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論中國國際私法的立法取向
論中國國際私法的立法取向5 呂巖峰
[摘要]建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，對(duì)我國國際私法立法提出了新的要求。為重構(gòu)和完善我國的國際私法立法，學(xué)者們提出了所謂“趨同論”和“特色論”等不同主張。這些主張的差異，一方面淵源于它們所受到的不同哲學(xué)社會(huì)思潮的影響，另一方面則是由其觀察問題的側(cè)重面不同所致�；趯�(duì)中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性和國際私法特殊性的認(rèn)識(shí)，中國國際私法立法應(yīng)堅(jiān)持“兩點(diǎn)論”，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會(huì)的一般做法，兩者應(yīng)當(dāng)有機(jī)地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。
[關(guān)鍵詞]國際私法 立法取向 趨同論 特色論 兩點(diǎn)論 中國國情
一、引言
改革開放以來，我國國際私法立法取得了長(zhǎng)足的進(jìn)展，已經(jīng)形成了一個(gè)多層次的法律體系。①到了90年代，中央明確提出以建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，全國人大及其常委會(huì)也把建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系作為其工作重點(diǎn)。實(shí)踐的發(fā)展對(duì)我國國際私法立法提出了更高的要求，同時(shí)也暴露了我國國際私法在立法方面存在的嚴(yán)重不足。其主要問題是，我國已經(jīng)形成的國際私法規(guī)范體系，深受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和屬地主義的影響，在確立了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)以后，現(xiàn)有的國際私法規(guī)范體系，則顯得很不完善，且其中某此具體規(guī)范與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求很不適應(yīng)。②這樣，盡管由于種種原因，制訂符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制需要的完備系統(tǒng)的國際私法法規(guī)的任務(wù)尚未列入中國立法機(jī)關(guān)的議事日程，但是，中國的國際私法學(xué)者們卻以極大的熱情和“舍我其誰”的責(zé)任感，開始了“重構(gòu)”、“完善和發(fā)展”中國國際私法立法的宏偉工程。其具體舉措主要有二：其一，中國國際私法學(xué)會(huì)1993年年會(huì)決定成立“中國國際私法立法起草工作小組”，負(fù)責(zé)起草《中華人民共和國國際私法（示范法）》，迄今，已產(chǎn)生了第三稿；其二，圍繞中國國際私法的立法取向問題，我國學(xué)者展開了廣泛深入熱烈的研討，從而形成了中國國際私法的立法思潮。
二、兩種主要思潮述評(píng)
在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之下，中國需要什么樣的國際私法立法和怎樣進(jìn)行國際私法立法，對(duì)此，學(xué)者們各有主張，歸納起來，主要有兩種觀點(diǎn)：
（一）“趨同論”。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，隨著國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流的不斷擴(kuò)大和國際間法律文化的相互傳播，世界各國法律的趨同化走勢(shì)愈益顯著。③在這股法律趨同化的大潮中，國際私法的趨同化傾向也在不斷加強(qiáng)。事實(shí)上，自二戰(zhàn)以來，由于科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，國家間經(jīng)濟(jì)民事聯(lián)系的大大加強(qiáng)，同國際社會(huì)的普遍實(shí)踐接近或一致，日益成為各國共同追求的目標(biāo)，其接近或一致的程度，也成為衡量一個(gè)國家國際私法制度健全與完善狀況的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。
“趨同論”者認(rèn)為，國際私法趨同化傾向的加強(qiáng)不是偶然的，而是有著深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)歷史原因。首先，它根植于國際政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的新發(fā)展。在當(dāng)今的國際社會(huì)，各國都面臨著發(fā)展經(jīng)濟(jì)文化和科學(xué)技術(shù)的艱巨任務(wù)，因而都需要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)有利于發(fā)展的國際法律環(huán)境和國內(nèi)法律環(huán)境。這就有力地推動(dòng)各國努力改善自己的國際私法制度，從而迅速地形成種種為國際社會(huì)較普遍接受的實(shí)踐。其次，國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，是國際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的內(nèi)在的根本的原因。為了求得經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，全世界各種區(qū)域性經(jīng)濟(jì)共同體或經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟不斷涌現(xiàn)，它們都致力于消除妨礙經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的、因法律歧異所引起的障礙。第三，各國法律思想、法律文化的相互交流和影響，也對(duì)國際私法趨同化傾向的加強(qiáng)起到了不可忽視的作用。由于以電腦、電視、衛(wèi)星為主體的現(xiàn)代化傳播網(wǎng)絡(luò)覆蓋全球，因而導(dǎo)致了“人類社會(huì)的活動(dòng)方式信息一體化”�？缥幕涣�，或曰文化融合，已成為當(dāng)代社會(huì)的主要趨勢(shì)之一。隨著信息資料的傳播手段的迅速發(fā)展，并由于國際社會(huì)的客觀需要，伴隨著文化融合的大趨勢(shì)，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其規(guī)模在日益擴(kuò)大，這在一定程度上促進(jìn)了國際私法趨同化傾向的加強(qiáng)。④
“趨同論”者主張，在這種背景下，中國國際私法立法也應(yīng)順乎潮流，盡量與國際社會(huì)的普遍實(shí)踐保持一致。而且，國際私法本來是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和對(duì)外開放的產(chǎn)物，它反過來又以其獨(dú)特功能對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和對(duì)外開放起著推動(dòng)和保障作用。在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的約130個(gè)國家和地區(qū)，凡是搞得比較成功、經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展迅速的，都有包括系統(tǒng)的國際私法法規(guī)在內(nèi)的比較健全的法制。⑤如果說，在改革開放之初，由于受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和屬地觀念的制約，我國的國際私法立法不得不“頗具特色”的話，那么，在我們已經(jīng)明確了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，即應(yīng)毫不猶豫地向國際社會(huì)的普遍實(shí)踐靠攏。同時(shí)，我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，也為我們借鑒、“移植”國外先進(jìn)的立法提供了基礎(chǔ)。⑥這種必要性和可能性，都是由于國際社會(huì)中較為普遍的立法實(shí)踐，大都是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，不接受它便不能順利地開展對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往，也不能很好地建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。他們認(rèn)為，從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面解決中國法律如何與國際公約協(xié)調(diào)，與國際慣例接軌，以及中國法律如何更好地借鑒、吸收外國先進(jìn)的國際私法制度，這是中國國際私法學(xué)的重要課題。
（二）“特色論”。它強(qiáng)調(diào)中國的國際私法必須具有中國特色，反對(duì)對(duì)外國國際私法條文照抄照搬。⑦這一派學(xué)者的立論，首先以鄧小平同志建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義理論為依據(jù)，認(rèn)為有中國特色的國際私法立法是有中國特色的社會(huì)主義實(shí)踐，尤其是其民主與法制建設(shè)實(shí)踐的題中應(yīng)有之義。其次，認(rèn)為同世界上其他國家一樣，中國也有著自己獨(dú)特的法律文化傳統(tǒng)和法律思想歷史，而且這種傳統(tǒng)和歷史較其他國家更悠久，更深邃，更成熟，更具個(gè)性。在這種文化土壤上產(chǎn)生的國際私法必然且必須具有中國特色，否則，便難于被國人接受，也難于同中國的文化積淀相融合。第三，認(rèn)為中國國際私法立法需要有中國特色，主樣才能表明中國已“自立于世界民族之林”，才稱得上對(duì)世界和人類有所貢獻(xiàn)，才無愧于古老的中華法系，才與泱泱大國的地位相當(dāng)。第四，中國雖然推行改革開放的政策，建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，但終究是社會(huì)主義的發(fā)展中國家，對(duì)外開放的時(shí)間不長(zhǎng)，處理涉外民商事關(guān)系的方式方法尚不成熟，這方面的立法和司法經(jīng)驗(yàn)也不足。因此，中國的國際私法立法不應(yīng)該簡(jiǎn)單地移植或抄襲西方發(fā)達(dá)國家的國際私法，也不應(yīng)該簡(jiǎn)單地接受那些與中國的發(fā)展水平和社會(huì)狀況不相適應(yīng)的國際社會(huì)的普遍實(shí)踐，無論它們是來自條約，是來自慣例。
基于上述認(rèn)識(shí)，“特色論”者認(rèn)為，完善和發(fā)展中國國際私法立法的主要途徑是總結(jié)我國建國以來特別是改革開放以來處理涉外民事案件的經(jīng)驗(yàn)，充分尊重我國現(xiàn)有的國際私法規(guī)范，并應(yīng)努力追尋中國唐朝《永徽律》中規(guī)定的沖突規(guī)范所蘊(yùn)涵的“中國精神”。
應(yīng)該肯定，上述兩種觀點(diǎn)都是在我國改革開放已經(jīng)取得了顯著成效，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)已經(jīng)確立的形勢(shì)下，針對(duì)我國國際私法立法存在的嚴(yán)重缺陷，為建立適應(yīng)中國社會(huì)需要的國際私法規(guī)范體系而提出來的。它們的出發(fā)點(diǎn)和最終目標(biāo)，都是在尋求一個(gè)理想的國際私法立法方案，以便完善我國的國際私法立法，促進(jìn)對(duì)外開放，維持國際民商事活動(dòng)的良好秩序，保障我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和正常運(yùn)營(yíng)。
“趨同論”和“特
色論”之間的差異，一方面，淵源于它們所受到的不同的哲學(xué)社會(huì)思潮的影響�！摆呁摗敝饕鞘艿揭载悹�、托夫勒、奈斯比特為代表的“后工業(yè)社會(huì)理論”的影響。這一理論的特征之一，是“以未來設(shè)計(jì)現(xiàn)代”，認(rèn)為未來的社會(huì)生活將越來越國際化，國界將逐漸失去其原來的意義。因此，我國的國際私法立法也應(yīng)依這種未來的趨勢(shì)去設(shè)計(jì)、制訂�！疤厣摗眲t主要是受到“后發(fā)展理論”，特別是其中以亨廷頓、佩魯、馬約爾為代表的“人文生態(tài)學(xué)派”的影響。這一理論在社會(huì)發(fā)展問題上，強(qiáng)調(diào)選擇獨(dú)特的發(fā)展道路，不重復(fù)不模仿，主張發(fā)展中國家應(yīng)根據(jù)自己的特點(diǎn)來設(shè)計(jì)自己的發(fā)展道路，不應(yīng)以發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)有自己的發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)，注意提高人的素質(zhì)，培養(yǎng)人力資源，并應(yīng)保持其政治上、文化上的自主性，即應(yīng)“從被動(dòng)的依附性的發(fā)展轉(zhuǎn)向開放的內(nèi)源性的發(fā)展”。在文化問題上，“后發(fā)展理論”受20世紀(jì)的文化相對(duì)主義思潮的影響，認(rèn)為各種文化都是等值的，它們之間是不可比的，對(duì)一種文化是拋棄還是保存，主要取決于文化群體是否適應(yīng)。因此，中國的國際私法立法作為引導(dǎo)和保障中國社會(huì)發(fā)展的措施之一，也應(yīng)具有獨(dú)特性、自主性，不應(yīng)受到外來法律文化的浸染。
另一方面，是由于其觀察問題的側(cè)重面不同。這可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：第一，就對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的認(rèn)識(shí)而言�！摆呁摗闭呖吹搅擞捎诳萍歼M(jìn)步和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)代世界作為一個(gè)整體，互相依存，互相影響，共同發(fā)展的大趨勢(shì)，他們著眼于中國國內(nèi)市場(chǎng)與國際市場(chǎng)的緊密聯(lián)系和相互依賴，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是開放的經(jīng)濟(jì)、國際性經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)一體化成為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要特征，在合作中求發(fā)展已成為各國的共同選擇，各國的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色論”都則著眼于中國的社會(huì)性質(zhì)和發(fā)展程度，強(qiáng)調(diào)中國是社會(huì)主義國家，屬于第三世界，有著根深蒂固的歷史傳統(tǒng)和淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)的法律文化，并且認(rèn)為，只有具務(wù)民族特色的東西，才能在世界上占據(jù)一席之地。第二，就對(duì)國際私法的認(rèn)識(shí)而言�！摆呁摗闭哒J(rèn)為，由于各國發(fā)展國際經(jīng)濟(jì)民事交流和合作關(guān)系的共同愿望，并為減少這種交流與合作的法律障礙，各國國際私法中接近的、比較協(xié)調(diào)一致的東西和屬于國際法的因素會(huì)不斷增加，從而，國際私法將在越來越大的程度上表現(xiàn)出由特殊主義向普遍主義的復(fù)歸。國際私法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和對(duì)外開放的產(chǎn)物，它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在世界各個(gè)國家都有著基本相同的特點(diǎn)和規(guī)律性，因而國際私法的本質(zhì)和目的，在世界各國也都是相同的，即解決各國法律的相互抵觸問題，求得國際民事生活的安全和穩(wěn)定�！疤厣摗闭邉t認(rèn)為，國際私法首先和主要是以國內(nèi)法的形式存在的，只要有民族國家存在，國際私法因社會(huì)政治制度和法律傳統(tǒng)等的不同而必然具有的民族特性和國別差異便不會(huì)消失。每個(gè)國家在運(yùn)用國際私法解決法律沖突的時(shí)候，首先考慮的還是本國的主權(quán)和利益，它所追求的國際民事生活的安全和穩(wěn)定，也首先是指其本國當(dāng)事人在涉外民事交往中不受損害和免遭風(fēng)險(xiǎn)。因此，國際私法的功能，主要是實(shí)現(xiàn)其本國的對(duì)外政策目標(biāo)，維護(hù)其本國及其當(dāng)事人在對(duì)外交往中的權(quán)益。
應(yīng)該指出，“趨同論”和“特色論”二者并不是相互對(duì)立、相互排斥的，它們?cè)陉U述各自的主張的過程中，也往往兼及相對(duì)的一面，并在某種程度上贊同和接受對(duì)方的觀點(diǎn)，只是它們觀察問題的角度不同，認(rèn)識(shí)問題的側(cè)重面不同，因而在總的傾向上有所區(qū)別。這種在某種程度上的相互贊同和在總的傾向上的相互區(qū)別，歸根結(jié)底是由中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和國際私法這一法律部門的特殊性決定的。
三、中國國際私法立法應(yīng)堅(jiān)持“兩點(diǎn)論”
正是基于對(duì)中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和國際私法的特殊性的認(rèn)識(shí)，我們主張，中國國際私法立法應(yīng)堅(jiān)持“兩點(diǎn)論”，即，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會(huì)的一般做法，兩者應(yīng)當(dāng)有機(jī)地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。
（一）國際私法的中國立法應(yīng)有中國特色
可以說，國際私法首先是民族的法或者國家的法，從7世紀(jì)中國唐朝《永徽律》的規(guī)定，到18世紀(jì)巴伐利亞民法典和普魯士地產(chǎn)法的條款，直至近現(xiàn)代各國的國際私法立法，都無疑問地證明了這樣兩個(gè)事實(shí)：其一，國際私法最早是以國內(nèi)立法的形式出現(xiàn)的；其二，每個(gè)國家都有自己的國際私法立法。這兩個(gè)事實(shí)則同時(shí)表明，國際私法從一開始便具有強(qiáng)烈的國別色彩和深厚的民族底蘊(yùn)。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，國際私法的調(diào)整對(duì)象是涉外民事關(guān)系。其中的涉外因素?zé)o論是來自主體方面，還是來自客體方面，抑或是來自法律事實(shí)方面，都必須在同內(nèi)國的聯(lián)系中方有實(shí)際意義。內(nèi)國因素是涉外因素存在的條件，內(nèi)國因素與涉外因素是共生共存的。在一個(gè)民事關(guān)系中，只有內(nèi)國因素而沒有涉外因素，不成為涉外民事關(guān)系，只有涉外因素而沒有內(nèi)國因素，那么，對(duì)內(nèi)國來說，也不成為涉外民事關(guān)系。所謂“涉外民事關(guān)系”，其實(shí)是由內(nèi)國因素與涉外因素共同構(gòu)成的矛盾統(tǒng)一體。在這一對(duì)矛盾中，內(nèi)國因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起著主導(dǎo)作用，這是由國家主權(quán)原則決定的�；谥鳈�(quán)原則，國家擁有屬地優(yōu)越權(quán)和屬人優(yōu)越權(quán)，它對(duì)在其境內(nèi)的一切人員、物品、發(fā)生的事件和在其境外的本國國民都擁有管轄的權(quán)利和保護(hù)的義務(wù)。因此，一國在處理涉外民事關(guān)系的時(shí)候，基于主權(quán)原則，首先考慮內(nèi)國利益和內(nèi)國因素，并采取相應(yīng)措施實(shí)現(xiàn)內(nèi)國的政策目標(biāo)和利益要求，是理所當(dāng)然的，也是各國的普遍實(shí)踐。這種相應(yīng)的措施在法律上主要體現(xiàn)為各國在制定其國際私法的過程中，總是要采用有利于其本國的制度、規(guī)則和規(guī)范，甚至要規(guī)定一些特殊的原則和程序，各國對(duì)待反致制度的不同態(tài)度，對(duì)于“公共秩序”概念的不同解釋，對(duì)于屬人法中住所地法和本國法的不同識(shí)別，⑧都證實(shí)了這種情況。所以，各國用以調(diào)整涉外民事關(guān)系的國際私法，總是存在著某種差異。
第二，國際私法的任務(wù)是解決民事法律沖突，為調(diào)整涉外民事關(guān)系確定“準(zhǔn)據(jù)法”。要完成這個(gè)任務(wù)，首先必須正視各國民事法律存在的差異以及這種差異由以產(chǎn)生的社會(huì)歷史原因。事實(shí)上，各國的國際私法立法總是作為其民事立法的組成部分或其必要的補(bǔ)充而存在的，這在形式上的突出表現(xiàn)，即如我國《民法通則》那樣，專辟一章，規(guī)定“涉外民事關(guān)系的法律適用”。當(dāng)然，即使它以獨(dú)立法典的形式出現(xiàn)，其性質(zhì)也同樣如此。唯其如此，所以，一方面，
各國的國際私法立法同基本國的民事立法的指導(dǎo)思想和基本原則是基本一致的；另一方面，作為“民事法律適用法”，國際私法在解決民事法律沖突時(shí)，又必須照顧到本國民事立法的制度和規(guī)則，保障本國民事立法政策和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，至少不應(yīng)與之相違背。這兩個(gè)方面的情況，使得各國的國際私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地帶有它脫胎出來的那個(gè)國家的“痕跡”。這在那些深受宗教傳統(tǒng)，民族風(fēng)俗和心理定勢(shì)影響的領(lǐng)域，如婚姻、家庭、繼承領(lǐng)域，更是如此。正如恩格斯所說：“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件�！雹岣鲊纳鐣�(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件不同，從根本上決定了各國民事法律必然存在差異，從而便決定了作為“民事法律適用法”的各國國際私法的差異。
第三，國際私法是為國家的對(duì)外政策服務(wù)的。一國的對(duì)外政策是該國統(tǒng)治集團(tuán)對(duì)外政治經(jīng)濟(jì)利益的集中體現(xiàn)，它是制定國際私法的依據(jù)之一。在國際社會(huì)中，每個(gè)國家都有自己特殊的位置和處境，都有自己特殊的政治經(jīng)濟(jì)利益，因而都有自己的特殊的對(duì)外政策。為使這
種對(duì)外政策在調(diào)整涉外民事關(guān)系方面得以實(shí)現(xiàn)，便應(yīng)將其反映在國際私法立法中。所以，一國的對(duì)外政策會(huì)直接間接地影響該國國際私法的內(nèi)容，這是沒有疑義的。這種影響也自然會(huì)導(dǎo)致國際私法的國別差異。
上述情形也同樣可以用來說明國際私法的中國立法應(yīng)有中國特色這個(gè)問題。中國的國際私法立法旨在調(diào)整與中國有關(guān)的涉外民事關(guān)系，是中國法院處理涉外民事案件、確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，也是實(shí)現(xiàn)中國對(duì)外政策的一個(gè)工具。這些因素，決定了中國的國際私法立法從內(nèi)容到形式必然有自己的特色，而且，中國本來就是一個(gè)有著悠久歷史的國家，博大精深、淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)的中華法律文化“深刻而廣泛地影響著我們這個(gè)民族對(duì)法律的態(tài)度、情感和期待”，在這種文化傳統(tǒng)中產(chǎn)生的國際私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩從整個(gè)世界范圍看，中國國際私法立法只有在原則、規(guī)則、規(guī)范、制度、體例等諸方面，有自己的特色，有自己的獨(dú)創(chuàng)，才能在國際上獨(dú)樹一幟，才能既于愧于中國的國際地位，又對(duì)世界有所貢獻(xiàn)。為達(dá)此目的，至少應(yīng)做到以下兩點(diǎn)：
第一，應(yīng)在立法中注意反映中國國際私法的研究成果，尤其是反映中國國際私法學(xué)者已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的見解和主張。一部成熟的國際私法立法應(yīng)當(dāng)是一種成熟的國際私法理論的體現(xiàn)。歷史上的“法則區(qū)別說”、“法律關(guān)系本座說”、“國際禮讓說”等國際私法學(xué)說，都曾深刻地影響了國際私法的立法。在國際社會(huì)頗具影響的美國的兩部《沖突法重述》更是這方面的典型例證，1934年的第一次“重述”是以“既得權(quán)說”為理論基礎(chǔ)的，1971年的第二次“重述”是以“最密切聯(lián)系說”為基礎(chǔ)的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，由于眾所周知的原因，中國的國際私法研究起步較晚、相對(duì)落后，但是經(jīng)過我國國際私法學(xué)者的辛勤努力和不懈奮斗，近年來已經(jīng)取得了很大的進(jìn)展和可喜的成果。這些成果反映了現(xiàn)階段中國學(xué)者對(duì)國際私法各種問題的看法和主張，應(yīng)該且有必要在立法中得到反映。中國學(xué)者的國際私法理論思維必然使中國的國際私法立法透射出中華法律文化的靈光。
第二，應(yīng)以解決中國所特有的國際私法問題為重心。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，“一國兩制”局面的形成，“三個(gè)法系四個(gè)法域”狀況的出現(xiàn)，諸如此類的問題都是中國的“專利”，而這些問題也直接關(guān)系著中國對(duì)外民事交往的方式和途徑，影響著與中國有關(guān)的涉外民事關(guān)系的形成和特點(diǎn)。注意通過國際私法立法妥善而適當(dāng)?shù)亟鉀Q相關(guān)問題，既是中國國際私法立法的特殊使命，也會(huì)使中國國際私法立法獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷，并使中國國際私法立法的內(nèi)容異常豐富而充實(shí)，成為當(dāng)代中國改革與發(fā)展?fàn)顩r的一個(gè)寫照。
（二）中國的國際私法立法應(yīng)與國際社會(huì)的普遍實(shí)踐保持一致
各國的國際私法立法盡管各有特色，但它們的調(diào)整對(duì)象和所要完成的任務(wù)畢竟是相同的，可以說，國際性和所要解決的問題的跨國性，是國際私法的基本特征。在國與國之間的聯(lián)系日益緊密，彼此的依賴程度愈益加深的情況下，任何國家都不能“不顧國際間的聯(lián)系和國際法上的某些基本原則而僅憑獨(dú)立國家的身份專斷地規(guī)定國際私法規(guī)則”，而“必須衡量一下究竟怎樣做才有利于它的國際交往與合作”。⑾
法律既是統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)，又在一定程度上反映著客觀規(guī)律的要求，尤其是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)的法律，更應(yīng)當(dāng)首先反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而不應(yīng)一味按主觀意志來制訂，否則，在對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活調(diào)整的過程中就會(huì)遇到障礙。西方國家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有幾百年的歷史，有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法不僅十分發(fā)達(dá)，而且在很大程度上反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，因而愈益為國際社會(huì)所普遍接受。國際私法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中的重要組成部分，當(dāng)然應(yīng)該注意遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律來制訂，并應(yīng)隨著人們對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律認(rèn)識(shí)的深化而加以完善。在制訂和完善國際私法的過程中，注意借鑒和吸收發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)顯然是會(huì)大有裨益的，它將有助于使我們的國際私法立法成為促進(jìn)和保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立和運(yùn)作的有力措施，并與國際社會(huì)的普遍實(shí)踐保持一致。
同時(shí)，既存的和正在形成中的某些國際私法規(guī)則和規(guī)范，也在一定程度上反映了國際私法所調(diào)整的有關(guān)具體的涉外民事關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，因而具有科學(xué)性。例如，確定合同準(zhǔn)據(jù)法的“當(dāng)事人意思自治原則”，解決不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法原則”等等，都是從相應(yīng)的涉外民事關(guān)系的本質(zhì)特征出發(fā)而確定的法律適用原則，因而它們能為不同法系、不同社會(huì)制度國家的國際私法立法所普遍采用。
我國的國際私法立法，既要考慮促進(jìn)國際交往與合作的實(shí)際需要，也要考慮法律規(guī)范的科學(xué)性與合理性，因此就必須注意借鑒和采納國際社會(huì)的一般做法。這至少表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
第一，應(yīng)注意接受存在于各國國際私法中的“一般法律原則”。諸如“當(dāng)事人意思自治原則”、“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法原則”等，已為各國法立法所普遍接受，它們構(gòu)成了所謂“一般法律原則”，在調(diào)整相關(guān)領(lǐng)域的國際私法關(guān)系中具有普遍效力。⑿中國的國際私法立法已經(jīng)在采用此類“一般法律原則”方面取得了一定成效，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，在未來的立法中，應(yīng)在對(duì)國際私法進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，更多地采用“一般法律原則”，從而保證中國的國際私法立法與國際社會(huì)的一般實(shí)踐相一致，實(shí)現(xiàn)國際私法所一貫追求的法律適用的一致性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性的價(jià)值目標(biāo)。此外，像“識(shí)別”、“公共秩序保留”等各國國際私法普遍采用的行之有效的制度，也應(yīng)在我國的立法中作出明確的規(guī)定。這些既是國際社會(huì)的一般做法，也是維護(hù)我國主權(quán)利益和當(dāng)事人合法權(quán)益的工具。
第二，注意采納有關(guān)國際私法的國際公約的規(guī)定。有關(guān)國際私法的國際公約，是締約各國在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，反映了各締約國在有關(guān)問題上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了國際社會(huì)的一般實(shí)踐。因此，中國的國際私法立法應(yīng)該注意采納有關(guān)國際公約中的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的含義：其一，根據(jù)“條約必須遵守”這一國際法準(zhǔn)則，凡是我國締結(jié)或參加的國際條約，除聲明保留的條款外，我國都應(yīng)遵守，并應(yīng)在我國的國際私法立法中作出相應(yīng)的規(guī)定。這種規(guī)定，不能僅僅理解為在立法中作出上述承諾，而且應(yīng)理解為對(duì)國際條約所涉及的問題，在我國的立法中作出相應(yīng)的規(guī)定和安排，以便保證該條約在我國能夠充分有效的實(shí)施。其二，即使我國尚未參加的條約，我國也應(yīng)注意研究和借鑒，對(duì)其中反映國際私法立法的一般趨勢(shì)和國際民商事交往的一般規(guī)律的規(guī)定，應(yīng)吸收到我國的國際私法立法中來。這樣做，既是我國國際私法的現(xiàn)代化的要求，也有利于實(shí)現(xiàn)我國國際私法增進(jìn)國際和平與合作的社會(huì)職能。
（三）“兩點(diǎn)論”的客觀依據(jù)是中國的國情
在國際私法立法上，既要具有中國特色，也要與國際社會(huì)的普遍實(shí)踐保持一致：這二者不是對(duì)立的，而是統(tǒng)一的；不是主觀的臆想，而是客觀的要求。其統(tǒng)一的依據(jù)和客觀要求的基點(diǎn)，便是中國的國情。
一方面，現(xiàn)代中國是古老的中國的延續(xù)，中華民族的傳統(tǒng)、風(fēng)俗、習(xí)慣、心理、乃至中國社會(huì)歷史在其沿革遞嬗過程中沉積、遺傳下來的文化血脈，深刻而牢固地凝結(jié)在中國人的骨子里，這使得中國人的法律思維，總是離不開“中國心”的驅(qū)使，因而無論是創(chuàng)立法律還是認(rèn)知與接受法律，總是要以中國的民族特性為土壤。
另一方面，現(xiàn)代中國又是一個(gè)開放的中國，一個(gè)大踏步地走向世界走向
現(xiàn)代化的中國。這是使我們這個(gè)古老的國家獲得新的生機(jī)與活力的重要條件。因此，中國需要而且應(yīng)該了解世界，需要學(xué)習(xí)和采納國際社會(huì)的通行做法，“與國際慣例接軌”。尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，必將涉及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的許多領(lǐng)域，需要有一系列相應(yīng)的政策更新和法律調(diào)整。這本身就需要我們注意采用與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律原則、規(guī)則和規(guī)范，使得在本質(zhì)上就具有國際性的中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能與國際社會(huì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相互協(xié)調(diào)，相互借鑒，促進(jìn)中國和整個(gè)世界的繁榮與發(fā)展。
總之，歷史悠久、文化深厚的中國正在成為國際社會(huì)中愈益重要、愈益活躍的一員，中國的國際私法立法在具有中國特色的同時(shí)也應(yīng)與國際社會(huì)的普遍實(shí)踐保持一致，這是必要的，也是可能的。
注：
①②③⑥李雙元主編《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與當(dāng)代國際私法趨同化問題研究》，武漢大學(xué)出版社，1994年版，第153～154頁，第165頁，第3頁，第177頁。
④李雙元：《國際私法的趨同化問題——<中國與國際私法統(tǒng)一化進(jìn)程>序言》，《法學(xué)評(píng)論》1993年第1期。
⑤⑦《中國法律年鑒》，1994年，第966～967頁，第968頁。
⑧李雙元主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第89～90頁。
⑨《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249頁。
⑩劉升平、張文顯：《論建構(gòu)有中國特色的馬克思主義法學(xué)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》創(chuàng)刊號(hào)，第4頁。
⑾盧峻：《戰(zhàn)后國際私法的新發(fā)展》，《中國國際法年刊》，1987年，第21頁和第22頁。
⑿此類規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為是國際慣例；而有的學(xué)者則認(rèn)為在沖突規(guī)范領(lǐng)域，國際慣例并不存在。筆者認(rèn)為，它們應(yīng)屬一般法律原則。
（作者呂巖峰，1960年生，現(xiàn)在吉林大學(xué)法學(xué)院副教授、中國國際私法學(xué)會(huì)理事。）
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