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論WTO框架內(nèi)電子商務(wù)規(guī)制現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢
論WTO框架內(nèi)電子商務(wù)規(guī)制現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢陳永
內(nèi)容摘要：電子商務(wù)作為一種新型的商業(yè)運行機制對國際貿(mào)易關(guān)系產(chǎn)生了重大的影響。以WTO為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制對電子商務(wù)的努力未能取得令人滿意的成果。盡管如此，現(xiàn)行WTO法律體系中有大量規(guī)則與電子商務(wù)的規(guī)制和發(fā)展聯(lián)系密切。因此在WTO框架中進一步完善這些規(guī)則將會大大促進全球電子商務(wù)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞： 電子商務(wù) WTO 現(xiàn)狀 發(fā)展趨勢
電子商務(wù)是以電子方式進行交易，提供服務(wù)的一種新型的商業(yè)運行機制。隨著信息技術(shù)的普及，跨國經(jīng)濟活動的空前繁榮，電子商務(wù)對經(jīng)濟運行的影響力勢必會超出一國的范圍，進入國際層面，從而對國際貿(mào)易流轉(zhuǎn)產(chǎn)生巨大的影響。作為國際貿(mào)易關(guān)系支柱的世界貿(mào)易組織一直對電子商務(wù)這一新課題予以了極大的關(guān)注。1998年的第二屆貿(mào)易部長會議通過了關(guān)于電子商務(wù)的共同宣言，宣言對網(wǎng)上交易實行臨時免稅的作法。除此之外，會議還決定在個相關(guān)的理事會下，開展一個針對電子商務(wù)的工作計劃（Work Program For Electronic Commerce）。
然而由于西雅圖會議的失敗及其他原因，這個工作計劃的成果未能進入正式的談判議程中，而只停留在有關(guān)的會議記錄和咨詢報告中。可以說WTO成立以來這么多年，直接針對電子商務(wù)所采取的動議未能取得實際的成果。但即便如此，烏拉圭回合的最后文件以及以后達成的其他協(xié)議中已經(jīng)包含了大量調(diào)整和促進全球電子商務(wù)的規(guī)則。本文就試圖探討WTO現(xiàn)行法律體系中有關(guān)電子商務(wù)規(guī)定，并對在WTO框架內(nèi)進一步促進電子商務(wù)發(fā)展需如何完善這些規(guī)則作一前瞻性分析。
一．GATT與電子商務(wù)
GATT作為當前國際貨物貿(mào)易的法律框架，對電子商務(wù)的運行依然有著巨大的影響力。由于電子商務(wù)中相當大的一部分屬于通過電子媒介尋找交易伙伴、締結(jié)合約,但仍然以實物形式進行交付的。對于這部分交易，GATT的法律規(guī)則仍然適用。所以在GATT的框架下進一步削減關(guān)稅，促進貿(mào)易自由化，可以進一步釋放電子商務(wù)的巨大潛能。
除了GATT的這種整體促進作用外，GATT下屬的《信息技術(shù)協(xié)議》（Information Technology Agreement, 以下簡稱ITA）為全球電子商務(wù)的開展奠定了牢固的物質(zhì)基礎(chǔ)。電子商務(wù)的發(fā)展離不開其硬件基礎(chǔ)，即電腦、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等信息技術(shù)產(chǎn)品。1997年3月締結(jié)的ITA規(guī)定個參加方自1997年7月1日到2000年1月1日將主要的信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅降為零。在該協(xié)議中還列出了一份經(jīng)各方一致公認的信息技術(shù)產(chǎn)品分類清單。
ITA對電子商務(wù)的發(fā)展具有重要的意義。協(xié)議的50個參加國幾乎覆蓋了全球信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易的95%。而且ITA總各參加國所作的關(guān)稅減讓承諾是必須服從與最惠國待遇原則的，也就是說非ITA的參加國也可享受到ITA參加國信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅減讓所帶來的利益。
另一方面，ITA的談判程序?qū)TO重新啟動電子商務(wù)的工作也是有著重要的借鑒意義的。在一個重要的技術(shù)領(lǐng)域，要想啟動一個新的貿(mào)易回合來進行談判，操作的難度較大。而ITA在參加國有限的情況下，由參加國在貿(mào)易回合之外進行談判，自行進行關(guān)稅減讓的承諾，將這種承諾置于最惠國待遇原則的控制之下，這樣不但ITA的參加國而且非參加國都可以享受到關(guān)稅減讓帶來的貿(mào)易福利。因此，相應(yīng)的貿(mào)易政策能夠更快的在全球范圍內(nèi)得到實施，而沒必要經(jīng)過冗長的貿(mào)易回合談判。 這種ITA的模式無疑對以后的電子商務(wù)協(xié)議指明了切實可行的方法。
雖然ITA在全球電子商務(wù)中的基礎(chǔ)性作用已經(jīng)得到確認，但ITA中仍有一些不足之處需要完善：
（1）參加國范圍不廣。雖然ITA包括了全球95%的信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易，但50個參加國大部分是發(fā)達國家，所以ITA仍須進一步拓廣參加國的范圍，爭取吸收更多的發(fā)展中國家，這樣才更符合電子商務(wù)全球化的特征；
（2）對新技術(shù)產(chǎn)品反應(yīng)遲鈍。盡管ITA明確規(guī)定信息技術(shù)產(chǎn)品的清單需要不斷更新。但是1997、1998年的更新計劃由于成員方不能達成一致而擱淺。這就造成了電子商務(wù)中出現(xiàn)的許多新技術(shù)產(chǎn)品不能進入ITA的管轄范圍，這樣勢必造成電子商務(wù)發(fā)展的障礙。
（3）信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易中的非關(guān)稅壁壘日漸增多。如進口許可、國內(nèi)管制欠缺透明度、技術(shù)標準認證的昂貴費用，這些都是電子貿(mào)易的阻礙。
二．GATS與電子商務(wù)
相對與GATT來說，GATT和電子商務(wù)有著更密切的聯(lián)系。因為電子商務(wù)中的大部分內(nèi)容都與GATS有關(guān)。首先是作為電子商務(wù)運行必不可缺的電訊服務(wù)和因特網(wǎng)接入服務(wù)（這兩點通常被結(jié)合在一起討論）。另外，能以數(shù)字方式提供的內(nèi)容服務(wù)，如咨詢服務(wù)，法律服務(wù)，視聽產(chǎn)品提供服務(wù)等。由于對后者沒有特別的協(xié)議規(guī)定，主要見諸于各國的具體承諾表，所以電訊服務(wù)和因特網(wǎng)接入服務(wù)是這里的討論重點。
電子商務(wù)作為一種以網(wǎng)上電子交換形式為基礎(chǔ)的商業(yè)機制，必須以因特網(wǎng)為依托，以電訊系統(tǒng)為其信息交流的渠道。但是電訊服務(wù)，因特網(wǎng)接入服務(wù)一般在大多數(shù)國是由壟斷機構(gòu)控制著市場，屬于各國不輕易開放的領(lǐng)域。即使有國家承諾開放市場，如果不能建立非歧視性，透明的國內(nèi)管制機制，市場開放的承諾依然是一紙空文。 因此在電訊，因特網(wǎng)接入服務(wù)領(lǐng)域建立起良好競爭機制對電子商務(wù)的發(fā)展至關(guān)重要。
GATS第8條
GATS的第8條“壟斷及專營服務(wù)提供者”對這個問題作出了一些規(guī)定。第8條明確“各成員方應(yīng)確保在其境內(nèi)的任何壟斷服務(wù)提供者，在相關(guān)的市場上提供壟斷服務(wù)方面，不得采取與本協(xié)定第2條有關(guān)該成員方的責(zé)任，及其承擔的特定義務(wù)規(guī)定不一致的行為”。第8條還規(guī)定“當成員方的壟斷服務(wù)提供者，根據(jù)該成員方承擔的特定義務(wù)，不論是直接或通過其分支機構(gòu)在其壟斷權(quán)范圍之外參與提供者服務(wù)的競爭時，該成員方應(yīng)確保其服務(wù)提供者在鏡內(nèi)不濫用其壟斷地位，不進行與其承擔義務(wù)不相一致的行動�！边@些規(guī)定對電子商務(wù)具有兩點重大意義。
1. 在沒有開放基礎(chǔ)電信領(lǐng)域但卻對因特網(wǎng)接入服務(wù)做出具體的開放承諾的
WTO成員國，依據(jù)GATS第8條該過應(yīng)確保處于壟斷地位的電信服務(wù)商不得對各參與競爭的外國接入服務(wù)商實行歧視待遇。即這些因特網(wǎng)服務(wù)商應(yīng)能平等地，不受歧視的享有使用或租用公共電信網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利。
2. WTO成員國的因特網(wǎng)接入服務(wù)獨占經(jīng)營者不得濫用這一獨占經(jīng)營的地位
只能將其限定在特定的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)。因此在其他與因特網(wǎng)有關(guān)的服務(wù)領(lǐng)域就可以排除了這種壟斷獨占地位的干擾，這一點為電子商務(wù)的發(fā)展掃清了不少的障礙。
《電訊附件》
除了GATS第8條外，烏拉圭回合最后文件中，GATS有一個《電信附件》（Telecommunication Annex）。該附件規(guī)定各成員方應(yīng)保證任何其他成員方的任何服務(wù)提供人獲得合理與不歧視對待的條件下，進入并使用公共電訊傳輸網(wǎng)絡(luò)與服務(wù)。這一規(guī)定并非是電信服務(wù)市場準入的承諾而是保證在其他服務(wù)門類內(nèi)已經(jīng)得到承諾的服務(wù)能夠使用必要的電信網(wǎng)絡(luò)。例如，一國在其承諾表中開放了保險市場，則外國的保險服務(wù)提供商就可以獲準使用該國的公用電信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。所以可以把《電信附件》看作是向其他門類服務(wù)
提供者開出的一張總保險單，保證他們進入WTO成員方的電信網(wǎng)絡(luò)，得到所需服務(wù)。 這一點對于電子商務(wù)非常重要，即使電信市場開放未能達成協(xié)議，電子商務(wù)的其他方面的服務(wù)內(nèi)容（因特網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)、電子貨物貿(mào)易等）依舊可以在一國的公用電信網(wǎng)絡(luò)上進行。
GATS第四議定書和《參照文件》
WTO對電信服務(wù)自由化的努力并未止步于《電信附件》。1997年達成的《基礎(chǔ)電信協(xié)議》（又稱GATS第四議定書）進一步推進了基礎(chǔ)電信領(lǐng)域內(nèi)的市場開放。該協(xié)議涵蓋了90%全球基礎(chǔ)電信貿(mào)易。一般情況下，各國提供因特網(wǎng)接入服務(wù)的大部分為政府性、公共性機構(gòu)，或者是具有壟斷地位的機構(gòu)。因此，第四議定書大大放開了基礎(chǔ)電信領(lǐng)域內(nèi)的競爭，對電子商務(wù)有著不可估量的影響。
在第四議定書的談判過程中，各國除了達成市場準入的承諾外，還達成了一個《參照文件》（Reference Paper）。談判方在這個文件中對基礎(chǔ)電訊服務(wù)的國內(nèi)管制（domestic regulation）做出了“附加承諾”�！秴⒄瘴募返哪繕耸菫槭袌鰷嗜牒屯鈬顿Y的具體承諾的真正有效實施，在國內(nèi)法上提供了不可少的保障，把這種保障與WTO體制掛鉤，以便遇有不予實行時訴諸于WTO爭端解決機制�！秴⒄瘴募访鞔_定義了電訊領(lǐng)域的一些專門術(shù)語，如果基本設(shè)備（essential facilities）主要服務(wù)提供人（major supplier）等。比較詳盡的規(guī)定了各種競爭行為，如交叉補貼（cross-subsidization）利用從競爭者那里獲得信息，扣留技術(shù)與商業(yè)信息等。這些規(guī)則為電訊服務(wù)創(chuàng)造了一個良好的市場競爭環(huán)境，對GATS第8條的規(guī)定是一種重要的補充與發(fā)展。 《參照文件》為基礎(chǔ)電信市場構(gòu)建了一個公平，透明，高效的市場競爭框架，這一點對電子商務(wù)的發(fā)展有著重要的意義。
繼續(xù)完善GATS的規(guī)定，促進電子商務(wù)的發(fā)展
（一）進一步加強市場開放的承諾
GATS第一次在全球范圍內(nèi)對服務(wù)貿(mào)易確立了規(guī)范的框架，可以算得上是烏
拉圭回合得最大成果。但是，GATS中的具體服務(wù)門類得開放程度卻是不能令人滿意得。即使是發(fā)達國家也只對其服務(wù)門類的一半作出開放承諾。而這些開放承諾中也只有一半是允許自由市場準入的。至于電子商務(wù)所涉及的領(lǐng)域，電訊服務(wù)、內(nèi)容服務(wù)（法律咨詢服務(wù)、視聽產(chǎn)品提供服務(wù)等）尚有著巨大的市場開放潛力可以挖掘。
具體就電訊服務(wù)領(lǐng)域來看，有一些地方需要繼續(xù)改進：
1.電子商務(wù)立法的一條重要原則就是確立技術(shù)中立性原則。 但是在第四議定書各國作出的具體承諾中，這一原則未能很好的貫徹。例如，有的國家承諾開發(fā)能夠電話服務(wù)市場，但只允許幾種特定的技術(shù)（衛(wèi)星、無線通信）至于以其它技術(shù)為支持的電話服務(wù)不予開放。這就是同技術(shù)中立性原則相悖的。
2.第四議定書中只有十個國家承諾開放因特網(wǎng)服務(wù)市場， 這對于全球電子商務(wù)的開展是遠遠不夠的。
3.隨著信息技術(shù)的發(fā)展，新興的與因特網(wǎng)相關(guān)的服務(wù)方式 能否按照傳統(tǒng)的服務(wù)分類進行定位成為疑問。
4.無論是《電信附件》還是第四議定書，都是以發(fā)達國家為主，發(fā)展中國家參與的程度太低。
（二）協(xié)調(diào)國內(nèi)管制
GATS第6條第1款規(guī)定“在已作出具體承諾的部門中，每一成員應(yīng)保證所有影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施以合理、客觀、公正的方式實施�！边@一規(guī)定的目的在與是GATS的各種具體承諾不會被各國保護性的國內(nèi)管制規(guī)則產(chǎn)生的負面效應(yīng)所吞噬。隨著貿(mào)易自由化的進一步推進，更多是具體承諾將以“跨境提供”（cross-border supply）的模式進行。在這種情況下，國內(nèi)管制與各服務(wù)門類的具體承諾之間的矛盾將會加劇。舉例來說，一個在網(wǎng)上提供服務(wù)的保險公司，其客戶遍布五十多個國家，但保險公司提供的服務(wù)也要受制于這五十多種因國而異的國內(nèi)管制規(guī)則。這種法律的不統(tǒng)一性、不確定性是對電子商務(wù)的一大隱害。
另外，GATS第14條規(guī)定的一般例外的各種情形。對這一條款的不合理利用可以使這一條款淪為貿(mào)易保護的工具�，F(xiàn)在對網(wǎng)上貿(mào)易和網(wǎng)上信息管制的規(guī)范越來越多，不管這些規(guī)范是有其合理的政策目的，還是帶有貿(mào)易保護主義傾向，都在實際上對電子商務(wù)造成了一定的阻礙。所以，對于國內(nèi)管制的問題，最重要的就是尋找管制目標和管制手段之間的一種平衡。
（三）強化競爭政策
《電訊附件》和GATS第四議定書的《參照文件》為電訊領(lǐng)域內(nèi)的競爭確立了一個較完善的框架，可以說是WTO體系內(nèi)的一次創(chuàng)舉。然而這一競爭政策還存在著不少的缺陷。首先，參照文件并非各國締結(jié)的正式協(xié)議，而只是一個指導(dǎo)性文件。各國吸納參照文件中的原則用以制定其各自的“版本”。因此，參照文件中的各種規(guī)定不可能一點不漏的融入各國的相關(guān)規(guī)定中。事實上，不少WTO成員國也只是部分接受了參照文件的規(guī)定。其次，參照文件的語言并不是很明確，在制定是留有很大的解釋余地。這個問題只能在出現(xiàn)相關(guān)爭端提交DSB時，由DSB進行解釋。但是迄今為止，DSB還沒有受理這方面的爭端。另外，第四議定書只是承諾開放公共電信網(wǎng)絡(luò)（public telecommunication network）其他方面的準入未能提到。但是電子商務(wù)的全面開展不但會涉及公共電信網(wǎng)絡(luò)，而且還會涉及非公共電信網(wǎng)絡(luò)。所以參照文件中的競爭原則能否適用非公用電信網(wǎng)絡(luò)將成為疑問。
三． TRIPS與電子商務(wù)
TRIPS 是GATT，GATS之外WTO的另一大支柱。它將WIPO管理下的大部分知識產(chǎn)權(quán)條約的規(guī)定納入國際貿(mào)易法律體系中來，并賦予爭端解決的強制力。根據(jù)技術(shù)中立性原則，TRIPS仍然適用以信息技術(shù)和因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題。但這一新課題畢竟是給TRIPS帶來了很大的挑戰(zhàn)。
TRIPS沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)的保護標準，而只是確立了最低的保護標準。所以各國對知識產(chǎn)權(quán)保護標準的參差不齊，以及相關(guān)規(guī)則透明度的缺乏，都是對電子商務(wù)乃至整個國際貿(mào)易潛在的威脅。另外，締結(jié)TRIPS時，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)并未象現(xiàn)在這樣成為關(guān)注的焦點，TRIPS中也沒有針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的特別規(guī)定。1996年WIPO的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約》對因特網(wǎng)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)問題作了比較詳盡的規(guī)定，被稱為“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)條約”。但TRIPS尚未能將這兩個條約的規(guī)定吸收進來。而且可以設(shè)想，要在TRIPS框架中將兩個新的WIPO的條約納入，是不可能在短時間內(nèi)完成的。
四．結(jié)語
隨著時代的前行，電子商務(wù)這種新型的商業(yè)運行機制越來越深入的滲透到國際貿(mào)易流轉(zhuǎn)關(guān)系中來，因此通過以WTO為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制來促進全球電子商務(wù)已是勢在必行了。但是在討論通過什么途徑來完善WTO中的電子商務(wù)規(guī)則之前，有兩個問題需要澄清。
1．利用WTO來發(fā)展電子商務(wù)，并不是讓W(xué)TO包辦電子商務(wù)中的所有事項。WTO要解決的問題限于在非歧視的基礎(chǔ)上，各國對與電子商務(wù)相關(guān)的關(guān)稅減讓和市場開放。至于電子合同、隱私權(quán)保護等問題不屬于WTO調(diào)整范圍。這一點在WTO總干事穆爾的演講中得到支持。他認為：“WTO的責(zé)任應(yīng)該被限制在特定的區(qū)域……WTO不應(yīng)成為萬能的因特網(wǎng)管理員�！�
2．WTO對電子商務(wù)的進一步工作不僅是為了貿(mào)易自由化，而且是為
WTO所有成員方創(chuàng)造條件，使之能平等的獲得電子商務(wù)所帶來的機遇和利益。因此，WTO的工作必須與其他國際組織（世界銀行、聯(lián)合國國際貿(mào)易發(fā)展委員會）的工作緊密配合，才能達到預(yù)定的目標。
至于完善WTO中電子商務(wù)規(guī)則的具體途徑，一般認為兩種方式比較可行。一是在新的貿(mào)易回合中將電子商務(wù)列為正式談判議題；二是一類似于ITA的方式進行單獨的主題談判。
從此項工作的性質(zhì)來看，將電子商務(wù)的問題納入WTO體制可以說是對WTO體制的一次“整體改造”。GATT、GATS、TRIPS無一例外的要受到調(diào)整。從這個角度看，在新的貿(mào)易回合中進行談判似乎可以對各種問題全盤把握，協(xié)調(diào)各種沖突。
但是筆者認為這一途徑的可行性較差。因為大部分發(fā)達國家都承受著來自國內(nèi)的巨大壓力，紛紛盼望能在新的回合中列入環(huán)境、競爭、勞工標準等議題。這種情況下，電子商務(wù)并不具有優(yōu)先的地位。所以將電子商務(wù)的發(fā)展前途系于一個未來的貿(mào)易回合的命運的上是十分危險的。因此，比較切實可行的方法是采取類似于ITA的程序，進行單獨針對電子商務(wù)的貿(mào)易回合之外的談判，這樣才能穩(wěn)妥及時的推進與電子商務(wù)有關(guān)的貿(mào)易自由化，滿足電子商務(wù)迅速發(fā)展的需求。
參見 Heinz和 Hauser“A Call for a WTO E-Commerce Initiative” 資料來源 www.cid.harvard.edu/cidtrade/
同上
參見 趙維田 《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》 吉林人民出版社 2000年1月第1版 第385頁
參見“the work program on electronic commerce”note by the secretariat, 資料來源：www.wto.org
參見薛虹 《電子商務(wù)立法研究》載于 《環(huán)球法律評論》2001年春季號 第30頁
參見“WTO agreement and electronic commerce”prepared by the Secretariat, 資料來源 www.wto.org
新興的因特網(wǎng)服務(wù)方式有很多，如主機服務(wù)、電子認證等。
參見 WTO總干事穆爾2000年10月31日所發(fā)表的演講。資料來源 www.wto.org
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