中國近代民事訴訟法探源

　【內(nèi)容提要】從知識傳統(tǒng)的角度來看，我國民事訴訟法基本的概念、術語、原則、制度與理論框架主要淵源于西方的法典類型。它在我國新型法律體系以及在大學學科課程中的地位，是在本世紀最初十余年間以挽回法權為主旨的立憲修律活動的直接推動下，通過日本法律顧問的講授和留日法科學生的譯釋等途徑，迅速確立起來的，并由此為中國民事訴訟法近代傳統(tǒng)的形成奠定了基礎。

　　中國古代以“諸法合體”的律典編纂方式為基本的法律形式，并無獨立的民事法典，也無獨立的民事訴訟法典。[1]近代意義上的民事訴訟法是19世紀后期隨著西方法學的輸入，特別是在20世紀初期開始的近代法典編纂運動的歷史背景下出現(xiàn)的。多年來，法學界一般認為中國近現(xiàn)代的民事訴訟法是清末移植和吸收大陸法系國家民訴法典模式的產(chǎn)物，但對與此有關的進一步的問題，如西方民訴法的知識理論體系最初如何——是誰又是通過什么方式引進到中國來的；作為法律教育的一門學科，它又是如何在我國建立和發(fā)展起來的；以及與此密切相關的我國民訴法典編纂的最初情形等等，還都缺乏專門、系統(tǒng)的梳理（注：如在柴發(fā)邦主編的《中國民事訴訟法學》、劉家興主編的《民事訴訟法學教程》等流行的教科書中，對于中國近代民事訴訟法的歷史發(fā)展都是一筆帶過，或語焉不詳。此外有關的專門論述也極為少見。）。本文依據(jù)現(xiàn)有的一些材料，對上述問題作初步的考察。
　　一、西方民訴法的最早傳入：《法國律例·民律指掌》
　　從目前可見到的文獻史料來看，西方國家的民事訴訟法最早傳入中國，并不始于晚清修律之際，而是在此之前的洋務運動時期，即19世紀80年代翻譯成中文的法國民事訴訟法。
　　清光緒六年(1880)秋，時任京師同文館文化教習的法國人畢利干(Anatotl  Adrien  Billequin,1837-1894)在北京譯成《法國律例》一書（注：該書的翻譯工作實際上是由畢利干口譯，同文館館生石雨化筆述共同完成的。由外國人口譯并由中國人加以筆記和文字潤飾，這是當時流行漢譯西書的方式。），由同文館聚珍版刊印。這部規(guī)模頗為龐大的譯著包括法國的刑律、刑名定范、商律、園林則例、民律、民律指掌共六種，凡六函四十六冊，其中的“刑名定范”即刑事訴訟法；而“民律指掌”就是民事訴訟法。據(jù)畢利干編的《法漢合璧字典》(DICTIONNAIRE  FRANCAIS-CHINOIS)的解釋，法文Code  de  procedure  civile一詞譯為“民律指掌”，其中，Procedure解釋為“經(jīng)動官府”、“有控訟獄之事，涉訟”，[2](P109、112、541)這個詞今天譯為手續(xù)、程序或訴訟程序；而前者譯作民事訴訟法法典。[3](P1011)畢利干在這部書的序言里解釋說，所謂“民律指掌”，“系制定各項范圍，以便人人行其所執(zhí)之權也，一遇因事到官，考其所執(zhí)之權是否切實，如無異議，則其所執(zhí)之權為牢不可破之權，應令照權遵行�！盵4]（凡例序）
　　毫無疑問，由畢利干翻譯出的“民律指掌”，是法國民事訴訟法典的第一個中文譯本，它的問世，標志著西方完整的民事訴訟法典開始傳入中國。由于當時海禁初開，中西之間較為深入的文化交流剛剛開始，像法律、政治、經(jīng)濟、社會等方面的語言的理解和溝通都極為有限，加之又缺乏可資借鑒的（法典翻譯的）先例，因此，這部最早漢譯過來的民事訴訟法，它的用語和概念，與這部書中其他部分法典的內(nèi)容一樣，令人費解難懂。盡管如此，這畢竟是用中文來表述西方民事訴訟法體系的最早嘗試，并由此揭開了西方民訴法輸入中國的序幕。在中國近現(xiàn)代的民事訴訟法學歷史上，這是值得我們珍視的。
　　二、20世紀初期西方民訴法的大規(guī)模輸入
　　雖然早在1880年代法國民事訴訟法就已被引入到中國來，但由于那個時代對西學的輸入總體上僅限于習西文、制洋器的初級階段，除為應付交涉的需要而比較重視西方的國際公法外，像民訴法等引進的西方內(nèi)國的某一部門法律，并沒有引起人們的注意。只是經(jīng)過將近20年以后，情況才開始有所轉變。維新變法，特別是經(jīng)過庾子之役以后立憲修律形勢的出現(xiàn)，西方的憲政和包括民訴法在內(nèi)的各個法律分支方才有規(guī)模的引進中國，而這主要是通過以下一些途徑來進行的：
　　其一，是由官方直接組織翻譯西方的民訴法典，供清政府編纂本國的民事訴訟法。晚清修律以“模范列強”為根本指導思想，新法的編纂大都以西方國家的法律為藍本，尤其像民訴法這類缺乏傳統(tǒng)的法律，完全靠移植西方國家現(xiàn)成的法典，而這首先就要翻譯大量的西方國家訴訟法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修訂法律情形并請歸并法部大理院會同辦理折》中所言，“參酌各國法律，首重翻譯”。據(jù)統(tǒng)計，自1904年至1909年間，由修訂法律館組織翻譯的民訴法以及相關的法律就有：《日本裁判所構成法》、《德意志舊民事訴訟法》、《德國改正民事訴訟法》、《德國強制執(zhí)行及強制競賣法》、《日本改正民事訴訟法》、《日本現(xiàn)行民事訴訟法》、《奧國民事訴訟律》以及《普魯士司法制度》、《日本民事訴訟法注解》、《日本民事訴訟法論綱》等立法資料。[5](P208-211)以上民訴法的翻譯，雖然數(shù)量不少，但突出集中在德、日兩國，特別是日本的民事訴訟法上；而且，這些法律也大都是由留日的法科學生翻譯的。
　　與此同時，留日學生還翻譯出版了許多日本的民訴法書籍。根據(jù)有關近現(xiàn)代漢譯日本書目的統(tǒng)計（注：此處統(tǒng)計是根據(jù)由實藤惠秀監(jiān)修，譚汝謙主編，小川博編輯的《中國譯日本書綜合目錄》一書作出的。該書政治、法律部分所錄書籍，以清季至1978年近百年間日本文獻之中文翻譯單行本為主�！胺步�(jīng)考訂為譯自日本語文者，不分雅俗，悉予收錄，籍以記錄近代中日文化關系之一面……包括日本人士所著譯之漢本書籍及資料叢輯，而在中國各地翻刻發(fā)售者�！保ǚ怖�）），當時翻譯的日本民訴法書籍計有：
　　1.木尾原仲治著，范迪吉等譯《民事訴訟法釋義》，普通百科全書之一，線裝本，光緒二十九(1903)年，上海會文學社印行。
　　2.板倉松太郎著，歐陽葆真、朱泉璧編輯《民事訴訟法》，“政法叢編”之一種，光緒三十一(1905)年，湖北法政編輯社行印。
　　3.巖田一郎著，李穆等編譯《民事訴訟法》，“法政講義”第一集第5冊，光緒三十三(1907)年丙午社印行。
　　4.清水鐵太郎著，劉積學譯《法律顧問》，民事訴訟法為該書所介紹的四種法律之一，1911年以前上海群益社出版。
　　5.高木豐三著，陳輿年譯《民事訴訟法論綱》（2冊），“法學名著”之一種，上海商務印書館，1913年第3版。
　　6.松岡義正著，張之本譯《民事證據(jù)論》（2冊），法學叢書之一種，上海會文堂，1931年出版。
　　除了專門的書籍以外，當時出版的包括民訴法內(nèi)容的其它漢譯資料還有法規(guī)和辭書。前者如光緒三十三年（1907年）由日本政府編、劉崇杰等翻譯的《新譯日本法規(guī)大全》（10冊）；后者有汪榮寶、葉瀾編纂的《新爾雅》(1903)、三浦熙等著

的《漢譯新法律辭典》（徐用錫譯，京師譯學館，1905年）和田邊慶彌編的《漢譯日本法律經(jīng)濟辭典》（王我臧譯，上海，1909年）。
　　其中，《新爾雅》“釋法”一節(jié)列有專門的條目，最早對民事訴訟法的基本概念作了解釋：“因個人私權之侵犯，向國家所立之裁判所，求法律實行保護之方法者，調(diào)之民事訴訟法。此法之原則，有數(shù)大主義，凡聽訟者務得兩造之真相，不得徒聽一方之言論者，謂之雙方審訊主義。裁判官得據(jù)證調(diào)之結果，斟酌事實，決諸一心者，謂之自由判斷主義。茍無原告之申訴，斷無指定被告之權者，謂之不干涉審理主義。判決時胥本于口頭辯論，臨時判決者，謂之直接審理主義。據(jù)稟牘審理，流弊滋多，故必須兩造對審者，謂之口頭審理主義�！盵6](P34)
　　上述釋義是當時從日本輸入的關于民事訴訟法的流行解釋。較之畢利干在《法國律例》中對“民律指掌”一詞所作的泛泛籠統(tǒng)的描述，這一解釋已經(jīng)相當接近今天人們對民訴法的認識和理解了。
　　法典文本以及相關法學書籍的翻譯，與譯者的語言能力、法學專業(yè)知識等方面的條件關系密切。留日學生正是利用日本與中國“同洲同文”的近便條件，迅速地將剛剛建立起來的日本近代法（學）體系整體上照搬過來。當然，這種照搬活動的本身完全是一種學習、吸收、消化的理解過程。隨著中國新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，對民訴法的認識和理解必須由少數(shù)留學生擴大到更多的人，否則，和其他法律一樣，民訴法就會永遠停留在紙面上，既不能被理解，又無法運用。因此，要使從國外輸入的民訴法能為國人所接受，除了大量譯印書籍之外，還需要使民訴法廣泛傳播開來的另一條途徑，即法律訓練或教育。
　　中國近代的法律教育自1860年創(chuàng)辦京師同文館開始萌芽。上面已經(jīng)提到，該館教習畢利干譯出《法國律例》，但在當時無甚影響。后來在1897年秋成立的湖南實務學堂里，梁啟超曾將《法國律例》及其它外國法列為學堂的修習課目。1895年在天津成立的中西學堂（即后來的天津大學）是中國創(chuàng)辦的第一所近代意義上的大學，在1907年的法律科課程設置中，列有“成案比較”、“訴訟法則”等課目，1905年以后相繼開辦的京師法律學堂、直隸法政學堂、京師法政學堂以及遍及全國的眾多法政學堂，都訂有完備的法律課程計劃，民事訴訟法和裁判所構成法或裁判所編制法已經(jīng)成為學習法政專業(yè)的必修課目。1902年重辦京師大學堂后，在首先開辦的仕學館課章里也列有民訴法；到1910年正式開辦法政分科大學時，“各國民法及民事訴訟法”已被訂為法律學的11門主課之一。[7]
　　以上這些都清楚地表明，在本世紀最初的10年里，民事訴訟法就已成為一門固定的法律專門課程，換句話說，民事訴訟法作為法學的一個獨立分支的地位已經(jīng)在中國基本上確立下來了。
　　三、最初講授的民訴法知識體系
　　在能夠講授所謂中國的民事訴訟法之前，那些最初開辦的學堂里完全是由來自日本的民訴法理論知識體系占據(jù)著。以伍廷芳、沈家本于1906年開辦的京師法律學堂為例，在這個學堂講授民訴法的是修律館重金聘請的法律顧問松岡義正(1870-?)。松岡于1892年畢業(yè)于東京帝國大學法科，曾獲得法學士學位，并于1916年被授予法學博士學位。在1906年來華前，他任東京上訴法院推事。[8](P113)在和清政府簽定的三年聘期里，他在法律學堂承擔了民法總則、物權、債權、新族法、相續(xù)法、民事訴訟法和破產(chǎn)法的講授。他可能是在中國最早講授民訴法的一個人。
　　作為日本法界閱歷豐富的司法實務家和清政府民訴法的起草成員，他完全根據(jù)日本現(xiàn)行的民訴法并參引別國法進行講授。他的講授，經(jīng)汪有齡口譯，并由熊元襄依據(jù)講堂筆記和講者的著述，編成《民事訴訟法》一書，作為“京師法律學堂筆記”之一種，于清宣統(tǒng)三年(1911)印行，此后連年再版，廣為行銷。按照這部講義，我們可以看到最初在中國講授和學習的民訴法知識體系的基本框架。
　　松岡義正講授的“民事訴訟法”除緒言外，依次分總論、訴訟關系、訴訟手續(xù)和執(zhí)行關系四編，其中：
　　緒言下分六章，依次是民事訴訟之本質(zhì)（權利之行使及權利之侵害、保護權利之手段、公力保護）、民事訴訟之意義（實體的民事訴訟之意義——狹義和廣義、形式的民事訴訟之意義——狹義和廣義）、民事訴訟之主體（國家、當事者）、民事訴訟之手段（私權之確定、私權之行使）、民事訴訟之目的物、民事訴訟的行為（訴訟行為、執(zhí)行行為及求此之行為）。
　　總論分三章：民事訴訟法之意義（廣義和狹義）、民事訴訟法之內(nèi)容（訴訟關系、執(zhí)行關系）、民事訴訟法之效力范圍（關于人、地、時之效力范圍）。
　　訴訟關系分三章：
　　第一章訴訟主體：第一節(jié)，國家；第二節(jié)，裁判所：（一）裁判所之意義，（二）裁判所之種類（通常裁判、特別裁判所、區(qū)別之實用），（三）裁判所之權限，（四）裁判所之組織：1.裁判所之構成，其下分：(1)裁判所之獨立；(2)裁判所之組成（狹義裁判所、裁判所書記、執(zhí)達吏）；(3)裁判所之職員。2.裁判所之管轄，其下分：(1)狹義裁判所之管轄和(2)裁判所書記及執(zhí)達吏之管轄，狹義裁判所之管轄大別為法定管轄和合意管轄二項，其中前者包括事物之管轄（訴訟物之管轄、階級之管轄、職分之管轄）和土地之管轄（普通裁判籍、特別裁判籍、合并裁判籍、指定裁判籍），后者包括管轄合意之性質(zhì)、管轄合意之要件、管轄合意之效力。3.裁判所職務之資格，下分：(1)裁判所職員之除斥；(2)裁判所職員之忌避。（五）法律上共助；第三節(jié)，當事者：（一）當事者之意義（狹義當事者、廣義當事者），（二）當事者之種類（原告及被告、主當事者及從當事者），（三）當事者之能力，下分：(1)當事者能力（當事者能力者、當事者能力之消滅）；(2)訴訟能力（訴訟能力者、訴訟能力之消滅）；(3)演述能力，（四）代理及輔佐1.代理人，下分：(1)法律上代理人；(2)訴訟代理人（訴訟代理權之發(fā)生、訴訟代理權之范圍、訴訟代理之效力、訴訟代理權之消滅）。2.輔佐人（輔佐之成立、范圍、效力與消滅）。
　　第二章訴訟要件：第一節(jié)，訴訟要件之意義（權利保護要件、訴訟妨害事實）；第二節(jié)，訴訟要件之種類（因性質(zhì)之要件之種類、因效力之要件之種類）；第三節(jié)，訴訟要件之效力。
　　第三章訴訟行為：第一節(jié)，訴訟行為之意義；第二節(jié)，訴訟行為之要件；第三節(jié)，訴訟行為之種類：（一）當事者之訴訟行為（方式、目的、內(nèi)容、地位、取消、懈�。�，（二）裁判所之行為，下分：(1)方式；(2)目的（訴訟之指揮、秩序之維持、訴訟之裁判、證明行為）；(3)內(nèi)容；(4)取消；(5)懈怠。第四節(jié)，訴訟行為之外部關系，包括用語、口頭及書面、場所、時期（期日、期間、期日及期間之合計、懈�。�。
　　訴訟手續(xù)分五章：
　　第一章訴訟手續(xù)之主義，下為11節(jié)：口頭審判主義及書面審判主義、公開審判主義及不公開審判主義、直接審查主義及間接審理主義、不干涉審理主義及干涉審理主義、當事者訴訟進行主義及職權進行主義、當事者處分主義及裁判所職權主義、當事者雙方審理主義及一方審理主義、當事者同等主義及當事者不同等主義、口頭辯論一體主義及訴訟行為同時主義、證據(jù)分離主義及證據(jù)結合主義、自由心證主義及法定證據(jù)主義。
　　第二章訴訟手續(xù)之種類，分

3節(jié)：要口頭辯論之訴訟手續(xù)及不要口頭辯論之訴訟手續(xù)、本人訴訟及辯護士訴訟、通常訴訟及特別訴訟。
　　第三章通常訴訟：第一節(jié)，第一審訴訟手續(xù)：（一）地方裁判所手續(xù)：1.開始手續(xù)，2.審理手續(xù)（證據(jù)之意義、證據(jù)之種類、立證責任），3.終結手續(xù)，4.特種手續(xù)（欠席手續(xù)、中斷中止及休止、再開手續(xù)、判決之更正及補充、差戾后手續(xù)），（二）區(qū)裁判所手續(xù)。第二節(jié)，上級裁判所手續(xù)（控訴手續(xù)、上告手續(xù)、抗告手續(xù)）。第三節(jié)，再審手續(xù)。
　　第四章特別訴訟，共7節(jié)：督促手續(xù)，證書訴訟，為替訴訟，假差押訴訟，假處分訴訟，破產(chǎn)訴訟，人事訴訟。
　　第五章并合訴訟，分2節(jié)：因當事者之行為之并合訴訟，因裁判所之行為之并合訴訟。
　　第四編執(zhí)行關系分執(zhí)行主體、執(zhí)行要件、執(zhí)行行為和執(zhí)行手續(xù)共四章。
　　據(jù)編者介紹，這個民訴法體例所依據(jù)的皆日本現(xiàn)行法；并深信這是向中國讀者詮釋民訴法的權威版本�！皷|人說東法，夸者什九。好而不知其惡，謂為尊內(nèi)可也。容亦識有未逮，講者義不媚法，抑揚適如其分。是非取舍，燦若燭照。東來之說，此為純正�！倍�關于這個版本與我國之間的聯(lián)系，編者強調(diào)：“講者為我法律館起草民訴法委員會之一員，故本編形式雖出日本法，而其精神直貫注我國民訴法草案之全部，允足為研究新法者之重要材料�！盵9]（例言）
　　四、民事訴訟法的誕生：立法背景、理由與批評
　　清末新式法典的編纂工作，從根本上導源于光緒二十六年十二月十日（1901年1月29日）頒布的那道著名的上諭，它要求對于“現(xiàn)在情弊，參酌中西政治，舉凡朝章、國政、吏治、民生、學校、科舉、軍制、財政，當因當革，當省當并”者，悉加更張。毫無疑問，這是一項改革包括王朝整個法律制度在內(nèi)的根本性命令。[10]（第四冊P4602）次年，朝廷又諭，“著派沈家本、伍廷芳將一切見行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理�！盵11]（卷244，刑三，總P9881）由此揭開了晚清修律，也即中國近代法典編纂的序幕。
　　清朝政府決定修訂“一切現(xiàn)行法律”，一方面出于新政詔諭所確立的變革方向，但更重要的原因是為了挽回法權，即已令清朝統(tǒng)治者痛首不已的領事裁判權。按照光緒二十八年(1902)《中英續(xù)議通商行船條約》以及隨后與美、日、葡所訂立的條約，西方列強與清廷議定，“中國深欲整頓本國律例，以期與各國律例改同一律……一俟查悉中國律例情形及其審判辦法及一切相關事宜皆臻妥善”，即允棄其治外法權。[12](P137-139)這就意味著，為收回治外法權，為挽已經(jīng)處于內(nèi)外交困中的王朝統(tǒng)治，清廷需要重新建立一套與“各國律例”完全一致的法律體系和司法審判制度，特別是作為西方列強侵奪我國法權每每以為借口的民刑不分和審判制度的不備，訴訟法以及相關法律的起草，更是修律的一個重要領域。事實上，晚清新法的制定，也正是以訴訟法的制定為切入點的。這就是晚清起草訴訟法的一般歷史背影及其特殊意義。
　　自1902年命沈、伍二人修律之后的幾年里，沈的工作重點主要在圍繞《大清律例》的刪修，尚未涉及訴訟法的制定。
　　光緒三十一年(1905)，沈家本等在復議御史劉彭年關于恢復刑訊折的奏議中，對劉要求編定訴訟法的建議表示認同，并認為訴訟法的編定應有待于刑律修訂的完畢；但后者又“必得訴訟法相輔而行，方能推行無阻”，故此主張準經(jīng)刪修的《大清律例》為實體法，先行“編輯簡明訴訟法章程”，以此與列強“齊一法制，取彼之長，補我之短”。[5](P300)隨即奏進了一部合刑事、民事于一體的訴訟法，綜計全編為五章，凡260條：
　　第一章總綱（分4節(jié)：刑事民事之別、訴訟時限、公堂、各類懲罰），第二章，刑事規(guī)則（分7節(jié)：捕逮、拘票搜查及傳票、關提、拘留及取保、審訊、裁判、執(zhí)行各刑及開釋），第三章民事規(guī)則（分11節(jié)：傳票、訴訟之值未逾500元者、訴訟之值逾500元者、審訊、拘提圖匿被告、判案后查封產(chǎn)物、判案后監(jiān)禁被告、查封在逃被告產(chǎn)物、減成償債及破產(chǎn)物、和解、各票及訟費），第四章刑事民事通用規(guī)則（分4節(jié)：律師、陪審員、證人、上控），第五章中外交涉案件，末附頒行例3條。此法條文雖簡，但內(nèi)容甚為詳備。[13](P981-982)
　　對于訴訟法應有其獨立的地位以及區(qū)分刑事、民事訴訟的必要的理由，修律大臣在《奏訴訟法請先試辦折》里面作了十分周詳?shù)年U述，大體上可歸為以下幾點：
　　首先，從體、用關系的角度來看，“法律一道”，“大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全，無以標立法之宗旨；用不備，無以收行法之實功。二者相因，不容偏廢�！�
　　其次，比較中外的司法制度，中國的訴訟斷獄之制，附于刑律，刑部專理刑名，戶部專理錢債、田產(chǎn)，“微有分析刑事、民事之意”；而泰西各國訴訟之法，均另輯專書，復析為民事、刑事二項。相形之下，中國的審斷辦法，“亟應擴棄，以期詳備”。之所以如此，是因為在當今華洋訟案日益繁多的情況下，“外人以我審判與彼不同，時存歧視；商民又不諳外國法制，往往疑為偏袒，積不能平，每因尋常爭訟細故，釀成交涉問題，比年以來，更仆難數(shù)。若不變通訴訟之法，縱令事事規(guī)仿，極力追步，真體雖充，大用未妙，于法政仍無濟也�！倍鴻嗪庵型庵�制，具體為我國當前亟應取法的，主要是陪審和律師二端。設立陪審員的理由在于，一方面它和中國古法——《周禮》三刺之法、孟子“國人殺之”的旨趣近似；另一方面，一個人司法，畢竟知識有限，而依靠眾人為之聽察，易明真?zhèn)�。關于律師，蓋人因訟對簿公庭，惶悚之下，往往言詞失措，因此宜用律師代理一切質(zhì)問、對詰、復問各事。而且通商各埠已準外國律師辯案，若華人訟案借外人辯護，則捍格不通，且領事治外之權因之滋蔓，后患不堪設想。以上二者，都是我國所不具備的，它們是“挽回法權最要之端”。
　　最后，以日本的成功經(jīng)驗為例，指出日本舊行中律，但維新以后，踵武泰西，于明治二十三年間，先后頒行民事、刑事訴訟等法，卒使各國僑民歸其鈐束，借以挽回法權。推原其故，未始不由于裁判、訴訟咸得其宜。[14](P279-280)
　　以上要求先行試辦刑民訴訟法的理由，實際上主要是強調(diào)了中國與西方現(xiàn)存制度方面的差距。在修律大臣的心目中，盡快將訴訟法獨立出來，并區(qū)別刑民二者，是縮短這一差距、將中國法制與各國通例改同一律的必然選擇。至于為什么要縮短這個差距，答案再簡單不過，即為了挽回法權。
　　《刑事民事訴訟法》奏進之后，清廷對此的態(tài)度十分慎重。在同年(1906)四月初二日的上諭中指出，法律事關重大，各將軍、督撫、都統(tǒng)等應就所纂各條，悉心體察和研究，看它究竟與現(xiàn)在的民情風俗能否通行，有無捍格之處，并即行將審查結果屢晰條分，據(jù)實具奏。
　　光緒三十三年(1907)，各省先后復奏，均擬請漸緩施行。在對草案的眾多批駁中，張之洞的觀點最具代表性�？偟恼f來，他認為該草案“襲西俗財產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教”，隱患實深。他承認值此環(huán)球交通之世，應當取法東西各國政法，但這必須和中國的民情風俗、法令源流通籌熟計，然后量為變通。以免官民惶惑，無所適從。而且中國目前也不具備條件，自承審官、陪審員到律師、證人等，無專門學問，無公共道德，若為挽回法權而貿(mào)然舉行（陪審、律

師），勢必造成難挽法權而轉滋獄訟的后果。再者，編纂法律應當先體后用。西洋各國也是先有刑、民法而后有刑、民訴訟法，未聞訴訟法首先頒行的事例。因此，我國修訂法律，應先定律條，再定刑、民訴訟法：“由本及支，次第秩然”，“期于民情風俗——無阻礙而后可”。[11](P9887-9888)
　　1906年奏進的這部《刑事民事訴訟法》，是清末“改變舊律、修訂新法入手第一著”，[11]（文錦藻P9882）其主要的特點在于，它將中國古代法律與近代的西方法律加以折中，“劃出舊律訴訟、斷獄兩門，統(tǒng)名為訴訟法；又劃出舊律戶律各條，名曰民事訴訟法，與刑事訴訟截然分立。一切仿照日本法規(guī)，行政、司法各分權限，不容混淆”，它突出地采用了已為各國通例的陪審和律師之制，由此開創(chuàng)了打破中國傳統(tǒng)“諸法合體、民刑不分”的法典體例，制定專門的訴訟法的立法實踐。盡管這部法案因遭各省的反駁而終告廢棄，但它的出現(xiàn)，預示著單獨起草專門的民事訴訟法典已經(jīng)成為晚清修律中不可逆轉的發(fā)展趨勢。就在這部法律被議廢當年(1907)年十月二十七日，修訂法律館又開始起草民事訴訟法律，至宣統(tǒng)二年(1910)十二月二十七日奏明告成，“開我國將民事訴訟法單獨立法之先河”。[15](P84)
　　該草案以德國民事訴訟法為藍本，共分四編，800條。第一編審判衙門（分5章：事物管轄、土地管轄、指定管轄、合意管轄、審判衙門職員之回避拒卻及引避）；第二編當事人（分7章：能力、多數(shù)當事人、訴訟代理、訴訟輔佐人、訴訟費用、訴訟擔保、訴訟救濟）；第三編普通訴訟程序，分5章，第一章總則（共8節(jié)：當事人書狀、送達、日期及期間、訴訟行為之濡滯、訴訟程序之停止、言詞辯論、裁判、訴訟筆錄），第二章地方審判廳第一審訴訟程序，共7節(jié)：起訴、準備書狀、言詞辯論、證據(jù)（又分通則、人證、鑒定、書證、檢證、證據(jù)保全6款）、裁判、缺席判決、假執(zhí)行之宣示，第三章初級審判廳之程序，第四章上訴程序（分3節(jié)：控告程序、上告程序、抗告程序），第五章再審程序；第四編特別訴訟程序，分5章，第一章督促程序、第二章證書訴訟、第三章保全訴訟、第四章公示催告程序、第五章人事訴訟（分4節(jié)：宣告禁治產(chǎn)程序、宣告準禁治產(chǎn)程序、婚姻事件程序、親子關系事件程序）。
　　這部草案雖然由于清朝的覆亡而未及正式頒行，但卻為民國政府有條件的加以援用，并為以后歷屆政府編纂更加完善的民事訴訟法典奠定了基礎。
　　收稿日期：2000-08-17
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