法律規(guī)范性與犯罪構成

【內容提要】犯罪構成是對以民眾的道德價值取向為判斷基礎而認定的危害行為無可奈何地施以刑罰手段從而完成其“犯罪化”過程后在法律上刑構的犯罪之模型或規(guī)格——其適用是內縮的而非外張的。它是罪刑法定主義賦予刑法規(guī)范以徹底裁判規(guī)范性的必然要求，其基本意義在于指導、約束和規(guī)制司法裁判行為。
【關  鍵  詞】犯罪構成/裁判規(guī)范/模型/原型
我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。
　　——本杰明·N·卡多佐
　　一
　　當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規(guī)則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規(guī)則之懲罰——以始終保持規(guī)則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規(guī)范之性質，即刑法規(guī)范不僅是行為規(guī)范，而且是裁判規(guī)范，更是一種文化規(guī)范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規(guī)范的特征加以界定，現引注如下：“刑法規(guī)范從現象上或表現形式看，是一種裁判（審判）規(guī)范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規(guī)范”，“刑法規(guī)范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規(guī)范，即刑法規(guī)范作為行為規(guī)范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規(guī)范的實質是國家認可的文化規(guī)范在刑法上的反映。文化規(guī)范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業(yè)上、交易上等的要求而規(guī)律個人的規(guī)范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統(tǒng)法理學對法律規(guī)范模式即假定——后果的理解過于籠統(tǒng)含糊，沒有區(qū)分法律規(guī)范的行為規(guī)范性、裁判規(guī)范性和文化規(guī)范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規(guī)定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區(qū)范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規(guī)范的文化規(guī)范性為基點，而展開對其行為規(guī)范性和裁判規(guī)范性加以論述的。
　　刑法之行為規(guī)范一般是禁止性規(guī)范，它用以約束所有人，規(guī)制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態(tài)和程序之下的法律規(guī)制對象——所有民眾之時，就發(fā)現了一個悖論性的尷尬：絕大多數蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規(guī)定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規(guī)范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發(fā)展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發(fā)的守法者�？梢钥闯�，不同文明樣態(tài)之法律及其前瞻性發(fā)展對人們行為的規(guī)制正是通過這種途徑發(fā)揮作用的。
　　現代刑法區(qū)別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現代法治國的刑法規(guī)范是真正徹底的裁判規(guī)范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統(tǒng)治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規(guī)制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規(guī)范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規(guī)制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。近代以來，無數站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規(guī)范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規(guī)范！
　　二
　　上面談到嚴格意義的裁判規(guī)范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規(guī)定了這項原則。
　　即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我

們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]
　　由此可見，罪刑法定之確立根據在于樹立刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，以約束、規(guī)范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規(guī)定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規(guī)定、對犯罪構成要件的規(guī)定、對具體犯罪的規(guī)定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發(fā)生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態(tài)的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區(qū)別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規(guī)定中就演變?yōu)槌闪⒃摲缸锏幕�本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規(guī)格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。
　　這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節(jié)約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規(guī)定在其它法律法規(guī)之中，如大多數行政犯的空白罪狀規(guī)定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業(yè)概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規(guī)定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）。可見，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規(guī)范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規(guī)范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區(qū)分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。
　　法律規(guī)定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統(tǒng)刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規(guī)定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統(tǒng)一�！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統(tǒng)刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統(tǒng)”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規(guī)定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現象循著既定的觀念往里裝就行了。
　　由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規(guī)范以徹底裁判規(guī)范性而用以規(guī)制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。
　　三
　　在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創(chuàng)造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。
　　一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優(yōu)先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規(guī)定能夠施用于現實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發(fā)展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規(guī)定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發(fā)現，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規(guī)中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發(fā)困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規(guī)則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規(guī)則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋�！盵7](p.490-491)而

在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養(yǎng)以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發(fā)，細究其內部構造，復歸于整體。
　　以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科以刑法對犯罪之規(guī)定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節(jié)，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規(guī)定為據，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區(qū)分。而個罪間的區(qū)分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統(tǒng)刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件�！盵9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現約束、規(guī)制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規(guī)范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區(qū)分，如作為裁判依據的法律尚不能將個罪加以區(qū)分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統(tǒng)含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區(qū)分，怎能區(qū)別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規(guī)范對司法裁判者的必然要求。刑法規(guī)范作為行為規(guī)范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規(guī)范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。
　　傳統(tǒng)刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當的，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執(zhí)一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環(huán)的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規(guī)則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環(huán)定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統(tǒng)刑法學對客體要件界定為“刑法所規(guī)定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：  客體要件，是指刑示所保護的合法權益；  客觀要件，是指刑法所規(guī)定的危害社會的行為；  主體要件，是指刑法所規(guī)定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；  主觀要件，是指刑法所規(guī)定的主觀心理狀態(tài)，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）
　　司法裁判者通過其創(chuàng)造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪性行為的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規(guī)定亦具有相同功能。
　　四
　　由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提起訴訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規(guī)制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）
　　模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執(zhí)行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現也常使司法裁判者們?yōu)橹畾饨Y。
　　刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，

亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。”[11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據社區(qū)主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規(guī)制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規(guī)制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態(tài)中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規(guī)范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規(guī)范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。
　　工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]
　　收稿日期：2000-09-18
【參考文獻】
　　[1]梁治平．尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究[M]．中國政法大學出版社，1997．
　　[2]馮亞東．理性主義與刑法模式[M]．中國政法大學出版社，1999．
　　[3]布津爾．法律社會學[M]．上海人民出版社，1987．
　　[4]［意］貝卡里亞著．論犯罪與刑罰[M]（黃風譯），中國大百科全書出版社，1996．
　　[5]陳興良．刑法適用總論（上冊）[M]．法律出版社，1999.p.3．
　　[6]張明楷．刑法格言的展開[M]．法律出版社1999.p.17-41．
　　[7]［美］博登海默著．法理學；法律哲學與法律方法[M]．（鄧正來譯），中國政法大學出版社，1999．
　　[8]梁治平．法律的文化解釋[M]．生活·讀書·新知三聯書店，1998.p.4
　　[9]楊興培．犯罪構成的反思與重構[J]．政治論壇（中國政法大學學報），1999(1)．
　　[10]陳康楊．法律邏輯原理[M]．四川大學出版社，1998.p.54．
　　[11]陳興良．刑法哲學[M]．中國政法大學出版社，1998.p.7．
　　[12]張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18．
　　[13]［臺］林山田，刑罰學[M]．臺灣商務印書館，1985.p.128.轉引自張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18
　　[14]陳興良．刑法哲學[M]．中國政法大學出版社1998.p.6．另參閱陳興良．刑法的價值構造[M]．中國人民大學出版社，1998.p.352-429．
　　[15]左衛(wèi)民，周長軍．刑事訴訟的理念[M]．法律出版社．1999.p.57．

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