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競業(yè)禁止義務對任職期間的勞動者是否具有法律效力
競業(yè)禁止義務對任職期間的勞動者是否具有法律效力唐青林
競業(yè)禁止義務對任職期間的勞動者是否具有法律效力？ ——ARD體育（北京）有限公司與張某等侵犯商業(yè)秘密及競業(yè)禁止糾紛上訴
案件要旨
競業(yè)禁止有法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止之分。對于約定的競業(yè)禁止，應當是從勞動合同解除或終止之日起算，關于在職期間的競業(yè)禁止義務，用人單位和勞動者可以協(xié)商確定。但對于公司的董事、高級管理人員，按照《公司法》的規(guī)定，上述人員負有對公司的忠實、勤勉義務，不得從事與公司有競爭的業(yè)務，即對于公司的董事、高級管理人員，在職期間負有競業(yè)禁止的法定義務。
基本案情
2008年11月30日，上訴人ARD體育（北京）有限公司（簡稱ARD公司）與樊克增、張某、程景峰簽訂出資人協(xié)議，約定共同出資合作經營ARD公司高爾夫部，共同經營，共擔責任，共享利益。2009年1月9日，張某向ARD公司出具保密承諾，保證在合作期間不在其他單位任職，合作及離職后保守公司的技術秘密和商業(yè)秘密，合作終止三年內不得影響ARD公司的正常經營和客戶關系。
2009年5月31日，上訴人北京金地名士體育有限公司（簡稱金地名士公司）注冊成立，經營范圍包括組織體育賽事，銷售體育用品，張某擔任該公司法定代表人。
2009年6月11日，ARD公司向張某發(fā)出解聘通知，稱因張某違反出資人協(xié)議，經協(xié)商一致，已于6月8日解除張某依據(jù)協(xié)議在高爾夫部的職務和權利，同時要求張某辦理交接手續(xù)，交還使用的汽車。
法院審理
原審法院認為：提供補償金是競業(yè)禁止條款的效力要件。ARD公司與張某之間約定的針對合同終止后三年內不得從事高爾夫相關業(yè)務的條款，但并未支付給張某相應的補償金，故該條款不能在張某離職后對其產生限制的效力；但張某尚未從ARD公司離職，在金地名士公司的就職行為，違反了與ARD公司的合同約定，損害了ARD公司的利益，雙方對此應當向ARD公司承擔連帶責任。從本案雙方提交的關于高爾夫部的收入支出統(tǒng)計情況看，張某在高爾夫部工作期間，該部經營并未產生虧損，但考慮確實存在會員辦卡時先期一次性收取費用，之后陸續(xù)發(fā)生向球場結算費用等支出，僅以前期盈利并不能說明整體盈虧。同時，張某的上述行為勢必造成高爾夫部本應實現(xiàn)的收入有所減少。關于賠償數(shù)額，ARD公司所訴較高，綜合考慮張某的過錯程度，在職期間同同行競業(yè)的時間，以及ARD公司合理的訴訟費用，酌情確定賠償數(shù)額，作為其在任職期間自行成立同行競爭性公司給ARD公司造成損失的懲罰性賠償。據(jù)此，法院依法判決：張某和金地名士公司共同賠償ARD公司經濟損失及訴訟合理支出一萬元。
ARD公司不服，請求法院撤銷原審判決，并判令張某和金地名士公司賠償其公司經濟損失10萬元（包括懲罰性賠償45 000元、不當?shù)美?1 300元、因競業(yè)禁止和不正當競爭行為造成的部分營業(yè)損失43 700元）及訴訟合理支出2萬元，共12萬元。
法院認為：本案雙方糾紛產生時，各方尚未確定張某完成投資，成為正式股東，出資人協(xié)議中所稱的合作關系，尚未確定。故本案的審理系建立在張某與ARD公司之間實際存在的勞動關系的基礎上。
出資人協(xié)議以及張某向ARD公司所作保密承諾中約定了競業(yè)禁止條款，張某應當遵守該項競業(yè)禁止條款的約定。但是，張某在ARD公司就職期間即參與成立了金地名士公司，且經營相同業(yè)務內容，其行為構成違約。從本案各方提交的關于高爾夫部的收入支出統(tǒng)計情況看，張某在高爾夫部工作期間，該部經營并未產生虧損，但考慮確實存在會員辦卡時先期一次性收取費用，之后陸續(xù)發(fā)生向球場結算費用等支出，僅以前期盈利并不能說明整體盈虧。而且，張某違背競業(yè)禁止條款的行為勢必造成高爾夫部本應實現(xiàn)的收入有所減少。張某及金地名士公司關于張某就職于ARD公司期間擔任金地名士公司法定代表人但并未給ARD公司造成任何經濟損失的上訴理由不能成立。因此，張某與金地名士公司共同損害了ARD公司的經營權益，雙方應當向ARD公司承擔連帶賠償責任。
出資人協(xié)議及張某所作的保密承諾中并未明確在張某離職后的限制期限內給予其經濟補償，且約定的解除合同后的限定時間亦超過《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定的一般不得超過兩年的上限。ARD公司稱在張某每月的7500元工資中已經包含了補償金，但從出資人協(xié)議和涉案高爾夫球卡的銷售業(yè)務內容可以看出，ARD公司愿意投入資金與最初并不參與投資的張某合作，就是看重張某作為體育管理系畢業(yè)的研究生，有高爾夫球卡銷售等相關經驗，可以為高爾夫部的籌建和發(fā)展提供較大幫助，而高爾夫相關行業(yè)屬高利潤產業(yè)，同時考慮張某系作為未來合作人之一的身份參與經營管理，故上述工資并沒有超過一般該行業(yè)管理人員的工資水準，應認定該工資不包含對離職后競業(yè)禁止的經濟補償。因此，ARD公司針對張某簽訂的離職后的競業(yè)禁止條款不具有法律效力。
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。ARD公司所訴張某與金地名士公司侵犯其商業(yè)秘密一節(jié)，其提供的證據(jù)系針對金地名士公司的球卡使用說明與ARD公司基本相同，張某與金地名士公司提交了其他同行業(yè)公司在網(wǎng)絡公布的類似使用說明。通過上述證據(jù)可以看出，球卡使用說明的內容屬介紹推廣性質的說明性文字，系公眾可以從公開渠道獲得的信息，不是經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息，不應屬于商業(yè)秘密的范圍。ARD公司還主張張某帶走客戶名單并用在金地名士公司的經營中，但其未就此提交證據(jù)，其亦未提供證據(jù)證明其自身作為商業(yè)秘密進行了保護，故ARD公司的該項主張缺乏證據(jù)支持。因此，ARD公司關于張某侵犯其商業(yè)秘密的主張不能成立，法院不予支持。
基于上述理由，原審法院綜合考慮張某的過錯程度、在職期間同同行競業(yè)的時間以及ARD公司合理的訴訟費用，酌情確定賠償數(shù)額1萬元作為張某與金地名士公司給ARD公司造成損失的賠償并無不當。ARD公司要求張某與金地名士公司賠償其12萬元的上訴請求于法無據(jù)，本院不予支持。
綜上，法院依法判決：駁回上訴，維持原判。
專家點評
本案中，對于張某任職期間和離職后的競業(yè)禁止義務，法院作出了截然不同的認定。法院認為，由于ARD公司并未對張某支付經濟補償金，故雙方所約定的競業(yè)禁止義務對張某沒有法律效力；而在任職期間，由于勞動者尤其是主要管理人員在勞動合同期間負有不得競業(yè)的附隨義務，因此，本案中張某違反了雙方的競業(yè)禁止約定而應當違約責任。那么，如何判斷競業(yè)禁止義務的法律效力？競業(yè)禁止義務對于任職期間的勞動者是否有法律效力呢？
競業(yè)禁止是指勞動者和用人單位依法約定，約定掌握商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同終止或者解除后的一定期限內（一般不超過兩年），不得到生產同類或者經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經營同類業(yè)務。競業(yè)禁止分為約定競業(yè)禁止和法定競業(yè)競爭。
關于約定競業(yè)禁止，根據(jù)《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償”�？梢�，對于約定禁業(yè)禁止義務，應當是以用人單位和勞動者之間的約定和用人單位支付一定的補償金為前提。對此，各地紛紛就此出臺相關規(guī)定，如江蘇省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件的指導意見（2009）》第十三條：“用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力”。因此，在本案中，由于奧瑞德公司并未就其已經向張某支付競業(yè)禁止補償金提供充分證據(jù)，故法院對奧瑞德公司提出的張某應當在離職后履行競業(yè)禁止義務的主張不予支持。
從競業(yè)禁止義務的期限上來看，競業(yè)禁止約定一般是針對勞動者在勞動合同終止或解除合同后一段時間內的約定義務，一般來說，《勞動合同法》第二十四條第2款的規(guī)定：“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”可見，競業(yè)限制期限最高為2年，具體計算日期從勞動合同解除或終止之日起。對于勞動者在職期間的競業(yè)禁止問題，法律并未做統(tǒng)一規(guī)定。但從該條表述看，并不排斥雙方約定在職期間的競業(yè)限制。由于在職期間，勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業(yè)限制有所減少，故對在職期間的競業(yè)禁止，并不以用人單位支付一定的補償金為前提，具體支付與否，應當尊重當事人之間的約定。
此外，對于公司的董事、高級管理人員等，《公司法》第一百四十八條對其在職期間的法定競業(yè)禁止義務做出了明確規(guī)定，“董事、高級管理人員不得有下列行為：（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務”�？梢�，對于公司的董事、高級管理人員，對公司負有忠誠和勤勉義務，未經股東會或者股東大會批準，不得從事與公司有競爭的業(yè)務。
因此，在本案中，雖然張某不受離職后競業(yè)禁止義務的約束，但是根據(jù)張某與奧瑞德公司簽訂的保密協(xié)議以及張某在奧瑞德公司的重要管理職位來看，在職期間，張某應當自覺履行對奧瑞德公司的勤勉義務，未經奧瑞德公司的允許，不得在有競爭行業(yè)的公司任職，違反該義務的，張某應當承當相應的賠償責任。
相關商業(yè)秘密專項法律問題
1、未支付補償金的競業(yè)禁止協(xié)議的法律效力？
根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。根據(jù)江蘇省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件的指導意見（2009）》第十三條：“用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力”。
本案中，上訴人ARD公司在張某離職后未向張某支付競業(yè)禁止補償金，故法院認為，競業(yè)禁止的條款不能在張某離職后對其產生限制的效力。
2、沒有明確已經支付的工資款項中中有“補償金”款項的，如何認定補償金是否給付？
當前立法并未對經濟補償?shù)牡紫捱M行統(tǒng)一約定，而是賦予當事人自主協(xié)商的自由。當事人可以結合勞動者的生活水平、在用人單位的技術能力水平以及當?shù)匚飪r水平等確定合理的補償標準，可以參照企業(yè)上一年度勞動者工資總額的二分之一為底限來進行確定。
本案中，綜合考慮張某的學歷和在企業(yè)中系作為未來合作人之一的身份參與經營管理人員身份，以及參照一般該行業(yè)管理人員的工資水準，法院認為ARD公司給張某的7500元工資并不超過一般該行業(yè)管理人員的工資水準，不包含對離職后競業(yè)禁止的經濟補償。
3、損害賠償金的的確定？
根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：“確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；”《專利法》第六十五條：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償”。
本案中，張某在職期間即參與成立了金地名士公司，且經營相同業(yè)務內容，(www.htc668.com)其行為構成違約，雙方應當向ARD公司承擔連帶賠償責任。故法院綜合考慮張某的過錯程度、在職期間同同行競業(yè)的時間以及ARD公司合理的訴訟費用，確定張某與金地名士公司給ARD公司酌情賠償損失1萬元。
對企業(yè)進行商業(yè)秘密保護的建議
1、企業(yè)在與勞動者約定競業(yè)禁止義務時，應當與勞動者進行充分協(xié)商，并對勞動者履行競業(yè)禁止義務的期限、范圍、違約責任以及企業(yè)應當支付給勞動者的補償金進行明確約定。競業(yè)禁止補償金是用人單位要求勞動者履行競業(yè)禁止義務的前提和基礎，因此，用人單位應當對補償金支付的金額、支付方式、支付日期進行明確約定。雙方約定競業(yè)禁止的補償金和工資一起發(fā)放的，企業(yè)應當制作標明“競業(yè)禁止補償金”項目類別的工作明細單，并由勞動者本人簽收。以防止在發(fā)生商業(yè)秘密侵權和競業(yè)禁止違約義務糾紛時，勞動者以用人單位為支付競業(yè)禁止違約金為由拒絕履行競業(yè)禁止義務。
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