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論完善我國公司立法中的董事忠實義務制度
【內容提要】本文闡述了董事忠實義務的根據(jù)、董事的法律地位、忠實義務的體現(xiàn)，董事忠實義務與注意義務的聯(lián)系與區(qū)別，針對公司制度存在的問題，在評價國外相關立法的基礎上，提出了完善我國立法中董事忠實義務規(guī)定的建議。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和其他相關法律法規(guī)中董事違反忠實義務的規(guī)定過于簡單，分析國外相關理論與制度以評價現(xiàn)行立法，提出完善我國董事忠實義務制度的立法建議具有重要現(xiàn)實意義。
一、董事忠實義務的一般界定
�。ㄒ唬┒轮覍嵙x務的根據(jù)與體現(xiàn)
忠實義務，又稱信義義務，指董事管理經營公司業(yè)務時，毫無保留地代表全體股東為公司最大利益努力工作，自導利益與公司整體利益發(fā)生沖突時，后者優(yōu)先。它源于作為受信人的董事與作為受益人的公司之間的信任關系。公司由董事控制，是董事決策公司應采取的行動。就關于公司而作出的任何行為而言，董事處在如同受托人一般的信義地位[1]。依誠實信用原則，公司對董事在法律或事實上產生信任，有所信賴；董事因接受公司信任而負有誠信、忠實、謹慎與勤勉等義務。公司對董事個人素質與品德等充分信任，董事在此關系中具有極強人身性。從權利義務一致看，法律及公司章程授予董事充分權力，董事應基于信任在法律上承擔忠實義務。這主要包括：(1)在法律和社會道德允許范圍內，遵守公司章程，董事為正當目的誠信行使職權，努力實現(xiàn)公司利益最大化；(2)盡力避免董事個人利益（含與其有利害關系的第三人的利益）與公司利益發(fā)生沖突，若兩者沖突，后者優(yōu)先。了解忠實義務，須明確公司與董事的法律關系。
英美法認為，公司與董事是代理關系、信義關系，董事是公司代理人，所有代理的一般規(guī)則都適用于董事與公司，例如董事不得謀取秘密利潤[2]。董事如受托人、代理人一般，與公司存在信義關系。此關系包括董事作為代理人代表公司簽訂合同的活動，并涵蓋公司全部活動。它不同于信托關系：(1)受托人是被托管財產所有人；董事不因信義關系而為公司擁有財產，因公司才是財產所有人。(2)受托人職責常由遺囑、協(xié)議等文件限定；董事職責難以被精確限定。(3)受托人須謹慎管理受托財產并盡量避免風險；董事為公司最大利益的經營行為必然具有風險。此代理關系包括公司與董事的內、外部關系。大陸法認為公司與董事的內部關系實際上是委任關系，外部關系是代表關系，大都承認經營董事有代表公司的權力。英美法在逐漸廢除“越權原則”時，實際上承認此點。
我國董事與公司應是委任關系。股東選任董事的行為與作為被選任人的董事的承諾表示（通過公司與董事簽訂的服務合同）構成公司與董事的委任關系。董事長與一般代理人存在法律人格、行為范圍、行為性質[3]等諸多不同，董事長享有權力更多地是基于其特殊職位。我國立法更接近于大陸法，委任說更能與相關法律法規(guī)銜接。兩大法系的學說無本質區(qū)別，殊途同歸，均要求董事基于公司信任而承擔義務。市場競爭要求公司尤其股份有限公司經營管理權高度集中：對內，董事享有業(yè)務執(zhí)行權與經營決策權，領導管理公司；對外，董事享有公司代表權，追求利益最大化，法律后果由公司承擔。因此，董事負有以下忠實義務：競業(yè)禁止義務；禁止濫用公司財產的義務；不得從事動機不純的公司行為的義務；不得收受賄賂及其他非法收入的義務；禁止泄露公司秘密的義務等。
�。ǘ┒轮覍嵙x務與注意義務辨析
兩大法系學說得出的董事所負義務的結論基本相同，即忠實義務與注意義務。日本等國對忠實義務與注意義務的關系頗有爭議，難點在于易將兩者混淆。
注意義務，即董事應誠信地履行對公司的職責，盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意義務，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在執(zhí)行職責時顯示比具有同樣知識和經驗的人被合理預計的水平更高的技能；(2)董事對僅在判斷上的錯誤免責；(3)董事不被要求對公司事務盡連續(xù)不斷的注意，或參加全部（董事）會議，盡管在任何他合理地能夠參加的場合，他應參加會議；(4)對所有可合適地交由其他職員的職責，董事在無進行懷疑的根據(jù)時，相信該職員誠實履行職責。國外明確規(guī)定注意義務[4]，《公司法》缺乏相應規(guī)定。
忠實義務與注意義務相互聯(lián)系，相互區(qū)別。兩者均屬信義義務，其結合利于促使董事為公司利益最大化努力工作，注意義務中豁免董事責任的規(guī)定確保董事不過分保守，適當從事風險項目，適應競爭需要。而明確其區(qū)別利于把握不同的立法標準和尺度：(1)前者對董事的要求嚴于后者。這由前者涉及董事及相關人利益的特點所決定。如前者要求董事對任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并經非利害關系股東或董事批準，否則負證明交易公正性的義務。(2)前者的標準往往是一致的；后者是主觀的標準，取決于董事的能力與知識。(3)內容上前者要求董事在自身利益與公司利益發(fā)生沖突時選擇后者；后者要求董事盡到充分的善良管理人義務。(4)前者無豁免董事責任的規(guī)定；后者為鼓勵董事進行合理風險運作，規(guī)定董事對判斷上的錯誤免責。(5)違反前者，可能承擔賠償公司損失或被沒收所得的責任；違反后者只承擔賠償公司損失的責任。還有學者認為兩者在舉證責任、發(fā)展趨勢[5]、義務指向[6]等方面有所不同。
二、我國董事忠實義務立法評價
《公司法》第59條規(guī)定忠實義務內涵與外延，第63條、第211到215條規(guī)定違反忠實義務的法律責任。其他法律，如《到境外上市公司章程必備條款》僅適用于大陸股票到香港上市的公司，規(guī)定較零散，制定機關不一。
（一）關于董事忠實義務的積極性規(guī)定
完善忠實義務制度，須同時設置積極性、消極性規(guī)定，以“雙管齊下”，正面指導與反面督促結合，最大程度保護公司利益。我國無明確完善的忠實義務積極性規(guī)定，這加大公司、股東監(jiān)督董事的難度。積極性規(guī)定應包括：(1)積極穩(wěn)妥決策，指導公司，有效監(jiān)督最高管理層，準確及時向股東通報、解釋公司重要行動，公開法定報告及帳目以及執(zhí)行董事會利于公司最大利益的決策等；(2)對自我交易中董事的利害關系的披露義務、涉及董事利害關系的表決中董事的回避義務、董事向股東公開自我交易等一切涉及董事等高級職員利益的公司經營活動的相關帳目、公開其與公司所簽訂的服務合同的義務等。
�。ǘ╆P于董事忠實義務的消極性規(guī)定
第一，忠實義務范圍窄。如《公司法》第61條第2款規(guī)定的自我交易的范圍僅限于董事與經理，未包括“相關人”，董事雖不與公司簽訂合同，但董事配偶等與公司交易亦可能損害公司利益。
又如，未明確規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務�！逗贤ā返�92條僅原則性地確立了后契約義務�！秳趧臃ā返�22條亦是任意性規(guī)定，缺乏保護力度，僅有上市公司的規(guī)定涉及此義務。
再如，濫用公司財產的規(guī)定較粗疏。《公司法》第57條第2款僅列舉性規(guī)定董事收受非法收入，挪用公司資產等常見形態(tài)，對其他濫用公司財產行為缺乏明確規(guī)定。同時對篡奪公司機會的行為未明確加以規(guī)制。
第二，對違反自我交易制度的法律后果缺乏規(guī)定。除《公司法》第63條、第123條第2款外，立法未規(guī)定違
反自我交易制度的合同與交易的法律效力。實踐中，尤其如善意第三人持有以公司為付款人的本票，而本票的發(fā)票行為未經公司批準，而由利害關系董事所為[7]等棘手情況的發(fā)生，極可能損害善意第三人利益，影響市場運轉。
第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61條規(guī)定自我交易“經股東會同意”者有效，其含義模糊，未規(guī)定利害關系董事的回避等問題。董事會股東會常被利害關系董事（如大股東）所控制，自我交易既使損害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通過。自我交易的例外規(guī)定亦不夠科學，《公司法》第61條規(guī)定的范圍難以適應市場經濟發(fā)展的需要，因為市場競爭要求公司迅速決策，而股東會并非經常召開，若自我交易均需股東會批準，可能喪失商機，甚至與自我交易制度的目的（實現(xiàn)公司利益最大化）相悖�！豆痉ā烦�111條規(guī)定股份有限公司股東享有訴權外，未規(guī)定有限責任公司股東訴權。該規(guī)定的起訴對象未明確包括公司董事，不利于監(jiān)督制約董事的職務行為。
三、公司董事忠實義務制度的立法建議
�。ㄒ唬╆P于競業(yè)禁止、競業(yè)禁止后契約義務問題
為防止董事?lián)p害公司利益，各國對董事競業(yè)行為大都予以禁止或限制。禁止或限制的范圍，有的為其任職公司“營業(yè)范圍內”的行為，如日本，我國臺灣；有的為與其任職公司“同類的營業(yè)”，如我國，德國[8]。各國禁止或限制董事自營以及董事為“他人”利益從事競業(yè)，不少國家只規(guī)定了有條件的競業(yè)禁止。
后契約義務，指合同關系消滅后，當事人依誠信原則應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了善后事務[9]。1933年Gilford汽車公司訴Home的判例[10]就涉及競業(yè)禁止后契約義務，雙方簽署一份董事雇用合同，含有限制交易條款，規(guī)定董事任期結束后，不得“勾引”(solicit)公司客戶。任期屆滿后，該董事組建一公司并向原公司客戶發(fā)出廣告。法院認為：新公司僅是使此董事違反限制交易條款的“外衣”，發(fā)出禁令要求此董事及其公司制止進一步違反限制交易條款的行為。
《公司法》第61條第1款規(guī)定了絕對競業(yè)禁止義務，有學者認為“如果嚴格適用顯然對于兼職董事過于苛刻；而同時又不足以禁止董事‘篡奪公司機會’的行為”[11]。這不無道理，但我國市場體制與公司制度遠不如日、德等國完善，公司結構也不完全相同，若限制董事從事競業(yè)，兼職董事則同時承擔數(shù)個忠實義務，其立法調整和司法實踐操作均很困難。筆者認為，從保護公司利益與完善公司制度的目的出發(fā)，應堅持現(xiàn)有規(guī)定。待市場機制及公司制度發(fā)育到相應程度時，再調整為限制競業(yè)行為。
我國未規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務。董事任職期間不得泄露公司秘密，離職后亦應遵守此義務。該義務旨在使董事離職后原任職公司利益免受損害，主要指董事離職后不得泄露公司商業(yè)秘密，或利用其從事相關業(yè)務。我國應以法律明確規(guī)定明該義務并與任職期間不得泄密的規(guī)定相結合（《公司法》未規(guī)定董事泄密的法律責任）。故《公司法》亟需規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務，賦予法院自由裁量權，規(guī)定：“董事在任職期間及離開原任職公司后，不得利用原任職公司的商業(yè)秘密從事與原任職公司相同或相近的義務，不得以其他方式泄漏原任職公司商業(yè)秘密；否則，應立即停止違法行為，并承擔賠償責任�！蓖瑫r，應鼓勵董事與公司訂立服務合同時對此予以詳細規(guī)定。
（二）關于自我交易制度問題
自我交易指董事及關聯(lián)人與公司進行交易或簽訂合同。英美法最初的判例和立法均嚴格禁止自我交易。隨著市場發(fā)展，絕對禁止暴露出諸多問題，與市場競爭，公司追求利益最大化相背。自我交易有時會給公司帶來便利與利潤，并非總對公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益與公司利益相對立，仍可能損害公司利益，故各國嚴格限制自我交易。較有代表性的是1989年美國律師協(xié)會《示范公司法》修正中確定的“安全港程序規(guī)則”(a safe harbor procedure)，它實際上是將“董事利益沖突交易”還原為對等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)確定“董事利益沖突交易”的范圍；(2)確定在“董事利益沖突交易”中，利害關系董事和與該董事之間關系密切的相關人；(3)規(guī)定利害關系董事的披露義務；(4)確定“有資格董事”和“有資格股份”，排除利害關系董事在該交易中占據(jù)的優(yōu)勢地位和可能造成的不當影響；(5)“董事利益沖突交易”在利害關系董事履行法定披露義務的基礎上，只能由“有資格股東”或“有資格董事”來最終決定�！坝匈Y格董事”在決定該交易時，對公司負注意義務。特拉華州公司法第144條規(guī)定，若符合“在交易或合同被公司董事會或股東會批準時，該交易或合同對公司是公平的”，該自我交易合法。自我交易制度的相關人范圍較廣，包括：(1)管理人員；(2)董事或管理人員兼任董事或管理人員的，或與之有經濟上利害關系的另一公司、合伙、社團和其他組織等。
第一，應明確規(guī)定：“關系人”非經允許不得與公司進行交易或簽訂合同。“關系人”的范圍，可借鑒《商業(yè)銀行法》第40條第2款“關系人”的范圍來界定，這既使法律相互銜接，又便于法院操作。第二，自我交易的批準一分為二：日常自我交易由董事會批準；涉及重大利益的自我交易由股東會批準，如重大投資、大額買賣等。第三，明確“股東會同意”的含義。吸收“安全港程序規(guī)則”，排除利害關系董事與利害關系股東對自我交易的表決權，由非利害關系的董事或股東表決，將“安全港程序規(guī)則”及董事的利害關系披露義務由行政規(guī)章規(guī)定[13]上升到法律規(guī)定。這并不影響利害關系董事在其他場合的投票權。《公司法》第61條第2款不妨調整如下：“董事、經理或其關系人，除公司章程規(guī)定或者非利害關系股東、非利害關系董事的多數(shù)同意外，不得同本公司訂立合同或交易。公司日常自我交易由非利害關系董事批準，公司重大自我交易由非利害關系股東批準。”同時規(guī)定：“前款關系人是指（一）董事、經理的近親屬；（二）董事、經理及其近親屬投資或擔任高級管理職務的公司、企業(yè)和其他經濟組織”。同時配套董事利害關系披露義務規(guī)定以保護公司利益。以上利害關系董事及股東回避的規(guī)定亦可適用于忠實義務制度中確定經營者報酬的過程，使公司利益免受損害。
未明確規(guī)定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未經允許的違法行為，理應一律無效，有學者贊同，認為“對于公司機關拒絕批準承認的董事與公司之交易，應認為無效”[14]。但筆者認為，若涉及無重大過失的善意第三人利益時，自我交易應視為有效，公司有權依法要求董事賠償損失。若自我交易的標的物系易耗物不能返還或者股東會在合理時間內追認自我交易行為或者董事主動賠償公司損失，從交易成本與市場穩(wěn)定的角度看均應視自我交易行為有效。總之，《公司法》應補充規(guī)定：“違反本法第六十二條第二款規(guī)定的，訂立合同或交易無效，但符合以下情況之一者除外：（一）不可能返還標的物的；（二）公司損失已由董事予以賠償?shù)�；（三）股東會在合理時間內予以追認的；（四）無重大過失的善意第三人享有的權利會因為自我交易行為無效而受損害的。”
�。ㄈ╆P于濫用公司財產問題
濫用公司財產包括為了私利直接使用公司財產和“篡奪公司機會”(us
urp corporate opportunities)等。禁止“篡奪公司機會”規(guī)定指禁止公司董事、高級職員或者管理人員把屬于公司的商業(yè)機會轉歸自己而從中取利[15]。該規(guī)定要求，董事若未充分向股東會披露，不能使自己的利益與自己的責任沖突。因公司機會事關公司利益，此規(guī)定與公司能否取得公司機會帶來的利潤無關。90年代后，特拉華州等地修正了較絕對的義務規(guī)定，轉采較務實的標準——考慮各方面情況，在公司完全不可能利用該機會等場合豁免董事的責任[16]。公司機會較難認定，不少國家規(guī)定“篡奪公司機會”的批準權只能由股東會行使。
第一，應增加概括性禁止規(guī)定：“董事利用職務之便濫用公司財產的，應對公司承擔賠償責任，并向公司交繳懲罰性賠償金”。董事濫用公司財產，即犯有違反信義之罪，應歸還公司所喪失之所有財產或賠償公司所受之損失。第二，商業(yè)機會、信息等抽象財富對公司越發(fā)重要，全面保護公司的要求日益急迫，應增加禁止“篡奪公司機會”的規(guī)定。公司機會的認定較困難，筆者認為可從兩方面加以確定：一是此機會從董事職務行為中獲得；二是此機會屬公司經營范圍內，與公司經營目的相關。可借鑒國外立法，在保護公司利益不受侵害前提下盡量實現(xiàn)社會利益最大化，采取較務實的義務標準，規(guī)定：“禁止董事個人利用與公司經營目的相關的積極的商業(yè)機會，但有限責任公司股東會非利害關系股東多數(shù)通過或者公司在經濟上不可能利用該機會的除外。”將股份有限公司與有限責任公司相區(qū)別，因為前者具有股東分散的特點，難以完全避免“篡奪公司機會”發(fā)生，而后者的股東有更大權利且相互信任，為兼顧市場效率與公司利益，做出例外規(guī)定。
（四）關于股東訴權問題
董事違反忠實義務，給公司帶來損失時，公司有權通過訴訟追究董事責任。許多國家為避免董事間互相庇護，規(guī)定由監(jiān)事會代表公司對董事提起訴訟或應訴董事對公司的訴訟，如日本《商法》第275條之四。為保護股東利益，日英美等國規(guī)定股東代表訴訟的權利，持公司股份一定比例以上的股東可向公司有權機關（日本為監(jiān)事會，美國為董事會）請求提起訴訟追究董事責任，如公司怠于應訴（日本《商法》規(guī)定為監(jiān)事會在收到請求之日起30日內不提起訴訟者）則股東可代表公司提起訴訟[17]。
為更有力保護公司及股東合法權益，追究違反忠實義務董事的責任，可將《公司法》第63條關于董事向公司承擔賠償責任的規(guī)定和第111條關于股份有限公司股東訴權的規(guī)定加以合并。我國股東法律意識不強，不應照搬日本商法設置股東訴權前置程序的規(guī)定，而應直接賦予監(jiān)事會、股東訴權，在《公司法》總則中規(guī)定“股東會、董事會的決議或者董事、經理執(zhí)行職務行為違反法律，行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，侵犯股東合法權益或者給公司造成損害的，監(jiān)事會或股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為，并承擔賠償責任的訴訟�！�
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收稿日期：2000-09-15
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