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刑事證明責(zé)任分配理論初步分析
【內(nèi)容提要】司法公正歷來是司法改革的重要價(jià)值取向之一。在刑事法領(lǐng)域，很多學(xué)者的思路是如何賦予被告人更充分、更有效的辯護(hù)權(quán)來實(shí)現(xiàn)司法公正。筆者與此有所不同，主要立基于刑事實(shí)體法與程序法的整合，考慮到刑事政策、刑事立法精神以及司法具體運(yùn)作可能出現(xiàn)的證明困難等因素，以刑事證明責(zé)任的分配為切入點(diǎn)，借鑒英美證明責(zé)任中的“分層理論”，圍繞被告人與控訴方之間證明責(zé)任如何理性的分配，另覓實(shí)現(xiàn)刑事司法公正的途徑。刑事證明責(zé)任的分配是證據(jù)法中的核心問題之一，也是刑事實(shí)體法規(guī)范落到實(shí)處的關(guān)鍵所在。隨著對程序價(jià)值的日益重視，越來越多的程序事實(shí)將納入證明對象的范疇，而現(xiàn)行的證據(jù)法規(guī)范幾乎只注重與犯罪實(shí)體要件有關(guān)的事實(shí)，致使這方面內(nèi)容的證明責(zé)任之分配出現(xiàn)法律規(guī)定的漏洞。刑事實(shí)體法中的某些犯罪的規(guī)定，如持有型犯罪；與民事侵權(quán)密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)犯罪，如環(huán)境犯罪；以及刑事法中阻卻違法事由的存在、嚴(yán)格責(zé)任的出現(xiàn)，以及期待可能性理論充斥其間等等，使證據(jù)法不得不考慮證明責(zé)任的倒置與轉(zhuǎn)換，否則，實(shí)體規(guī)范將成為“空中樓閣”——或背離立法本意、或使控訴方束手無策，總之，使實(shí)體與程序難以整合。如何在保障被告人獲得充分的辯護(hù)的同時(shí)，使刑事實(shí)體法規(guī)范真正的稱為司法運(yùn)作的規(guī)范？如何讓控訴方在受束于法律規(guī)范不至于侵犯人權(quán)的同時(shí)，也能符合常理地完成控訴任務(wù)？從刑事一體化的角度全盤考慮，在刑事證明責(zé)任方面進(jìn)行合理的分配、讓被告人也有所承擔(dān)不失為一重要的解決途徑。其中反映了筆者的觀點(diǎn)：并不是因?yàn)榭卦V方宏觀上與被告人相比有強(qiáng)勢的訴訟地位而表明他在任何方面都強(qiáng)勢，進(jìn)而讓他負(fù)擔(dān)更多的責(zé)任以尋求訴訟之平衡，英美及大陸法系一些國家的法律實(shí)踐已證明——基于更多因素如公平、效率以及常理的考慮，讓被告人承擔(dān)部分證明責(zé)任也是實(shí)現(xiàn)司法公正的需要。本文以論證該問題為主旨，同時(shí)，作為制度的建構(gòu)，理順其與無罪推定以及反對自我歸罪等原則的關(guān)系也就成為必需。
一、刑事證明責(zé)任的含義辨析
刑事證明責(zé)任曾經(jīng)在法學(xué)界引起比較大的爭論，主要是圍繞證明責(zé)任與舉證責(zé)任的關(guān)系展開爭論，大致可以分為兩大類觀點(diǎn)：一是認(rèn)為證明責(zé)任就是舉證責(zé)任，兩者是同一內(nèi)容的不同表述而已；二是認(rèn)為這兩者是不同的概念，證明責(zé)任的概念在外延上比舉證責(zé)任寬廣。還有學(xué)者從語義學(xué)的角度論證了證明責(zé)任的概念不適用于我國的刑事訴訟。[1]截止現(xiàn)在，也沒有哪種觀點(diǎn)是壓倒多數(shù)的，進(jìn)而獲取比較一致認(rèn)同的觀點(diǎn)�？梢�，證明責(zé)任是個(gè)邊界模糊的概念。
刑事證明責(zé)任含義的界定與訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟的價(jià)值取向等問題緊密相關(guān)。不同的訴訟模式，以及背后的訴訟觀念的不同，導(dǎo)致了對證明責(zé)任的功能有著不同的理解，實(shí)踐的運(yùn)作也有著不同的制度設(shè)計(jì)。在此，有必要對英美和大陸法系證明責(zé)任觀進(jìn)行比較，或許對厘清現(xiàn)存有關(guān)的不恰當(dāng)理解并進(jìn)而得出符合我們自己模式的證明責(zé)任觀有所裨益。
�。ㄒ唬┯⒚篮痛箨懛ㄏ涤兄煌C明責(zé)任觀的原因
1.訴訟價(jià)值取向的不同是根本。大陸職權(quán)主義訴訟模式與英美當(dāng)事人主義訴訟模式的區(qū)別不僅是制度層面上的，更重要的是制度背后理念的差異——重在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相抑或以獲取法律真相為外殼而珍視公平競爭。以該差異為起點(diǎn)和最終目標(biāo)，致使他們的訴訟制度也存在著顯著區(qū)別。由于證明責(zé)任是訴訟的核心問題，兩種模式在此領(lǐng)域的區(qū)別比較明顯，如對證明責(zé)任的涵義、功能以及責(zé)任分擔(dān)等等都有著不同的理解和制度設(shè)計(jì)。
2.對證明責(zé)任的功能有著不同的理解。當(dāng)事人主義模式重要的價(jià)值取向之一即為讓訴訟主體的權(quán)利發(fā)揮極致、充分體現(xiàn)“費(fèi)厄潑賴”的精神，由此，法官往往是沉默且消極的，當(dāng)事人為了獲得法官有利于己的心證卻疲于奔命，為了防止混亂和不公平現(xiàn)象的發(fā)生，讓訴訟完成理性運(yùn)作的使命，法律需要一個(gè)潛在的指揮棒（如同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的市場這只“無形的手”），于是就設(shè)計(jì)了精致的證明責(zé)任，雙方當(dāng)事者就不同的問題都可能承擔(dān)證明責(zé)任以及敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，把證明責(zé)任的最初功能看作是為了規(guī)制司法裁決的合理性。[2]而在大陸職權(quán)主義模式下，訴訟的核心就是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，進(jìn)而就紛爭進(jìn)行裁決、恢復(fù)被破壞的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下（包括實(shí)體法和程序法）展開事實(shí)發(fā)現(xiàn)之路，并指揮該進(jìn)程。讓當(dāng)事人承擔(dān)一定的證明責(zé)任無非就是為法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相提供一種信息途徑。
（二）英美和大陸法系有著不同的制度設(shè)計(jì)
1.不同的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)�，F(xiàn)在美國證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的通說認(rèn)為，證明責(zé)任分配不存在一般性標(biāo)準(zhǔn)，只能在綜合若干分配要素的基礎(chǔ)上作個(gè)別性決定。為此，大陸法系學(xué)者將美國現(xiàn)代證明責(zé)任的分配學(xué)說概括為“利益衡量說”。美國學(xué)者通過總結(jié)，認(rèn)為進(jìn)行證明責(zé)任分配的主要要素有：(1)政策；(2)公平；(3)證據(jù)所持(possession of prof)或證據(jù)距離；(4)方便(convenience)；(5)蓋然性(probability)；(6)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則(ordinary human experience)；(7)請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任；等等。[3]當(dāng)代大陸法系證明責(zé)任分配的通說是規(guī)范說。規(guī)范說按照法條的措辭、構(gòu)造以及適用順序，將法律規(guī)定分為權(quán)利根據(jù)規(guī)定、權(quán)利妨礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定和權(quán)利行使阻止規(guī)定，并以法律規(guī)定的分類為依據(jù)，以法律規(guī)定的原則性與例外性關(guān)系及基本規(guī)定和相反規(guī)定的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)分配證明責(zé)任。兩大法系證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別及其長短之處主要由訴訟方法論上的差異引起。英美法系采用事實(shí)出發(fā)型訴訟，強(qiáng)調(diào)法官在具體訴訟中發(fā)現(xiàn)法、創(chuàng)造法的作用，以判例法優(yōu)位為本旨；大陸法系采用法規(guī)出發(fā)型訴訟，按照裁判三段論強(qiáng)調(diào)法官在訴訟中實(shí)現(xiàn)法、確證法的作用，奉行制定法為裁判規(guī)范原則。[4]
2.分層還是整合。美國基于定罪量刑的審判階段分離以及陪審團(tuán)參與審判、事實(shí)審與法律審分別進(jìn)行等原因，在證據(jù)法理論上，認(rèn)為在每起訴訟中對于每個(gè)爭議均存在三種責(zé)任，主張責(zé)任就是提出訴訟主張或請求的義務(wù)，如指控被告人殺人。舉證責(zé)任就是提出證據(jù)證明訴訟主張或請求的義務(wù)。說服責(zé)任就是使事實(shí)的裁判者相信其舉證證明的爭議或事實(shí)的存在與否達(dá)到法律規(guī)定的程度的義務(wù)。后兩者合稱證明責(zé)任(burdens of proof)，即按照法律要求的證明程度和標(biāo)準(zhǔn)證明待證事實(shí)或爭議的義務(wù)。當(dāng)然，也有人認(rèn)為證明責(zé)任、舉證責(zé)任和說服責(zé)任是各自獨(dú)立而又相互區(qū)別的概念；或者認(rèn)為證明責(zé)任就是舉證責(zé)任，舉證責(zé)任就是證明責(zé)任。[5]
還有一種分類，稱為“證明責(zé)任分層理論”，它更具有實(shí)踐意義。其內(nèi)容要旨為：證明責(zé)任分為提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任，前者控訴方與被告方都要承擔(dān)，后者只能由控訴方來承擔(dān)，而且控訴方對所控罪行的必要要件的證明責(zé)任，在整個(gè)訴訟過程中是不能轉(zhuǎn)移的。在某些特定情形下，被告方承擔(dān)的提供證據(jù)的責(zé)任，又為“用證據(jù)推進(jìn)的責(zé)任”。(burden of going
forward with the evidence)，如某些事實(shí)是被告人獨(dú)知的，這時(shí)，被告人就有“用證據(jù)推進(jìn)的責(zé)任”。如一般情況下對行為時(shí)被告人的精神狀態(tài)作正常的推定，起訴方不承擔(dān)證明責(zé)任；行動(dòng)出于自衛(wèi)是一種肯定的辯護(hù)，證明責(zé)任在被告方。這在性質(zhì)上是“抗辯性”的責(zé)任，與“反對自我歸罪原則”并不相悖。對于指控的罪行以及有罪證據(jù)，被告人有權(quán)保持沉默，也有權(quán)辯護(hù)。辯護(hù)的方式多種多樣，被告方可以任意選擇。如果被告方對有罪證據(jù)進(jìn)行反駁、否認(rèn)，或者雖然認(rèn)罪但對免除刑事責(zé)任的辯護(hù)的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“用證據(jù)推進(jìn)的責(zé)任”，被告人只需對有罪證明提出合理疑點(diǎn)，其辯護(hù)即可成立。在這種情形下，最終的證明責(zé)任仍由起訴方承擔(dān)，并且必須達(dá)到?jīng)]有合理疑點(diǎn)地證實(shí)被告人實(shí)施了指控的罪行。[6]然而，大陸法系，沒有對證明責(zé)任作詳細(xì)的區(qū)分，其目的是為了加重法院的審理義務(wù)。其理論基礎(chǔ)在于：刑事訴訟中，被告人的收集、調(diào)查證據(jù)的能力和控訴方相比處于劣勢，如果按照民事舉證責(zé)任的分配原則進(jìn)行分配，則顯失公平；而且，刑事訴訟的目的在于發(fā)現(xiàn)實(shí)體的真實(shí)，以確定國家的刑罰權(quán)存在與否，與民事訴訟的為解決私權(quán)上的爭端不可同日而語。所以，他們認(rèn)為，刑事訴訟上的舉證責(zé)任的分配，其作用在于真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，重在實(shí)現(xiàn)分配的正義，并非重在危險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，與民事訴訟異其旨趣。[7]
代表性國家德國，其法律學(xué)者在談及證明責(zé)任時(shí)，沒有對舉證與說服責(zé)任作出區(qū)分。通常是把主觀責(zé)任（功能意義上類似于英美的提供證據(jù)責(zé)任）放在相當(dāng)顯著的地位而經(jīng)常忽視客觀責(zé)任（類似于英美的說服責(zé)任）的存在，這就是在德國為什么證明責(zé)任在很多情況下和舉證責(zé)任、主觀責(zé)任作同義適用的原因。另外的原因是學(xué)者和司法人員高估了訊問制下法庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的能力。而這樣的踐行也使學(xué)者聲稱在訊問式程序(inquisitorial proceedings)中根本不存在證明責(zé)任，全由法官依其職權(quán)負(fù)責(zé)調(diào)查與提供證據(jù)。但考慮到主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的劃分是精致而有益的，在德國私法(private law)領(lǐng)域，涉及到抗辯程序與舉證責(zé)任的情況下，對證明責(zé)任的分析與研究已有所成效，但在公法(public law)領(lǐng)域（如行政法與憲法），鑒于訊問程序的運(yùn)用，對此的研究仍然不甚發(fā)達(dá)。[8]所以，在學(xué)理上，英美的證明責(zé)任往往被界定為“分層理論”，而大陸法系可以相應(yīng)的被稱為“整合理論”。
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證明責(zé)任概念的界定，它不僅具有理論研究的價(jià)值，更重要的是它直接涉及到證明責(zé)任的分配、證明主體的認(rèn)定等實(shí)踐問題。因此，這是證明責(zé)任理論的根本和前提。
通過上述分析我們可以發(fā)現(xiàn)，證明責(zé)任概念與一國的訴訟模式、訴訟價(jià)值觀念等因素密切相關(guān)，我們選擇什么樣的概念必須與本國現(xiàn)行與所期待的訴訟模式相契合。雖然我們的訴訟模式與大陸法系有著直接的淵源關(guān)系，但20世紀(jì)90年代以來，學(xué)界與實(shí)務(wù)界越來越傾向于向英美法系靠攏，并且在訴訟結(jié)構(gòu)上的區(qū)別也正在縮小。[9]并且，英美法系的分層理論更能體現(xiàn)訴訟的公平、公正理念，所以，基于上述理由，筆者認(rèn)為，我們在證明責(zé)任概念的界定上可以借鑒英美的理論。刑事證明責(zé)任可以界定如下：是指訴訟當(dāng)事人為了主張并證明某種訴求而向法庭提供證據(jù)的責(zé)任；控訴方對自己的指控要承擔(dān)說服法官的責(zé)任，否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
二、刑事被告人證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的考察
證明責(zé)任的內(nèi)容在不同的訴訟制度中有所不同。它與訴訟程序的性質(zhì)、形式和特點(diǎn)有著直接的聯(lián)系。
在古代彈劾式訴訟中，盛行的是神示證據(jù)制度，民事案件與刑事案件沒有嚴(yán)格的區(qū)分，訴訟都由控訴人提起，實(shí)行的是“不告不理原則”。一般而言，舉證責(zé)任主要由控訴人承擔(dān)，但在某些情況下，被告人也負(fù)有舉證責(zé)任。[10]羅馬法則明確地提出了證明責(zé)任的原則：證明的責(zé)任由積極主張的人負(fù)擔(dān)，不是由消極否定的人負(fù)擔(dān)。這一原則對于民事訴訟與刑事訴訟都有重要意義，對后世各國的訴訟立法有很大的影響。值得注意的還有神示證據(jù)制度中證明責(zé)任的分配問題。神示證據(jù)制度就是法官根據(jù)神的啟示、借助神的力量來判斷是非曲直、確定訴訟爭議的證據(jù)制度。其證明方式是多種多樣的，它與不同國家、不同地區(qū)的宗教信仰和圖騰崇拜有緊密的聯(lián)系。詛誓、水審、火審、決斗等等是神示證據(jù)制度中通常采用的一些證明方法。這些都是法官判明事實(shí)真相的方法，其中讓被告或原、被告強(qiáng)迫性地充當(dāng)了發(fā)現(xiàn)真相的“工具”而已，如同現(xiàn)代社會(huì)中的刑訊逼供，所以，不可以說決斗中原被告承擔(dān)著證明責(zé)任。
在糾問式訴訟中，犯罪不必由被害人提起控訴，司法機(jī)關(guān)可以主動(dòng)進(jìn)行追究。原告人有舉證責(zé)任，被告人更負(fù)有舉證責(zé)任。由于當(dāng)時(shí)實(shí)行的是法定證據(jù)制度，而被告人的坦白被認(rèn)為是“證據(jù)之王”，據(jù)此就可以定罪。因之，刑訊逼供就被認(rèn)為是最可靠的證明方法，對被告人廣泛采用刑訊。如《唐律》一方面規(guī)定，控訴人提出控告，必須“注明年月，指陳實(shí)事”，另一方面又規(guī)定可依法拷囚，以迫使被告人招供，被告人如果頂住了酷刑而不供，則“反拷原告人”。更有甚者，神圣羅馬帝國的《加洛林納刑法典》規(guī)定，證明無罪的責(zé)任由被告人承擔(dān)。[11]到了近現(xiàn)代，在刑事證明責(zé)任問題上，英美法系與大陸法系的態(tài)度不完全相同：英美法系國家刑事訴訟中，證明責(zé)任主要由控訴人承擔(dān)，但在一定條件下轉(zhuǎn)到被告人身上。按照美國司法制度，證明責(zé)任(burden of evidence)有兩層含義：一是舉證責(zé)任(the burden of production of evidence)，控告一方為避免駁回訴訟，有責(zé)任向法院提出證明被告人有罪的證據(jù)；被告一方如果進(jìn)行否定罪責(zé)的辯護(hù)時(shí)也承擔(dān)一定得舉證責(zé)任。二是說服責(zé)任(the burden of persuasion)，控訴一方為保證法院作出對被告人的有罪判決而進(jìn)一步反駁辯護(hù)所承擔(dān)的證明責(zé)任。[13]此外，在法律推定有罪的情況下，被告人為了駁斥推定，應(yīng)當(dāng)舉證。但無論如何，被告人的證明責(zé)任的范圍都是法律明確規(guī)定的，而不是任意擴(kuò)張的。大陸法系國家奉行職權(quán)原則，大多數(shù)刑事案件由檢察機(jī)關(guān)代表國家起訴，檢察官應(yīng)當(dāng)證明自己的控訴，但也必須顧及被告人無罪或罪輕的情況。法院根據(jù)職權(quán)積極主動(dòng)地收集、調(diào)查證據(jù)，不受檢察官或被告人舉證的限制。由此可見，大陸法系國家的證明責(zé)任與通常關(guān)于證明責(zé)任的概念和內(nèi)容不盡相同。
從證明責(zé)任的歷史沿革中可以發(fā)現(xiàn)，被告人承擔(dān)證明責(zé)任自有訴訟以來就一直存在，區(qū)別僅在于其在訴訟證明中的地位不同：彈劾式訴訟，國家對犯罪不予干涉而交給民眾自己處理，這時(shí)，犯罪被告人與原告人承擔(dān)著同樣的證明責(zé)任，基本沿襲“誰主張，誰舉證”的原則；而在糾問式訴訟中，被告人的證明責(zé)任被用到了極限，成為法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的主要途徑，甚至發(fā)展到?jīng)]有被告人認(rèn)罪的口供就不能結(jié)案的地步，被告人完全成為打擊犯罪的工具；近現(xiàn)代訴訟，由于受人權(quán)、民
主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為現(xiàn)代訴訟的主要標(biāo)志，進(jìn)而，被告人的地位逐步得以提升，為了使被告人不至于在訴訟中過于弱勢，維護(hù)司法公正與文明，法律專門規(guī)定有無罪推定原則、沉默權(quán)以及反對自我歸罪等特權(quán)。即使如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破、存在很多被告人獨(dú)知的事實(shí)以及舉證的公平等因素，法律并沒有完全取消被告人的證明責(zé)任，這其中刑事政策的考慮，使我們不得不承認(rèn)，司法的天平不僅追求當(dāng)事者之間的實(shí)質(zhì)平衡，也在更高的層面尋求人權(quán)保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法恰如社會(huì)的平衡器，理應(yīng)不會(huì)偏私地成為任何一方的利用工具。
三、被告人的證明責(zé)任與無罪推定等原則的關(guān)系
被告人承擔(dān)證明責(zé)任，將會(huì)遇到諸多方面的詰難。其中，與無罪推定原則、沉默權(quán)與反對自證其罪的特權(quán)的關(guān)系的處理是不可回避的。筆者認(rèn)為，這些被告人“特權(quán)”的設(shè)置和證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)都是政策考慮的結(jié)果：在犯罪控制與保障人權(quán)之間尋求平衡，讓司法成為公眾得以信賴與支持的司法——如果強(qiáng)調(diào)人權(quán)過了頭，面對強(qiáng)烈的犯罪浪潮，司法成為“紙老虎”，不安全感必然使民眾不滿這樣的司法；如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，公眾面臨著權(quán)利危機(jī)也必然地譴責(zé)它的不人道性。實(shí)踐的發(fā)展也證明該政策一直在起作用，如從擴(kuò)張的沉默權(quán)到限制的沉默權(quán)就是明證。也就是說，它們是彼此制約而又互相兼容，服務(wù)于一個(gè)最終的目的，而具體制度內(nèi)容卻又相互制肘，使整個(gè)訴訟制度處于“運(yùn)動(dòng)之中”，達(dá)到“動(dòng)態(tài)的和諧”。下面，筆者重點(diǎn)分析無罪推定原則、反對自我歸罪特權(quán)與證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的關(guān)系，來具體解釋這樣的司法和諧。
�。ㄒ唬┦欠襁`背無罪推定原則的精神
從歷史上看，無罪推定是在否定中世紀(jì)糾問式訴訟制度的基礎(chǔ)上形成并發(fā)展起來的一項(xiàng)法律原則。它較早出現(xiàn)于英國的訴訟理論（尤其是刑事證據(jù)理論）之中，其在英國證據(jù)法上的傳統(tǒng)表述是：“未經(jīng)依法證明有罪之前，被告人應(yīng)被推定為無罪�！庇C據(jù)法上的無罪推定原則后來相繼為英美法系與大陸法系國家的憲法及訴訟法所采用，并且許多國際性的文件也吸收了它的精髓。如《美國聯(lián)邦憲法》第5條和第14條修正案都規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)�！逼渲械暮诵睦砟睢�(dāng)法律程序要求政府承擔(dān)證實(shí)被告人有罪的責(zé)任，并達(dá)到超出合理懷疑的程度，政府既不能推諉這種責(zé)任，也不能通過法定的犯罪推定降低證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。如今，無罪推定原則已成為國際普遍適用的人權(quán)保障原則。按照陳瑞華教授的理解，無罪推定原則的含義可以從兩個(gè)方面加以解釋：一是它規(guī)定了對被告人或任何人加以定罪的程序條件；二是它規(guī)定了受到追訴或受審的嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中的待遇：不應(yīng)被作為犯罪人來對待，擁有無罪公民的一切權(quán)利，并可以為維護(hù)自己的權(quán)益而與追訴者展開程序上的對抗和論辯。[13]由此可見，筆者認(rèn)為，無罪推定原則強(qiáng)調(diào)的是定罪的法定性（尤其是經(jīng)過法定的程序）以及被告人在訴訟中的待遇，其核心理念是賦予被告人充分的抗辯權(quán)利并體現(xiàn)了對被告人人格的尊重。所以，它并不意味著讓政府對犯罪的追訴承擔(dān)全部的證明責(zé)任，基于訴訟公平以及效率等因素的考慮，在一定條件下，讓被告人承擔(dān)部分的證明責(zé)任并不違背無罪推定原則的精神。
按照英美法，雖然根據(jù)無罪推定原則，原則上刑事訴訟的被告人是不承擔(dān)證明責(zé)任的。但是，為了弄清楚事實(shí)真相或者獲得有利于被告的訴訟效果，被告人進(jìn)行辯解、說明、解釋是必要的。如果被告方根本不辯解、不說明、不解釋，起訴方的指控及有罪證明就得不到反駁，法庭就可能單憑起訴方的指控及有罪證明作出有罪裁決。這就是英美證據(jù)法將部分提供證據(jù)的責(zé)任置于被告人的理由。
�。ǘ┦欠袂址噶吮桓嫒司芙^自證其罪的權(quán)利
不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)(privilege against compulsory self-incrimination)是被告人在刑事訴訟各階段所應(yīng)享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。美國憲法第五修正案的表述為"No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself"。聯(lián)合國通過的許多國際法律文件均將此權(quán)利確立為刑事被告人在受到指控時(shí)所應(yīng)享有的“最低限度之保障”。[14]美國學(xué)者認(rèn)為，不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)實(shí)際包括兩方面的要素：一是不受強(qiáng)迫性，即沉默或陳述均需出于自愿；二是有權(quán)拒絕提供任何證言或其他證據(jù)。這一權(quán)利作為正當(dāng)法律程序保障的重要組成部分，旨在對檢察官與被告人的訴訟地位加以平衡。[15]
第一個(gè)要素是該特權(quán)的核心內(nèi)容，也是理解本權(quán)利的關(guān)鍵。就像1918年美國聯(lián)邦法院的一個(gè)判例中所說的那樣：“一個(gè)有罪的人自愿戳破自己的腳趾，這絲毫也不違反憲法。恰恰相反，希望他這樣做也不能算過分。憲法第五條修正案從未說，不允許某人自證其有罪，或者說，不允許勸說他這樣做。它只是告訴我們，不得強(qiáng)迫任何人提供證據(jù)證明自己有罪。”[16]但是，第二個(gè)要素不是絕對的。在美國，它在適用范圍上有一定的條件限制，也就是說，有很多例外情況被告人不享有該特權(quán)而必須作證。例如，在主體范圍上只限于自然人，并且也只有當(dāng)事者本人才有權(quán)拒絕作證，法人、非法人團(tuán)體、合伙等不得享有該權(quán)利；還有，禁止在刑事案件中強(qiáng)迫被告人自證其罪，指禁止使用體力或道義強(qiáng)制強(qiáng)迫他提供證言，法律并不排斥以其身體本身作為證據(jù)，因?yàn)樯眢w是物質(zhì)的，而非言詞的。也即非言詞證據(jù)是排除在外的。例如控訴方可以提取被告人的血樣、聲紋，可以進(jìn)行列隊(duì)辨認(rèn)、照片辨認(rèn)等，這并不違背反對自我歸罪的特權(quán)。[17]
從以上分析可以發(fā)現(xiàn)，該特權(quán)的要旨在于“反對強(qiáng)迫”，以求取訴訟之平衡；分析第二個(gè)要素，可以得出結(jié)論，任何規(guī)則都有它的適用范圍而不是無限擴(kuò)展。而讓被告人承擔(dān)部分證明責(zé)任，主要?jiǎng)右蛞彩窃诹硪粚用鎸で笤V訟的平衡——取證能力的平衡。雖然這有法律強(qiáng)迫之嫌，但在功能與目的上與反對自我歸罪的特權(quán)“殊途同歸”，所以，在內(nèi)在機(jī)理上兩者是暗合的。
需要補(bǔ)充的是，讓被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任，僅限于“提出證據(jù)的責(zé)任”，他們不承擔(dān)說服責(zé)任，也即，被告人對此不舉證不能導(dǎo)致法官推定其有罪。
總上，被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任與無罪推定等原則并不是絕對的無法兼容，在某些情況下還可并行不悖。
四、證明責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)的必要性
當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為被告人不應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任；有學(xué)者主張被告人承擔(dān)部分證明責(zé)任，如陳樸生即主張檢察官僅需證明構(gòu)成要件該當(dāng)，被告應(yīng)證明阻卻違法性事由以及阻卻責(zé)任事由的存在。[18]但筆者基于實(shí)質(zhì)意義上的司法公正，考慮到程序?qū)Φ鹊木衽c實(shí)體法中的刑事政策需要，在刑事訴訟中，證明責(zé)任在控訴方與被告方之間恰當(dāng)?shù)姆峙涫潜匦璧摹?br /> �。ㄒ唬┓謸�(dān)程序事實(shí)的證明，達(dá)致程序?qū)Φ?br />
眾所周知，我們有著濃厚的重實(shí)體輕程序的法律傳統(tǒng)。即使近來程序法日益得到重視，但不無遺憾的是，刑事實(shí)體法與程序法在法學(xué)教育方面遭受到人為地剝離——實(shí)體規(guī)范很少從司法運(yùn)作的角度加以審視其可操作性，同時(shí)，程序法的制度構(gòu)建時(shí)，考慮規(guī)范意義上的犯罪機(jī)理的也為數(shù)不多。（雖然有很多的制度具有獨(dú)立性，但更多的應(yīng)該是基于刑事一體的考慮。）順理成章的，目前我國的法官們基本上從犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件來把握是否構(gòu)成犯罪，這就致使法學(xué)界人士在談及刑事證明責(zé)任時(shí)，往往想到的主要是與犯罪事實(shí)有關(guān)的實(shí)體事實(shí)。當(dāng)然，許多學(xué)者也承認(rèn)許多程序事實(shí)是證明對象，“對于解決訴訟程序具有法律意義的事實(shí)，特別是需要司法機(jī)關(guān)通過決定、裁定加以確認(rèn)或排除的程序事實(shí)，應(yīng)當(dāng)作為訴訟證明對象�！盵19]如關(guān)于回避的事實(shí)、關(guān)于耽誤訴訟期限是否有不能抗拒的原因或其他正當(dāng)理由的事實(shí)、違反法定程序的事實(shí)等等。但不足的是，沒有進(jìn)行證明責(zé)任的分配，并且太過籠統(tǒng)。程序事實(shí)的證明也應(yīng)該進(jìn)行合理的分擔(dān)，這也是程序公正首先要解決的。相關(guān)的程序問題，究竟由誰來承擔(dān)證明責(zé)任？被告人提出的，就完全由被告人來承擔(dān)證明責(zé)任？筆者認(rèn)為，不可一概而論。對某些程序事實(shí)，如果由被告人來承擔(dān)證明責(zé)任，更加方便、更加節(jié)省訴訟成本，即不存在被告人取證能力弱的時(shí)候，宜由被告人來證明其提出的要求的可支持性。如關(guān)于耽誤訴訟期限是否有不能抗拒的原因或其他正當(dāng)理由的事實(shí)等，這些被告人比控訴方更加清楚，也更容易獲取證據(jù)，所以，由被告人來證明是可以接受的。而有些事實(shí)被告人來證明存在很大困難而宜由法院來查明，被告人只提出要求即可而不負(fù)證明責(zé)任，如回避的事實(shí)。《刑事訴訟法》第29條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。這是英美的“不得單方接觸”理論在我國訴訟法中的體現(xiàn)，但如果讓被告人來證明這一點(diǎn)，顯然超出了他的證明能力，從而使這一條規(guī)定形同虛設(shè)。為了使該規(guī)定真正起到防止司法腐敗的作用，只要被告人提出有單方接觸之嫌疑的，就應(yīng)由法院負(fù)責(zé)進(jìn)一步查明。
偵控方違反法定程序的事實(shí)是程序事實(shí)中的重要內(nèi)容，這一般由偵控方負(fù)責(zé)證明是否有違法事實(shí)，這主要是考慮到在偵查階段被告人處于弱勢地位，人身自由受到約束甚至剝奪，何談取證？而且，這些事實(shí)都是偵控方自己的權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果，他更熟悉究竟是否違反了法律規(guī)定。更為重要的是，讓偵控方對自己的偵查、控訴行為證明其正當(dāng)與合法，也是對其濫用權(quán)力的一種限制。以美國的自白為例，美國法中自白被排除一般有兩種理由，一是自白非任意性(Involuntariness)違反正當(dāng)程序規(guī)定，一是自白取得違反Miranda規(guī)定（即緘默權(quán)、律師權(quán)等告知）。就自白非任意性部分，大多數(shù)州要求檢察官就自白非任意性負(fù)提出證據(jù)責(zé)任及說服責(zé)任，但有少數(shù)州要求由被告證明自白非任意性；至于被告主張自白取得系違反Miranda規(guī)定，檢察官必需證明被告已被告知應(yīng)有的權(quán)利，且被告自愿放棄權(quán)利而作出自白。依照Miranda規(guī)定，檢察官對被告放棄緘默權(quán)及律師權(quán)，必需證明被告是知悉權(quán)利后，仍出于理智而放棄的。[20]但某些情況下，出于及時(shí)打擊犯罪的需要，不至于讓警察過于縮手縮腳而貽誤“戰(zhàn)機(jī)”，有些國家規(guī)定，證明某些緊急情形下的偵控方的行為是否合法由被告方來承擔(dān)。如英美證據(jù)法關(guān)于采證的合法性的證明。美國實(shí)行非法取得的證據(jù)應(yīng)予排除的規(guī)則，因而采證的合法性就成為證據(jù)可采性的一個(gè)重要因素。對證據(jù)的可采性提出質(zhì)疑者是被告方，證明證據(jù)可采的承擔(dān)人則以不同情形而異：如被告方請求法庭不予采用非法搜查取得的證據(jù)時(shí)，證明責(zé)任的承擔(dān)人以有證搜查和無證搜查而異。有證搜查一般推定有效推定，所以，證明搜查不合法的責(zé)任在被告方，即被告方在主張搜查是非法時(shí)就應(yīng)證明該搜查缺乏“可成立的理由”(probable cause)，或者證明執(zhí)行搜查時(shí)超越了搜查證指定的范圍，等等。無證搜查則由起訴方證明搜查的合法性，如逮捕連帶的搜查、搜查是經(jīng)被搜查人同意、在緊急狀況下的搜查等等。[21]需要提及的是，法庭審判過程中的違法事實(shí)誰來證明？根據(jù)我們刑訴法規(guī)定的精神，一般由法院自己查明，被告人只需提出即可。
所以，對與程序權(quán)利有關(guān)的事實(shí)，如果被告人更容易舉證的，就讓其承擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)，而不是全盤由控訴方來承擔(dān)證明責(zé)任，這是程序?qū)Φ人豢苫蛉钡摹?br /> �。ǘ⿲�(shí)體法中刑事政策的考慮，提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)換成為必要
我們往往認(rèn)為，在對付犯罪方面國家是強(qiáng)大的——她擁有訓(xùn)練有素的專職人員、先進(jìn)的裝備以及法律所賦予的不可比擬的司法權(quán)限，但這僅是—種理論上的闡釋。司法實(shí)踐中的犯罪偵查機(jī)關(guān)、控訴機(jī)關(guān)（國家打擊犯罪的代表機(jī)關(guān)）不是在任何犯罪面前都是強(qiáng)大的，特別是現(xiàn)代文明司法為了人權(quán)之保障，為這些國家機(jī)關(guān)設(shè)置了諸多必要的約束機(jī)制，這就使得他們在某些犯罪面前往往表現(xiàn)的束手無策，特別是取證能力。無怪乎有學(xué)者主張，在公害犯罪問題上，最好能有一條與一般舉證責(zé)任原則不同的規(guī)定，即舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。[22]為了不至于讓某些犯罪逍遙法外，同時(shí)，又得讓國家追究犯罪保持在理性的軌道上，立法者煞費(fèi)苦心制定了系列應(yīng)對規(guī)則——持有型犯罪的規(guī)定[23]、嚴(yán)格責(zé)任制度的出現(xiàn)、司法推定的適用以及刑事證明責(zé)任的分擔(dān)等等，實(shí)屬不得已而為之。
某些犯罪中的某些要件——或是犯罪事實(shí)或是主觀罪過，如果由控訴方來負(fù)責(zé)舉證，則顯失公平。這時(shí)，由被告方對有關(guān)問題負(fù)責(zé)舉證則更為可取，當(dāng)然，這更多的是刑事政策的考慮。如在日本，有些例外情況下，客觀的舉證責(zé)任（基本上等同于英美的提供證據(jù)責(zé)任）可以轉(zhuǎn)換給被告人，如證明不屬于日本刑法關(guān)于同時(shí)傷害的事實(shí)；證明不存在爆炸物取締法罰則中的犯罪目的；證明各種處罰法人和企業(yè)主的兩罰規(guī)定中違反必要的注意義務(wù)等。另如臺灣學(xué)者黃東熊先生主張誹謗罪中就所誹謗的事實(shí)真實(shí)由被告負(fù)舉證責(zé)任，其主要基于以下理由：1.衡量隱私權(quán)之保護(hù)與言論自由之保障的兩利益沖突的結(jié)果，認(rèn)為應(yīng)科加為公益而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者，于為該項(xiàng)指摘或傳述之前，應(yīng)仔細(xì)審查之義務(wù)，始能維持法秩序且符合社會(huì)利益；2.從訴訟法的觀點(diǎn)言之，使檢察官除證明誹謗事實(shí)之外，并須證明所誹謗的事實(shí)為非真實(shí)，則不免使檢察官負(fù)擔(dān)過重的舉證責(zé)任，殊非公平；況且3.若使檢察官亦應(yīng)證明所誹謗之事為非真實(shí)，則勢必使檢察官與偵查被告之犯罪事實(shí)之同時(shí)，并應(yīng)偵查被害人之隱私，而足以嚇阻被害人對誹謗罪提起告訴，孰非妥當(dāng)。[34]
五、刑事證明責(zé)任分擔(dān)的制度設(shè)計(jì)
目前，我國偵查中的刑訊逼供現(xiàn)象還存在，“口供乃證據(jù)之王”觀念的流弊還未最終煙消云散；同時(shí)，實(shí)現(xiàn)被告人的應(yīng)有訴訟權(quán)利、給予其基本的程序公正待遇的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還任重道遠(yuǎn)；不容樂觀的司法腐敗現(xiàn)象仍時(shí)常縈繞于法學(xué)界的心頭。面對如此現(xiàn)狀，提出讓被告人承擔(dān)一定證明責(zé)任的問題，難免有與當(dāng)下理論傾向“背道而馳”且在被誤讀的情形下有現(xiàn)實(shí)的司法危險(xiǎn)。鑒于此，我們在具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)，謹(jǐn)慎并輔以嚴(yán)格的制度約束就必不可少了。其中，最為重要的問題是明確范圍，不可矯枉過正。
首先，需要說明的
是，被告人的證明責(zé)任僅限于提出證據(jù)的責(zé)任而不負(fù)擔(dān)說服責(zé)任。也就是說，法官不能因?yàn)楸桓嫒伺e證不能而推定其有罪，這不同于控訴方的承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的證明責(zé)任。英美法系近年來的判例以及學(xué)說認(rèn)為，在刑事上，檢察官的舉證責(zé)任是法律上的義務(wù)。此義務(wù)，自訴訟之始至終都由檢察官負(fù)擔(dān)；至于被告人所負(fù)的證據(jù)責(zé)任是基于必要性或利益性而負(fù)提出證據(jù)責(zé)任。由此，對于被告的犯罪事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任的檢察官，不僅負(fù)說服責(zé)任而且承擔(dān)義務(wù)性的提出證據(jù)責(zé)任（即形式的舉證責(zé)任）。所以，如檢察官未提出相當(dāng)?shù)淖C據(jù)或提出的證據(jù)未滿足說服審理者，都應(yīng)受敗訴的裁判。而被告僅負(fù)提出證據(jù)責(zé)任，因?yàn)槠浔緛聿回?fù)無罪證明的責(zé)任，所以，其提出證據(jù)與否，并不因怠于提出證據(jù)而遭受不利益的裁判。由此可知，在英美法所謂提出證據(jù)責(zé)任，就檢察官而言是基于義務(wù)性；就被告而言是基于必要性、利益性，二者的性質(zhì)不同。[25]而我們在制度引進(jìn)時(shí)，兩者性質(zhì)上的區(qū)別是應(yīng)首先闡明的。
其次，什么情況下被告人應(yīng)承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。這是問題的核心部分。范圍的把握應(yīng)結(jié)合本國的犯罪與司法狀況，并借鑒外國成熟的理論，否則，極可能滑向有罪推定。這一點(diǎn)早有學(xué)者論及，如黃東熊先生曾言，有關(guān)罪責(zé)問題與刑罰問題的事實(shí)，原則上，固均由檢察官證明，但也有例外使被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的情形。然而，此例外應(yīng)嚴(yán)格限制而不能輕易使被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，否則，將造成“被告之所以被判有罪，乃因?yàn)槠渑e證技術(shù)拙劣，而非事實(shí)上有罪”的不合理局面，而嚴(yán)重違反審判之公平、公正。簡言之，必限于從整個(gè)法秩序觀之（亦即，非僅從訴訟法的觀點(diǎn)而觀），有相當(dāng)強(qiáng)的理由，始得使被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。[26]
鑒于此，并結(jié)合我們的具體情況，筆者認(rèn)為，被告人需要提出證據(jù)證明自己主張的應(yīng)包括如下情形：1.主張阻卻違法事由的存在，如意外事件、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等，這直接關(guān)涉到定罪與否。2.被告方主張其行為曾取得同意、由于受脅迫、基于義憤或目的在于自衛(wèi)等，這些因素對減輕刑罰有意義。3.某些被告人比較清楚的程序事實(shí)，讓他們來提出證據(jù)加以證明比較適宜。
上述這三方面，主要是從司法的實(shí)質(zhì)公平出發(fā)的，考慮到了控訴方與被告方舉證能力的均衡，使刑事司法真正理性化，不至于在一片“保障被告人人權(quán)”的呼聲中，司法喪失了應(yīng)有的冷靜。[27]
尚需要提及的是，雖然我們實(shí)體法與程序法沒有規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任制度、警察圈套問題，但他們或者具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值（如前者），或者早已“實(shí)踐先于理論”而存在（如后者）。而其中都涉及到了被告人的證明責(zé)任，需要進(jìn)一步研究并理性的引進(jìn)該制度。至于英美關(guān)于被告人的精神狀況，往往由被告方提出“不適宜審判”的理由，但鑒于我們的司法鑒定制度與之不同，所以，不考慮證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題。
最后需要說明的是，被告人的證明應(yīng)設(shè)置比較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。在英美法系國家，起訴方所提供的證據(jù)必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何合理疑點(diǎn)的程度，才能解除舉證責(zé)任；而對被告方所提供證據(jù)的要求較低，只要所證明的事實(shí)的蓋然性與對方相等即可，不需要達(dá)到不存在合理疑點(diǎn)的程度。[28]
根據(jù)我們現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，無論是立案、起訴還是判決的證明標(biāo)準(zhǔn)都是非常高的，都是“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”（參見《刑事訴訟法》第129條、137條、162條的規(guī)定）。被告人若需要提出證據(jù)，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該低于此，或者采用民事案件中的“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，或者只要讓法官相信其合理性即可，即賦予法官自由裁量權(quán)。
收稿日期：2002-06-24
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