此案承包人能否作為訴訟主體？

鄭某與姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包經營某大樓開辦的超市（以下簡稱大樓和超市），雙方在承包合同中約定“在合同期間及合同解除后，姚某后產生的債權債務由姚某全權負責，大樓概不承擔。姚某實行自主經營、自主分配、自負盈虧、單獨核算、統(tǒng)一管理”。其間，姚某因經營需要，將鄭某借給該大樓使用的5萬元現金轉借給姚某用于超市經營，并由姚某聘用的會計給鄭某出具了收據一張，約定月息1%，并加蓋了被告的私章。姚某承包經營期間，該筆債務……

庭審中，姚某對借款數額無異議，但主張其作訴訟主體不適格。稱該借款是超市經營用的，我與大樓簽訂了內部承包合同，此款應由超市償還。
一審法院經審理后認為：《最高人民法院全國經濟審判工作座談會議紀要》關于承包企業(yè)在承包期間發(fā)生的債務糾紛如何確定訴訟主體和承擔責任的問題中規(guī)定：“發(fā)生訴訟時，原承包合同已經期滿，或被依法解除，原承包人沒有按承包合同約定交付承包金或按照合同約定，承包人對其承包期間的債務應當承擔責任的，可以企業(yè)為被告，企業(yè)要求按承包合同的約定由承包人承擔責任的，可將原承包人列為第三人參加訴訟。由企業(yè)向對方當事人承擔責任，由承包人按照承包合同向企業(yè)承擔責任�！北景副桓嬖诔邪�超市期間，大樓經原告同意將所欠原告?zhèn)鶆辙D讓給被告用于超市經營，并由被告出具了有超市會計簽名并加蓋被告私章的借據一張，被告接受該筆債務轉讓，其履行的是經營超市的職務行為，因該超市不具備獨立法人資格，其隸屬于大樓，被告在承包期間已與大樓約定經營期間的債務由其承擔。依據上述規(guī)定，原告應向大樓主張權利，被告不具備本案的訴訟主體資格，故依法裁定駁回原告鄭某的起訴。
鄭某在接到一審判決后，不服提出上訴稱：姚某具備本案的訴訟主體資格，借款應由姚某返還。
二審法院經審理后認為：姚某在承包超市期間，向鄭某借款并出具了有會計簽名并加蓋姚某私章的借據一張，其履行的是經營超市的職務行為，根據江蘇省高級人民法院關于承包企業(yè)對外發(fā)生糾紛時訴訟主體的確認的規(guī)定，發(fā)生訴訟時，承包合同已期滿，應以企業(yè)為被告�，F姚某承包超市的承包合同已期滿，因該超市不具備獨立法人資格，其隸屬于大樓，因此，鄭某應向大樓主張權利。綜上，上訴人的上訴請求證據不足，應不予支持。遂依法駁回上訴，維持原判。
評析：
對本案一、二審法院的處理結果，筆者有不同認識。筆者認為，本案的一二審處理是欠妥和缺少法律依據的。本案如從承包合同的角度講，爭議的焦點是債權人的選擇權問題。但，根據本案的案情講，本案原告與被告之間卻應是一種因債務轉移而形成的債權債務關系。一、二審法院在審理查明中都查明了姚某在承包經營期間該筆債務轉移的過程，然而，卻認定姚某的接受債務的行為是經營超市的職務行為。那么，我們從承包合同的角度來看姚某的職務行為究竟是代表誰？
姚某接受該筆債務的時間是在其承包經營期間，依據承包合同的約定，承包經營期間所產生的債務應由承包人姚某承擔，大樓不承擔任何責任。可見姚某接受這筆債務，其是明知該債務將轉由其個人承擔的，這也是得到了原告鄭某同意的。從法理上講，這種內部約定，由于姚某是以超市的名義經營，當消費者或者債權人不知其承包的事實，而依據《中華人民共和國合同法》關于表見代理的規(guī)定向本案的發(fā)包人主張權利時，該內部合同的約定對外便不產生法律約束力，然而，當權利人明知姚某承包的事實，從而選擇承包人要求承擔責任時，這種選擇權應當是有的，附予權利人這種選擇權不僅未有損害國家、集體或者他人的合法權益，而且有利于保護權利人的合法權益得已實現。實際上，最高人民法院和江蘇省高級人民法院關于此類案件的主體的解釋規(guī)定，也是從維護權利人權益的角度去作出的，其也確定了最終的責任主體還是承包人；從最高人民法院的規(guī)定看，并沒有排斥權利人的選擇權。從理性上講，姚某承包經營期間的職務行為應當然地只代表其本人，絕不應理解為代表超市或者發(fā)包人，因為，超市僅是其承包經營的載體，實質是其個人經營，既然是個人經營，其產生的責任又有何依據讓其他人承擔呢？舉個簡單的例子，若姚某在承包經營期間其在外以超市的名義賒購貨物，別人也明知其是承包經營，難道此債務也得由發(fā)包人承擔嗎！此明顯是講不通的。
關于二審法院以姚某的承包期已屆滿為由，確認了應必須以發(fā)包人為被告，此也是確乏法律依據的，也是與立法的本意相違背的。如果因承包期的屆滿，承包人所欠的債務都必須先由發(fā)包人承擔，相信任何一個發(fā)包人都是不會同意的，其也是承擔不起的，此也不利于保護權利人的利益。
綜上所述，筆者認為本案承包人完全具體訴訟主體資格。  

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