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行政訴訟證據(jù)制度的幾個問題探析
【內(nèi)容提要】本章認(rèn)為我國目前有關(guān)行政訴訟制度的理論設(shè)計和法律規(guī)定正在走入一個誤區(qū)，其制度的目的背離了行政訴訟制度控制行政權(quán)和保障合法權(quán)益的初衷，表現(xiàn)為對證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)的不合理突破、被告行政機關(guān)舉證認(rèn)定規(guī)則的放寬和舉證責(zé)任的不合理分配，這極有可能影響我國行政訴訟制度的健康發(fā)展。【摘 要 題】問題研討
在我國行政訴訟法的制定過程中，學(xué)者們曾就行政訴訟制度的目的界定爭論不休。一種觀點認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)以控制行政權(quán)和保障公民合法權(quán)益為目的。理由是：行政活動的保障在于權(quán)力，行政機關(guān)享有命令權(quán)、處罰權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)等，行政權(quán)力本身就是一種可以強制他人的力量，[1]從行政法總體平衡的角度看，不必再為行政權(quán)設(shè)置其他保障制度，否則將進一步使行政相對人處于劣勢，并在行政法的制度設(shè)計上形成新的不平衡。另一種觀點認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)取保障公民合法權(quán)益和保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)雙重目的，以確保行政訴訟制度的自身平衡。我國行政訴訟法最終采納了雙重目的說。這也與世界上大多數(shù)國家行政訴訟或者司法審查制度的目的設(shè)計基本吻合。[2]應(yīng)該說，從我國行政訴訟法關(guān)于行政訴訟在性質(zhì)上屬于主觀訴訟，以及被訴行政行為極有可能正確合法兩方面考慮，將保障行政權(quán)確定為行政訴訟制度的目的之一具有一定的合理性。但必須明確，這一保權(quán)目的必須而且只能界定在依法保障合法的行政行為這一層面上。具體到證據(jù)制度，“依法”意指審判機關(guān)必須嚴(yán)格依照有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)定認(rèn)定和采信證據(jù)，而且這方面的法律規(guī)定必須科學(xué)合理，符合“良法”標(biāo)準(zhǔn)；“合法”意指證據(jù)自身必須合乎有關(guān)法律要求，且該法律要求也必須具有合理的內(nèi)容。值得注意的是，我國現(xiàn)行行政訴訟證據(jù)制度在上述兩個方面均存在亟待理論重構(gòu)和立法完善之處。一方面，對于被告行政機關(guān)舉證的認(rèn)定和采信規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如關(guān)于被告行政機關(guān)訴訟程序中補充證據(jù)的效力認(rèn)定，明顯有悖于行政法的基本原則和證據(jù)規(guī)則，與控制行政權(quán)的目的嚴(yán)重不符，對保障公民合法權(quán)益的訴訟目的明顯不利。另一方面，對于證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如被告行政機關(guān)行政程序中違反法定程序收集證據(jù)的合法性認(rèn)定，明顯與法律界關(guān)于證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不符，且合法與違法界限模糊，不易合理操作，極易導(dǎo)致放縱具有違法證據(jù)情形的行政行為，因而達不到控制行政權(quán)、促進行政機關(guān)依法行政的訴訟目的。本文僅就其中幾個極具代表性的問題略陳己見。
一、關(guān)于被告行政機關(guān)訴訟期間取證問題
順序是法律規(guī)定的行政行為各個步驟和手續(xù)的先后次序。它不僅是行政效率原則的保障制度，[3]而且也是認(rèn)定行政行為是否違法、證據(jù)是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)。盡管目前關(guān)于順序制度的法律規(guī)定尚不多見且較零散，關(guān)于順序的涵義更是鮮有提及，但是，作出行政行為應(yīng)當(dāng)遵循調(diào)查取證、認(rèn)定事實、適用法律、作出決定這一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，應(yīng)當(dāng)先有證據(jù)，后有行政作為的作出。所有形成于行政行為作出之后的證據(jù)都是違法和無效證據(jù)。對于被告行政機關(guān)的證據(jù)審查，審判機關(guān)只能就行政行為作出之前形成的證據(jù)進行認(rèn)定，并據(jù)此作出證據(jù)是否確鑿充分的司法判斷。形成于行政行為作出之后的任何證據(jù)，無論其是否屬于客觀事實，經(jīng)過何種機關(guān)準(zhǔn)許，均不能對行政行為的合法性起到法律上的證明作用。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第28條規(guī)定，原告或者第三人在訴訟過程中提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，被告行政機關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補充相關(guān)證據(jù)。僅從本證與反證對應(yīng)的角度，該規(guī)定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理論和相關(guān)法律規(guī)定為基礎(chǔ)作綜合考量，便會發(fā)現(xiàn)其中有若干值得商榷之處。首先，該規(guī)定表現(xiàn)出對于程序價值的不尊重甚至是無視。程序?qū)τ趯嶓w有保障和制約雙重價值。當(dāng)實體以合乎程序的方式存在時，法律應(yīng)對其作出肯定的判斷；而當(dāng)實體有悖于程序時，法律應(yīng)對其作出否定的判斷。證據(jù)的合法性不僅取決于其自身的客觀真實性及其與案件的關(guān)聯(lián)性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是客觀事實的證據(jù)的違法性和無效性。其次，證據(jù)的法律屬性是由證據(jù)事實和其形成過程所決定的，也是受“良法”嚴(yán)格拘束的，任何主體或者行為，哪怕是立法行為和法解釋行為，都不能對其作出非理性的改變。經(jīng)司法解釋設(shè)定和人民法院準(zhǔn)許即可以改變違反順序所取證據(jù)的違法性，于法于理均不能成立。行政訴訟法規(guī)定被告行政機關(guān)訴訟程序中不得自行取證的初衷，并不是也不應(yīng)該是為了給被告行政機關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補充證據(jù)埋下伏筆。再次，該規(guī)定的合理存在應(yīng)當(dāng)以“參與行政”[4]已普及到所有行政行為領(lǐng)域為前提。而且前行政相對人獲得法定參與權(quán)的僅限于行政處罰等極少數(shù)行政行為，行政行為的形成尚不是行政主體權(quán)力與行政相對人權(quán)利良性合致的結(jié)果，[5]法律也未能盡可能地為促成良性合致中權(quán)利的主動參與創(chuàng)造條件的機會。此種情況下，過分超前地對被告行政機關(guān)訴訟期間補證的合法性給予肯定，無形中形成了一個不利于行政相對人權(quán)益保障和控制行政權(quán)的悖論：一方面在行政行為作出過程中不給行政相對人參與的權(quán)利和異議的機會；另一方面在訴訟過程中一旦行政相對人提出反駁理由或者證據(jù)，被告行政機關(guān)因此又重新獲得了其在被訴行政行為成立以前才享有的調(diào)查取證權(quán)。當(dāng)然，如果行政相對人在行政程序中依法享有參與權(quán)并獲得了提出反駁理由或者證據(jù)的機會，基于本證與反證對應(yīng)規(guī)則，依法確認(rèn)被告行政機關(guān)訴訟期間補證的合法性，或者對行政相對人在訴訟程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的證據(jù)作一般不予采信認(rèn)定（《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條），倒也略顯公平和公正。最后，該規(guī)定不利于作為規(guī)范行政目標(biāo)的、正式行政程序中“案卷主義”和行政訴訟中“案卷審查”規(guī)則的確立，對于行政管理規(guī)范性進程將產(chǎn)生消極影響。
以實定法為視角，從被告行政機關(guān)訴訟期間補證的合法性認(rèn)定和對作為原告的行政相對人行政程序中拒不提供而訴訟程序中提供的證據(jù)一般不予采信的規(guī)定中，很難捕捉到控制行政權(quán)和保障公民權(quán)的信號。
二、關(guān)于違反法定程序取證問題
證據(jù)作為一種客觀存在，欲形成證據(jù)事實，并通過法定證據(jù)形式表現(xiàn)出來，必須借助于一定的程序。取證的程序是法定的，違反法定程序取得的證據(jù)當(dāng)然無效。證據(jù)的合法性要求是證據(jù)具有可采性的必要條件。關(guān)于證據(jù)合法性的爭論，始于上世紀(jì)90年代初期，迄今仍主要停留在理論和制度設(shè)計上，在法律上突破證據(jù)的合法性界限，尚需周密的理論鋪墊和系統(tǒng)的制度研究。
《解釋》第30條規(guī)定，被告行政機關(guān)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為審判機關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。易言之，被告行政機關(guān)輕微或者一般違反法定程序收集的證據(jù)，可以作為審判機關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。這實際上是對被告行政機關(guān)輕微或者一般違反法定程序取得的證據(jù)的合法性和可采性認(rèn)定。該認(rèn)定明顯缺乏合理性。首先，證據(jù)的合法性、客觀性
和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)可采性的充分必要條件，缺少三性中任何一個屬性的證據(jù)都不具有可采性。其中合法性是可采證據(jù)的法律屬性，缺少合法性的事實材料，不能對案件起到法律上的證明作用，充其量只能利用其真實性和關(guān)聯(lián)性，為進一步依法定程序獲取合法有效的證據(jù)提供線索。從“結(jié)果有效性”的程序價值出發(fā)，[5](495)違反法定程序取證，必然導(dǎo)致證據(jù)的違法無效。其次，取證行為本身就存在一個獨立的合法性評價。根據(jù)行政行為過程性理論，[6]“每一個行政行為由若干前后相續(xù)的環(huán)節(jié)結(jié)合而成，[7]這些環(huán)節(jié)主要表現(xiàn)為各種階段性行為，此種階段性行為分為兩類，即法律行為和事實行為。作為行政行為過程中階段性行為重要組成部分的取證行為，或者表現(xiàn)為法律行為，如檢查、調(diào)查、詢問、先行登記保存、抽樣取證等；或者表現(xiàn)為事實行為，如刑訊逼供、言詞誘供等，無論采取何種行為方式，取證行為自身都存在一個合法與否的判斷問題。違反法定程序取證，無論在程度上是輕微、一般抑或嚴(yán)重，依照行政訴訟法關(guān)于違法行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都將導(dǎo)致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結(jié)果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導(dǎo)致所取證據(jù)的違法性和無效性。再次，以違反的程度為標(biāo)準(zhǔn)對行政程序進行分類，缺乏科學(xué)性和可操作性。一方面，就行為過程或者程序?qū)π袨榻Y(jié)果屬性的決定性而言，很難判斷程序的重要與否。任何一個程序，哪怕是一個細(xì)微程序的違反，都將導(dǎo)致行為結(jié)果的違法性，對程序作重要與否和對違反程序作嚴(yán)重與否的劃分，不具有法律意義。同時，作為行政相對人，明顯存在個體差異，具有不同觀點、情感、經(jīng)歷、知識水平等情形的行政相對人，對同一個行政程序制度的認(rèn)知程度不同。行政相對人的個體差異使得對違反法定程序作程度劃分缺乏統(tǒng)一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的構(gòu)成要件、法律要求和法律意義而言，現(xiàn)實中確實存在著相對恒定的行政程序制度之間的重要程度差異以及違反程序的后果程度差異，因而客觀上也存在對其作出判斷的相對確定標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于這種差異和標(biāo)準(zhǔn)由誰界定、如何界定以及如何規(guī)范實務(wù)操作，何為嚴(yán)重、何為不嚴(yán)重以及二者界限何在，此類問題實為我國目前的行政法學(xué)理論和行政法治現(xiàn)狀所無法應(yīng)對。法律不僅要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，而且應(yīng)當(dāng)具有一定的合理內(nèi)容。[8]只設(shè)定制度和標(biāo)準(zhǔn)，而不同時賦予制度和標(biāo)準(zhǔn)以科學(xué)合理的內(nèi)容，必然導(dǎo)致制度和標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)或者解釋權(quán)的濫用。
《解釋》對證據(jù)合法性嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的突破，一則直接放寬了依法行政的具體要求，二則由于程序違法程度標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，極易造成審判機關(guān)利用這一模糊標(biāo)準(zhǔn)和自由裁量權(quán)，放寬對行政權(quán)的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)和力度，在一定領(lǐng)域滋生司法消極主義和背離控權(quán)目的的現(xiàn)象。
三、關(guān)于行政程序性問題的舉證責(zé)任問題
目前有一種觀點認(rèn)為，對于程序性的特征事實，應(yīng)采取誰主張誰舉證的原則。[9]據(jù)此，如果作為原告的行政相對人主張被告行政機關(guān)程序違法，那么他就應(yīng)因此而承擔(dān)被告程序違法的舉證責(zé)任。這一觀點值得商榷。首先，實體與程序具有同體性，是不可分的，兩者共同組成了行政行為，失去任何一方，行政行為都不能成立。目前關(guān)于實體法與程序法之間的關(guān)系，學(xué)者們討論較多。一般認(rèn)為，兩者之間是一種互相保障的關(guān)系，沒有程序法，實體法將成為無法實施的一紙空文；而沒有實體法，程序法也將無法最終予以實施。[10]其實，實體與程序之間也是一種相互依存、相互保障的關(guān)系，實體通過程序?qū)崿F(xiàn)其存在目的，程序借助實體實現(xiàn)其存在價值，缺少實體的程序與沒有程序的實體都將失去其自身存在的價值。英國現(xiàn)代法治原則確立法律規(guī)則應(yīng)由實體和程序構(gòu)成，[11]主要原因也是考慮了實體與程序的不可分性。其次，被告行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任的范圍取決于作為行政訴訟標(biāo)的的行政行為的構(gòu)成。行政行為除了包括作為行為結(jié)果的行政法律文書以外，還包括這一結(jié)果文書產(chǎn)生的過程或者程序。行政行為是作為行為結(jié)果的法律文書和作為行為過程的程序的集合體。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告行政機關(guān)對于作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的具體行政行為不僅限于作為結(jié)果的法律文書，而這里的舉證責(zé)任當(dāng)然包括作為具體行政行為重要組成部分的程序方面的舉證責(zé)任。據(jù)此，被告行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供履行程序義務(wù)的事實證據(jù)和所履行程序合法的規(guī)范依據(jù)。再次，行政行為過程中程序的主張權(quán)和操作權(quán)主要在行政機關(guān)。盡管某些行政程序是應(yīng)行政相對人的要求履行的，但對于行政相對人所要求的程序是否履行以及如何履行的主動權(quán)和決定權(quán)在行政機關(guān)。行政程序的整個過程主要由行政機關(guān)來運作，盡管在個別行政行為過程中法律設(shè)置了行政相對人的參與程序，但一則這種參與程序并未普及到所有行政行為領(lǐng)域，二則這種參與只是一種輔助性的，行政相對人在行政程序運作的整個過程中并不享有主導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)�！靶姓绦蛐再|(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式和過程，法律既不允許個人和組織取代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許他們在此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為�！盵12]行政機關(guān)在行政程序運作過程中的主導(dǎo)地位和誰主張誰舉證的基本舉證責(zé)任規(guī)則，使得被告行政機關(guān)對行政程序性問題承擔(dān)舉證責(zé)任成為必然。
如果確立由主張的一方對行政程序性問題承擔(dān)舉證責(zé)任，必然不合理地加重作為原告的行政相對人的舉證責(zé)任。而且，由于行政公開化程度不高、行政管理規(guī)范化不足、技術(shù)手段落后等因素的客觀存在，極易造成行政相對人在行政程序問題上的舉證困難甚至是舉證不能，無形中給對于行政程序違法的司法監(jiān)督設(shè)置了障礙，使行政機關(guān)重實體、輕程序的不良傳統(tǒng)得以延續(xù)。
四、關(guān)于第三人舉證問題
第三人參加行政訴訟，依法有權(quán)提出獨立主張，并為證明其主張而提供相關(guān)證據(jù)。由于第三人極有可能在被訴行政行為的合法性或者判決結(jié)果方面與被告行政機關(guān)享有共同利益，所以審判實踐中極易導(dǎo)致因第三人舉證到位而減輕或者免除被告行政機關(guān)舉證責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。但是，該規(guī)定并未顧及第三人及其舉證的復(fù)雜情形。缺乏對第三人舉證的科學(xué)定位，極有可能造成行政機關(guān)逃避舉證責(zé)任，從而降低行政訴訟制度對行政機關(guān)依法行政的督促力。
首先，第三人在行政訴訟中舉證的證明對象是其與被訴具體行政行為之間利害關(guān)系中的利益主張，而不是被訴具體行政行為的合法性。第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在行政法上的利害關(guān)系或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的內(nèi)容就是第三人對被訴具體行政行為所享有的利益。盡管這種利益極有可能與原告或者被告對案件所享有的利益趨同，而且這種趨同往往表現(xiàn)為第三人利益與原告或者被告利益的局部或者整體重合，但是，第三人畢竟是行政訴訟中具有獨立訴訟地位的一方當(dāng)事人，其訴訟主張不能從屬于原告或者被告中的任何一方。無論處于何種地位以及與被訴具體行政行為有何種利害關(guān)系，行政訴訟第三人對案件和被訴具體行政行為所享有的利益都是獨立存在的，基于此種利益的獨立性，第三人有權(quán)提出獨立的主張，并為此提供符合自身利益主張的證據(jù)。對案件結(jié)果所享有的利益的趨同性，不必然導(dǎo)致第三人與利益趨同的原告或者被告一方證明對象的同
一性。否定這一點，只能在目前的法律上平等但事實上實難平等的行政訴訟格局的基礎(chǔ)上，進一步加大原被告雙方在證據(jù)領(lǐng)域的不平等性，擴大原告在行政訴訟舉證責(zé)任方面的劣勢。而避免此類情況發(fā)生的最好辦法，是從法律上對第三人舉證的證明對象加以限定。
其次，在對第三人舉證的認(rèn)定問題上，應(yīng)遵循有利于原告的原則。就證明結(jié)果而言，第三人舉證總是會對原告或者被告中的任何一方有利，從局部平衡的角度，應(yīng)當(dāng)對第三人舉證設(shè)定統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則。但是，由行政相對人在行政法律關(guān)系中法律上和事實上的劣勢以及行政法的平衡精神所決定，在具體行政法律制度的設(shè)計上，必須向保護行政相對人合法權(quán)益方面傾斜，這種傾斜也是控制行政權(quán)的有效方法。具體說來，如果第三人舉證對原告有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對于原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括舉證基本不受時間限制、訴訟程序中有權(quán)提供其在行政程序中沒有提到的反駁理由或者證據(jù)、訴訟期間有權(quán)收集證據(jù)等；如果第三人舉證對被告有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對于被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括在法定時間限制內(nèi)舉證、訴訟程序中不能提供其在行政程序中沒有提到的理由或者證據(jù)、訴訟期間不得再收集新的證據(jù)等。目前有學(xué)者將行政訴訟第三人劃分為權(quán)利關(guān)系第三人、義務(wù)關(guān)系第三人和事實關(guān)系第三人，[13]這一劃分為界定第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則作了良好的理論鋪墊。根據(jù)有利于原告的第三人舉證認(rèn)定規(guī)則，對于權(quán)利關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，對于義務(wù)關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而對于事實關(guān)系第三人，因其在訴訟中的作用更像是一個證人，其參加訴訟的目的是為了證明與案件密切相關(guān)的既成事實，因此，當(dāng)該既成事實的成立對證明被訴具體行政行為違法有利時，應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而當(dāng)該事實的成立對證明被訴具體行政行為合法有利時，則應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則。
“研究行政訴訟中的第三人制度，應(yīng)從行政訴訟特有性質(zhì)出發(fā)，充分考慮設(shè)立第三人制度的目的。”[14]第三人制度的局部目的，包括準(zhǔn)確審理案件、訴訟經(jīng)濟以及最大限度發(fā)揮個案訴訟價值和充分利用個案的張力最大限度保障公民合法權(quán)益等方面。但該局部目的必須服從并服務(wù)于行政訴訟制度的總體目的，其中包括控制行政權(quán)的目的，并將該總體目的作為行政訴訟第三人制度的終極目標(biāo)。作為行政訴訟第三人制度和證據(jù)制度組成部分的第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則，應(yīng)盡可能界定在最大限度控制行政權(quán)、促進依法行政這一層面上。
行政訴訟證據(jù)制度，尤其是舉證責(zé)任的分配，是行政訴訟制度中體現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利平衡和審判權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督控制作用的核心地帶�？茖W(xué)地設(shè)定對于被告行政機關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則，合理地分配舉證責(zé)任，關(guān)系到行政訴訟目的的實現(xiàn)。筆者不反對保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)也是行政訴訟的目的之一，但是，與行政權(quán)所固有的主動性和處分性相對應(yīng)，行政訴訟的目的更應(yīng)側(cè)重于對行政權(quán)的監(jiān)督控制。行政訴訟證據(jù)制度的設(shè)計和運作，應(yīng)緊緊圍繞這一突出目的，在遵循被告行政機關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任的同時，不應(yīng)不合理地加大作為原告的行政相對人的舉證責(zé)任，同時，應(yīng)嚴(yán)格掌握對于被告行政機關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，這對于我國行政訴訟制度走上健康發(fā)展的道路是非常重要的。
�。凼崭迦掌冢�2002-11-20
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