試論持有行為的性質(zhì)及持有型犯罪構(gòu)成的立法論意義——以持有假幣罪為理論起點(diǎn)

【內(nèi)容提要】1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》出臺(tái)，使我國(guó)刑法理論中犯罪行為方式的劃分方法實(shí)現(xiàn)了從“二分法”到“三分法”的演變，持有，以其鮮明的特征而區(qū)別和獨(dú)立于作為及不作為這兩種犯罪行為方式。這種演進(jìn)在犯罪構(gòu)成上具有重要的立法論意義，合乎刑事規(guī)范精確性與模糊性之平衡需要，是模糊犯罪構(gòu)成的一種具體表現(xiàn)形式。
【關(guān)  鍵  詞】持有/犯罪行為/作為/不作為/犯罪構(gòu)成
 一、持有假幣罪概述
　　持有假幣罪，是指明知是偽造的貸幣而持有，數(shù)額較大的行為。該罪在我國(guó)刑事立法中最早出現(xiàn)于1995年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第四條，與該條規(guī)定的“使用假幣罪”構(gòu)成選擇的一罪。1997年修訂刑法基本保留了該《決定》第四條的規(guī)定。
　　持有假幣罪的犯罪客體是國(guó)家的貨幣流通管理制度；犯罪對(duì)象是偽造的人民幣和外幣；犯罪客觀方面表現(xiàn)為持有偽造的貨幣，數(shù)額較大的行為；犯罪主體是自然人；犯罪主觀方面是故意。[1]
　　在現(xiàn)行刑法所規(guī)定的數(shù)百個(gè)罪名中，持有假幣罪與非法持有毒品罪，非法持有槍支、彈藥罪，非法持有國(guó)家秘密、機(jī)密文件、資料、物品罪等犯罪共同構(gòu)成一類較為獨(dú)特的犯罪——持有型犯罪。該類犯罪的獨(dú)特之處表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是其行為方式具有獨(dú)特性，“持有”既不同于“作為”，也不同于“不作為”，而是一種介于二者之間的“第三種行為方式”；二是持有型犯罪構(gòu)成在立法論上具有獨(dú)特的意義，是刑法規(guī)范模糊性的具體體現(xiàn)，是保障刑法規(guī)范實(shí)現(xiàn)精確性與模糊性之平衡的重要一環(huán)。
　　二、持有行為的性質(zhì)
　�。ㄒ唬┓缸镄袨榉绞桨l(fā)展簡(jiǎn)史
　　人類刑法史上，對(duì)于犯罪行為方式的理解并非一成不變，而是隨著人類認(rèn)識(shí)水平的逐漸提高、犯罪態(tài)勢(shì)的不斷變化而不斷更新。在西方國(guó)家，十九世紀(jì)初期，個(gè)人主義思潮大行其道，自由主義備受推崇，當(dāng)時(shí)所謂的犯罪是指對(duì)于法益或權(quán)利的侵害，所以刑法只注重“作為”這一種犯罪行為方式，而鮮有論及“不作為”。十九世紀(jì)末期，資本主義經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，誠(chéng)實(shí)信用原則被普遍認(rèn)識(shí)并廣泛滲透于社會(huì)生活之中，團(tuán)體主義與集體主義思潮日益盛行，“不作為應(yīng)構(gòu)成犯罪”、“不作為亦是一種犯罪行為方式”，才逐漸為學(xué)者與刑事立法者所認(rèn)識(shí)。[2]二戰(zhàn)以后，又一種嶄新的行為方式——持有——迅速走進(jìn)了許多國(guó)家的刑事法律中，比如日本、法國(guó)、新加坡、丹麥、美國(guó)等等。1961年聯(lián)合國(guó)《麻醉品單一公約》也將持有毒品的行為與“種植、生產(chǎn)、制造、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品”等行為并列規(guī)定為一種犯罪行為，從而標(biāo)志著“持有”已成為一種為國(guó)際社會(huì)所公認(rèn)的犯罪行為方式。至此，犯罪行為方式演化成作為、不作為、持有三足鼎立之勢(shì)。
　　（二）英美學(xué)者關(guān)于“持有”行為的理論探討
　　關(guān)于“持有”行為方式的性質(zhì)、特點(diǎn)等基本問(wèn)題，英美法系國(guó)家的刑法學(xué)者進(jìn)行了較為深入的研討。英國(guó)有學(xué)者認(rèn)為：“有時(shí)，犯罪定義與其說(shuō)是涉及到一個(gè)作為或不作為，還不如說(shuō)是僅僅涉及到一個(gè)外部事件。只要有事件就可以構(gòu)成的所有犯罪，都是由制定法明文規(guī)定的。1968年《盜竊罪法》第二十五條為此提供了一個(gè)例證。按照這一條的規(guī)定，如果一個(gè)人在其住所之外攜帶有用于夜盜、盜竊或欺詐或與此有關(guān)的任何物品，此人就構(gòu)成了犯罪”。[3]
　　美國(guó)學(xué)者拉菲夫和斯科特認(rèn)為：“一些持有行為被規(guī)定為犯罪，如麻醉劑、制幻劑或偽造印模的持有，或持有夜盜工具，都可能構(gòu)成犯罪。雖然從嚴(yán)格意義上看，持有不是作為（身體的動(dòng)作），也不是不作為，但持有犯罪受到普遍地贊同�！盵4]
　　另外，美國(guó)《模范刑法典》的行為條款除規(guī)定了“作為”外還規(guī)定了“不作為”和“持有”，“如果持有人有意識(shí)地獲得或接受了該持有物，或者在能夠終止其持有的充分時(shí)間內(nèi)知道自己控制著該物，則此種持有即為一種行為”。[5]
　　由此可知，無(wú)論是美國(guó)刑法，還是英國(guó)刑法，無(wú)論是在其理論研討中，還是在其刑事立法中，關(guān)于犯罪行為方式，除了認(rèn)為有作為與不作為這兩種基本方式之外，都承認(rèn)“持有”這種行為方式的存在及其犯罪論意義。
　�。ㄈ�）我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于“持有”行為的認(rèn)識(shí)
　　我國(guó)刑法理論中犯罪行為方式的劃分方法，經(jīng)歷了一個(gè)從“二分法”到“三分法”的演化過(guò)程。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》的頒布是這一變化的分界碑。此前，學(xué)界普遍認(rèn)為，犯罪行為方式只有作為與不作為兩種。而此《補(bǔ)充規(guī)定》中“公務(wù)人員持有超過(guò)合法收入的財(cái)產(chǎn)罪”的設(shè)立，標(biāo)志著該觀點(diǎn)的通說(shuō)地位開(kāi)始受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。
　　儲(chǔ)槐植先生最先對(duì)犯罪行為方式“兩分法”提出質(zhì)疑。他認(rèn)為“持有（Possession，亦譯占有）是一種狀態(tài)，不是作為，但其起始點(diǎn)常是積極的作為；狀態(tài)本身更近似不作為，而刑法上的不作為卻總與不履行特定義務(wù)相聯(lián)系。‘持有’狀態(tài)是作為與不作為的特殊結(jié)合，日益被刑法理論認(rèn)為是‘第三’犯罪行為形式�！盵6]“持有既像作為又似不作為，既不像作為又不似不作為，應(yīng)是與作為和不作為并列的一種犯罪行為形式”。[7]
　　此后，在學(xué)界，持有行為的法律性質(zhì)是什么？它是否應(yīng)作為與“作為”、“不作為”并列的第三犯罪行為方式？一度成為學(xué)者們所關(guān)注、研討的熱點(diǎn)問(wèn)題。主要觀點(diǎn)無(wú)非有兩種：“非獨(dú)立行為方式說(shuō)”與“獨(dú)立行為方式說(shuō)”。我們同意后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為將持有作為第三種行為方式，既是必要的，又是合理的。至于理由，曾有多位學(xué)者進(jìn)行了有益的探討，為避免重復(fù)，我們只補(bǔ)充、強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)。
　　1.持有行為的本質(zhì)是一種狀態(tài)性行為，持有型犯罪既非狀態(tài)犯，又非持續(xù)犯。
　　狀態(tài)犯指行為產(chǎn)生了危害后果、構(gòu)成犯罪既遂之后，行為所造成的不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在，但這種狀態(tài)本身不認(rèn)為是犯罪。顯然，狀態(tài)犯中行為與不法狀態(tài)是先后相繼產(chǎn)生的兩項(xiàng)可以完全分離的不同因素；并且這種單獨(dú)存在的狀態(tài)不同于犯罪構(gòu)成意義上的行為范疇，不具有刑罰可罰性，因此，“狀態(tài)犯稱不上‘犯’”。[8]持續(xù)犯，亦稱繼續(xù)犯，指行為人實(shí)施犯罪行為，雖已構(gòu)成犯罪既遂，但犯罪行為與不法狀態(tài)仍同時(shí)繼續(xù)存在著的犯罪形態(tài)。其中，不法狀態(tài)是刑法評(píng)價(jià)的一部分，且行為與不法狀態(tài)是可以清晰界分的兩個(gè)因素。比如非法剝奪他人人身自由罪中，犯罪行為是行為人采取捆綁、禁閉等方法剝奪他人人身自由的一系列動(dòng)作，不法狀態(tài)指受害人的人身自由受到限制或剝奪的狀態(tài)，顯然，行為與不法狀態(tài)是兩項(xiàng)先后發(fā)生的行為要件，是易于剝離或區(qū)分的。
　　2.持有行為不同于作為，具有消極性與靜態(tài)性。
　　作為，指行為人通過(guò)身體的外部動(dòng)作積極實(shí)施刑法所禁止的行為。因而，作為具有積極性與動(dòng)態(tài)性。而持有行為中，行為人只是在一定的時(shí)間內(nèi)相對(duì)靜止地維持著對(duì)特定物的支配控制力，并沒(méi)有以特定物為行為對(duì)象積極實(shí)施刑法所禁止的行為，也就是說(shuō)，行為是通過(guò)消極的不行動(dòng)來(lái)侵犯犯罪客體的，因此，持有行為具有消極性與靜態(tài)性，這是持有行為與作為的主要區(qū)別。
　　3.持有行為不同于不作為，其區(qū)別表現(xiàn)在：第一，就刑法評(píng)價(jià)的基點(diǎn)與核心而言，不作為犯罪中，特定的積極行為義務(wù)

是不作為犯罪中刑法評(píng)價(jià)的基點(diǎn)與核心。而持有犯罪中，“行為人與持有物之間存在著的事實(shí)上的支配與被支配狀態(tài)”是刑法評(píng)價(jià)的基點(diǎn)與核心；持有行為人僅負(fù)有一般法律意義上的不得非法持有特定物的消極行為義務(wù)，而不負(fù)有構(gòu)成不作為犯罪所必需的積極行為義務(wù)。第二，就行為與行為造成的不法狀態(tài)之關(guān)系而言，不作為犯罪中，行為人的不作為行為與這種行為所造成的不法狀態(tài)（或曰危害后果）是兩項(xiàng)先后相繼產(chǎn)生的無(wú)論在理論上還是現(xiàn)實(shí)中都可以截然分離的不同因素。在持有型犯罪中，是二者合一，行為即狀態(tài)，狀態(tài)即行為。第三，就犯罪行為所造成的危害后果的形態(tài)而言，不作為犯罪中，危害后果都是具體的、明確的、甚至是可計(jì)量的。而持有犯罪中，危害后果是行為人非法持有特定物品的一種非法狀態(tài)，因而不可能是具體、明確的。假如行為人因非法持有特定物而客觀上產(chǎn)生了其他明確具體的危害后果，那么構(gòu)成相關(guān)的其他犯罪，而不再以持有犯罪認(rèn)定。[9]
　　三、持有型犯罪構(gòu)成的立法論意義
　�。ㄒ唬┚�確性與模糊性之平衡是刑事立法的基本目標(biāo)
　　1.在刑事立法過(guò)程中，精確性是法律規(guī)范的理想追求。
　　第一，精確性是由法律規(guī)范的形式結(jié)構(gòu)所固有的剛性因素決定的[10]，是法律規(guī)范的基本屬性。第二，精確性是法律穩(wěn)定性的邏輯前提，是法律真正發(fā)揮功用的首要因素。第三，刑法規(guī)范的明確性是有效地限制刑罰權(quán)的隨意發(fā)動(dòng)、保障公民權(quán)利的銳利武器，是罪刑法定原則的基本要求。刑罰權(quán)本質(zhì)上是一種國(guó)家權(quán)利（即公權(quán)力），本質(zhì)上具有先天的擴(kuò)張性與侵蝕性，除非它遇到強(qiáng)有力的阻礙，否則便會(huì)無(wú)限擴(kuò)張下去；而作為刑罰作用對(duì)象之公民私權(quán)利則具有先天的脆弱性與內(nèi)斂性，因而極易受到公權(quán)力的侵害。這便決定了“整個(gè)刑事責(zé)任基本原則的核心是限制國(guó)家當(dāng)局濫用刑罰”，[11]假如不對(duì)刑罰權(quán)實(shí)施有效控制，那就意味著刑事法律會(huì)變成兇猛的怪獸，隨時(shí)都有可能露出猙獰的面目與尖利的獠牙，吞噬人們的自由、生命與財(cái)產(chǎn)。而刑法規(guī)范的精確性恰如圈定刑法怪獸的藩籬，是控制刑罰權(quán)之發(fā)動(dòng)的基本手段，是保障公民權(quán)利的堅(jiān)實(shí)盾牌。
　　作為近現(xiàn)代刑法之根基的罪刑法定原則，其斗爭(zhēng)矛頭正是針對(duì)封建制法律的不明確性與含混性；其基本要求便是法律條文必須“意思確切，文字清晰，不容稍有混淆”[12]，我國(guó)現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，標(biāo)志著中國(guó)已經(jīng)啟動(dòng)了法治列車(chē)。然而，制度化、條文化畢竟僅僅是個(gè)開(kāi)端，其觀念化、現(xiàn)實(shí)化尚需一段漫長(zhǎng)而艱苦的路程，因此當(dāng)前條件下，強(qiáng)調(diào)并切實(shí)加強(qiáng)刑法規(guī)范之精確性的意義猶為深遠(yuǎn)。
　　2.模糊性是刑法規(guī)范的又一基本特征，模糊性在刑法規(guī)范中的存在既有必然性，又有必要性①。
　　這主要是因?yàn)椋�第一，模糊性是由語(yǔ)詞的基本特性所決定的。英國(guó)學(xué)者哈特認(rèn)為：語(yǔ)言具有空缺結(jié)構(gòu)(open  texture)的特征——每一個(gè)字、詞組和命題在其“核心范圍”內(nèi)具有明確無(wú)疑的意思，但隨著由核心向邊緣的擴(kuò)展，語(yǔ)言會(huì)變得越來(lái)越不確定，在一些“邊緣地帶”，語(yǔ)言則根本是不確定的。因此，“消除一個(gè)給定術(shù)語(yǔ)的模糊性，這是一個(gè)不切實(shí)際的目標(biāo)。我們所希望作到的，至多是漸漸地接近于消除模糊性”。[13]第二，模糊性是立法者基于“刑法規(guī)范的精確性”追求之困難及其副產(chǎn)品之巨大而不得不作出的次優(yōu)選擇。根據(jù)模糊論可知，法律的“精確性”是個(gè)相對(duì)概念，是法律的“永恒追求”，絕對(duì)的“精確性”在現(xiàn)實(shí)中是不可能存在的。而且，法律規(guī)范的“精確性”是一柄“雙刃劍”，其弊端即剛性太強(qiáng)而靈活性欠缺所帶來(lái)的嚴(yán)重后果亦令人們大傷腦筋：一旦出現(xiàn)法律沒(méi)有明確規(guī)定的情形，執(zhí)法者和公民便無(wú)所適從。既然如此，法律規(guī)范的模糊性便成為立法者的“次優(yōu)”選擇。第三，模糊性是立法者基于刑事政策的考慮而有意作出的積極選擇。從價(jià)值取向上講，如果說(shuō)刑法的精確性旨在限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)與法官的自由裁量權(quán)，著重體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障功能，那么，刑法的模糊性則有利于推動(dòng)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，重在體現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)功能。人權(quán)保障固然重要，社會(huì)保護(hù)同樣不可輕視；特別是在社會(huì)治安比較嚴(yán)峻，各類犯罪特別是有組織犯罪、跨國(guó)犯罪日趨嚴(yán)重的形勢(shì)下，適度設(shè)立一些空白罪狀或者模糊性、柔軟的、概括性的規(guī)定，對(duì)于強(qiáng)化刑法的適時(shí)性、靈活性與超前性是很有必要的。適度的模糊性也是刑法規(guī)范保持其生存所必要、合理張力的必要條件。
　　總上所述，精確性與模糊性是法律規(guī)范的兩個(gè)基本屬性。我們必須在立法實(shí)踐中努力謀求精確性與模糊性之間的和諧與平衡，設(shè)計(jì)并完善實(shí)現(xiàn)刑事規(guī)范精確性與模糊性之平衡的具體運(yùn)行機(jī)制。在刑事規(guī)范精確性與模糊性趨于平衡的天平上，持有型犯罪構(gòu)成是模糊性一端的砝碼。之所以這樣講，是因?yàn)椋?br />　�。ǘ�）持有型犯罪構(gòu)成是模糊犯罪構(gòu)成的一種具體表現(xiàn)形式
　　第一，就持有型犯罪構(gòu)成的最初起源來(lái)講，它是立法者在無(wú)法證明“持有”行為的先前行為或后續(xù)行為構(gòu)成犯罪的情況下，為了嚴(yán)厲打擊相關(guān)犯罪而作出的選擇。
　　對(duì)于立法者而言，持有型犯罪構(gòu)成的出現(xiàn)起源于對(duì)“不罰預(yù)備”刑事原則的補(bǔ)救。②詳言之，對(duì)于某些以諸如偽造的貨幣、毒品、槍支彈藥等特定物品為行為對(duì)象的犯罪而言，其犯罪行為發(fā)展的各個(gè)階段都具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，都有必要嚴(yán)厲地予以刑法規(guī)制；但是在某些情況下，對(duì)于那些單純持有特定物品的行為人而言，司法機(jī)關(guān)無(wú)法以充分的證據(jù)證明其先前行為或后續(xù)行為構(gòu)成犯罪。在這種情況下，既不能違背“不罰預(yù)備”這一總則性的刑法原則，又不能讓犯罪人逃脫法網(wǎng)，兩難之下，立法者將“持有”行為作為一種特殊的犯罪行為方式予以單獨(dú)規(guī)定，不失為一種明智的選擇。然而，究竟行為人之“持有”行為的先前行為與后續(xù)行為具體是什么？是否具有社會(huì)危害性與刑事可罰性？對(duì)于立法者來(lái)講顯然是不明確的、模糊的。由此可知，在發(fā)生學(xué)意義上，持有型犯罪構(gòu)成是刑事規(guī)范模糊性的具體體現(xiàn)。
　　第二，從價(jià)值取向的角度而言，持有型犯罪構(gòu)成與模糊性刑事規(guī)范都是立法者嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任的重要手段，都重在體現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)功能。
　　如前所述，精確性犯罪構(gòu)成以其精確性、具體性、非此即彼性體現(xiàn)著刑法的人權(quán)保障功能，而模糊性犯罪構(gòu)成則以其概括性、模糊性、亦此亦彼性體現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)功能。而持有型犯罪構(gòu)成恰恰以其模糊性與不盡明確性體現(xiàn)著對(duì)于犯罪人的打擊與懲治。具體言之：
　　持有型犯罪在我國(guó)現(xiàn)行刑法中的出現(xiàn)與持有行為作為第三種行為方式之地位的確立，絕非我國(guó)立法者盲目追崇、簡(jiǎn)單模仿外國(guó)刑事立法最新潮流的結(jié)果；而是立法者深層價(jià)值取向的生動(dòng)體現(xiàn)與反映——簡(jiǎn)言之，它反映了立法者嚴(yán)密刑法法網(wǎng)、嚴(yán)厲打擊某些嚴(yán)重犯罪、充分發(fā)揮刑法社會(huì)保護(hù)功能的價(jià)值追求。對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，在持有型犯罪構(gòu)成中，對(duì)于犯罪構(gòu)成客現(xiàn)要件的要求標(biāo)準(zhǔn)較普通犯罪要低，司法機(jī)關(guān)只要有證據(jù)證明“持有”這種狀態(tài)性行為的現(xiàn)實(shí)存在，便可以認(rèn)定犯罪的成立。而“持有”是一種現(xiàn)存客觀事實(shí)，是容易證明的，發(fā)現(xiàn)了“持有”這個(gè)事實(shí)便等于證明了這個(gè)事實(shí)。由此可見(jiàn)，持有型犯罪的設(shè)立實(shí)際上減輕了司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，從而有利于更有效地打擊某些多發(fā)性、危害巨大而且難以用傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成懲治的犯罪。
　　總上，持有型犯罪構(gòu)成作為模糊性犯罪構(gòu)成的具體表現(xiàn)形式，是保障實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范精確性與模糊性之平衡的重要手段，在立法論上具有重要意義。
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