時效便應從用人單位未按規(guī)定或約定履行義務之時開始計算，勞動者在不得知的情況下極易超過時效起訴，權益無法得到保護。第三、“應當知道”實質是一種對權利人知曉權益受損的事實推定，推定權利人知道權益受損，這種推定在民事法律理論上存在有其合理前提，因為雙方是平等的，民事當事者有能力掌握、了解、知曉自己有什么權利及權利是否受損。而勞動者與用人單位存在實質的不平等，存在經(jīng)濟上、技術上、資源上、法律知識上的弱勢，勞動者不具備用人單位那樣的能力，雙方就此方面存在實質不平等，故作此推定就失去了前提，故不應當作“應當知道”的解釋。第四、爭議是指雙方對某一問題有分歧，雙方直接以語言或行為表達意見的不一致，展現(xiàn)雙方的異議、對抗、分歧，它的表現(xiàn)可分兩種，一為勞動者主動要求權益而被用人單位拒絕，二為用人單位主動有損勞動者權益立即遭到勞動者反對、異議，此時雙方的爭議才發(fā)生，矛盾才展現(xiàn)和碰撞，勞動者此時也才明確得知權益可能受損，此時開始計算時效對勞動者更為有利。

    （三）在勞動爭議案件中應當限制調解的適用社會法雖源于民事法律，但卻排除當事者的完全意思自治，即某些權利義務不能由當事者完全自由約定，只能對部分權利義務予以約定，作為具有社會法屬性的勞動法在此方面體現(xiàn)的是一種底線保護原則。對勞動者實行底線保護，即從各方面對勞動者權益作出最低限度的規(guī)定，以滿足其作為一個社會成員存在的最低需求，如最低工資、最低福利、最低保險、人格尊嚴等等。筆者認為這種底線保護不僅體現(xiàn)在立法中，還應體現(xiàn)在司法過程中。立法體現(xiàn)即在法律中明確規(guī)定當事者的最低權益，代替當事者的約定，此部分含有公法性質，如勞動者的最低工資，生產(chǎn)者的產(chǎn)品質量責任等等；司法體現(xiàn)即指在司法過程中當事者亦無權通過訴訟行為對某些法定權利義務予以變更，如果允許在司法中變更，則立法上的底線保護就失去了意義。司法方面主要涉及的是訴訟中的調解行為，我國在審理勞動爭議案件時適用的是民事訴訟法，并沒有專門的勞動訴訟程序法，兼之勞動法律關系的權利義務有約定內容，另外案件審理還具有適用民事法律的可能，故從實體和程序角度看對案件予以調解均為正當。但此調解卻不應完全等同于民事案件的調解，依民事訴訟法及其相關理論可知，調解是當事人平等自愿就權利義務達成協(xié)議的活動，調解的進行以平等為前提，調解需要意思自治和表達真實，而據(jù)本文前述，勞動者和用人單位之間在大多數(shù)情況下無法達到實質上的平等。在訴訟中，雖通

過勞動者的起訴對二者關系有所改變但無法達至完全平等，勞動者在某些情況下仍處于弱勢。筆者認為應對司法中的調解予以限制，在某些情況下不宜調解，主要分為兩種情況，一為法定最低權益不得調解，凡是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的勞動者應當?shù)玫降淖畹蜋嘁娌坏谜{解，法院只能徑直裁判，勞動者即使在訴訟或訴前主動放棄權益亦無效，法院必須徑直裁判。例如，用人單位拖欠勞動者的工資，勞動者訴求支付，法官予以調解，用人單位提出在月最低工資以下支付，此時就此部分不得予以調解；二為勞動者在訴訟后可能將會在用人單位繼續(xù)工作或者再次就業(yè)、參加社會保險需要用人單位的必要協(xié)助，如索取檔案資料、履歷證明或者該行業(yè)具有就業(yè)方面的特殊性等等，此時勞動者的調解意思表達是否處于真實自愿就值得考察，因為用人單位將在訴訟后仍然對勞動的人身或權益予以限制、控制。筆者認為此時可由法官根據(jù)具體情況自由考察進而裁量，若判定勞動者無法完全表達真實意愿，就不予調解徑直判決。

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