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中國商法的立法模式再研究
繼《合同法》之后，物權(quán)法、民法典的制定成為我國今后民事立法的目標(biāo)。當(dāng)前，有 學(xué)者的物權(quán)法草案建議稿及民法典草案大綱已經(jīng)提出。然而，面對我國民商事立法的現(xiàn) 狀，在民法典出臺之前，必須對民法與商法的立法模式進行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚撌崂怼⒄撟C和整 體立法規(guī)劃，否則民法典的制定不但不會產(chǎn)生其應(yīng)有的影響和作用，反而會反映出我國 民商法學(xué)研究的幼稚，以致辜負(fù)了新時一、我國民商立法體例的研究與立法實踐回顧
“如果將民商關(guān)系立法體例作為一個理論范疇，則該范疇在成立以及使用方面的相對 參照系統(tǒng)，事實地僅以大陸法系近代以來的立法為限�！�(注：高在敏著：《商法的理 念與理念的商法》，陜西人民出版社2000年版，第103頁。)大陸法系各國關(guān)于民商事的 立法，大致可分為兩種體例，即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例，是 指“將民事商事統(tǒng)一立法，不設(shè)民商之區(qū)別，關(guān)于商事的規(guī)定，或編入民法典之中，或 以單行法規(guī)頒行之體例”，(注：有學(xué)者認(rèn)為，在法源形式上除無商法典外，既有民法 典，同時又有大量商事單行法的立法體例為“分”、“合”折衷體制，其與民商合一體 制不同，參見上書，第114頁。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(注：張國鍵：《商事法論 》，臺灣三民書局1980年版，第50頁。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨立存在之體制，(注 ：張國鍵：《商事法論》，臺灣三民書局1980年版，第50頁。)此體例以德國、法國為 代表。
由于傳統(tǒng)的經(jīng)濟、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國古代社會，不存在 近代意義上私法性質(zhì)的民法與商法，因而我國學(xué)者對民商立法體例問題的研究最早是在 清末修律時期。清末的民商事立法，仿德國法系，采民商分立制，經(jīng)過兩次商法大會的 召開，最終形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆發(fā)而致流產(chǎn)。
新中國成立以后，在計劃經(jīng)濟體制下，商法作為一個部門法消失，因而民商立法體例 問題也無從作為法學(xué)研究中的問題。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，商法學(xué)的研究逐步復(fù)興，尤 其是在我國建立市場經(jīng)濟體制與社會主義法制國家的目標(biāo)確立以后，民商法學(xué)者對民商 立法體例問題又投以了關(guān)注。其中主張民商合一的學(xué)者，依據(jù)的理由大致有：1.現(xiàn)在社 會已不存在獨立的商人階層，商事活動現(xiàn)在已經(jīng)變成了一般民事活動，區(qū)分民法與商法 實無必要。2.采民商分立的法國和德國，由于大量的商事單行法規(guī)在很大程度上架空了 商法典的內(nèi)容，其商法典已經(jīng)支離破碎，為適應(yīng)商品經(jīng)濟的發(fā)展，民商合一已成為發(fā)展 趨勢。3.即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴(yán)格界限，民 法典與商法典的并存會引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經(jīng)濟的發(fā)展使民法的含義 得以豐富與擴充。5.主張民商分立將會使民法與經(jīng)濟法之爭得以繼續(xù)。6.主張民商分立 不利于對市場經(jīng)濟關(guān)系進行統(tǒng)一規(guī)范。7.主張民商分立制定單獨的商法典的方案，在法 律實務(wù)、理論觀念和法律文化傳統(tǒng)上都不具備響應(yīng)的條件，故不可取。(注：以上內(nèi)容 參見黃榕森：“民商合一與民商分立——對我國商事立法模式的再思考”，《廣西師范 大學(xué)學(xué)報》，1999年第2期；魏振瀛、錢強波：“市場經(jīng)濟與民法觀念”，《中外法學(xué) 》，1994年第5期；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第11頁。)
偶有個別學(xué)者主張制定商法典，實行民商分立立法體例。(注：梁慧星：《民法總論》 ，法律出版社1996年，第11頁。)其所依據(jù)的理由概括如下：1.從我國經(jīng)濟體制改革(從 中國商品經(jīng)濟的萌芽到市場經(jīng)濟體制的確立)的進程看，民商分立是適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展 需要的立法模式。2.從我國現(xiàn)實的立法狀況來看，民商分立模式有利于民法與商法的發(fā) 展，從而能早日建立起適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展所需要的法律體系。3.從商法的性質(zhì)、商事交 易關(guān)系的特性、商法的特征及民商分立法體例的歷史和發(fā)展看，應(yīng)采民商分立立法體例 。4.“民商分立”立法體例最有利于表現(xiàn)商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的 區(qū)別，并在立法形式上真實的再現(xiàn)民商法事實上的獨立狀態(tài)，從而作到了形式與實際的 統(tǒng)一。5.“民商分立”不僅是人們對經(jīng)濟活動，尤其是對經(jīng)營活動的規(guī)律、特點在理性 基礎(chǔ)上更深刻認(rèn)識的結(jié)果，而且是法律技術(shù)和方法完善的標(biāo)志之一。6.商品經(jīng)濟關(guān)系的 形成是商法產(chǎn)生的物質(zhì)條件，而商品經(jīng)濟的獨立存在和發(fā)展，則是構(gòu)成獨立商法體系的 客觀基礎(chǔ)。(注：以上內(nèi)容參見如下論文：黃榕森：“民商合一與民商分立——對我國 商事立法模式的再思考”，《廣西師范大學(xué)學(xué)報》，1999年第2期；劉凱湘：“論商法 的性質(zhì)、依據(jù)和特征”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第5期；王春捷：“中國商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、對我國民商立法體例研究現(xiàn)狀反思
(一)民商立法體例并不僅僅是一個立法技術(shù)問題
民商立法體例問題至少涉及如下重要問題：
1.民法與商法的關(guān)系問題。民法與商法的關(guān)系問題是民商立法體例的深層次邏輯問題 。民法與商法同源，即其兩者均根源于商品經(jīng)濟，但卻不同體，兩者在調(diào)整對象、調(diào)整 方法、追求的價值取向、具體的法律制度、立法技術(shù)上都有不容忽視的差異。對民法與 商法的關(guān)系認(rèn)識直接影響著對民商立法體例所持有的主張，對此已有學(xué)者注意到，并以 此作為研究的基點。(注：見劉凱湘、徐學(xué)鹿文。)今后對我國民商立法體例的研究應(yīng)結(jié) 合我國經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，對民法與商法的關(guān)系進行深入的理論探討。
2.經(jīng)濟、政治體制問題。民法是簡單商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，其具體制度體現(xiàn)出濃厚的家庭 倫理道德價值取向；而商法則是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物(只有當(dāng)商品經(jīng)濟關(guān)系達(dá)到比較發(fā)達(dá)或 相當(dāng)發(fā)達(dá)的程度時才具備了醞釀獨立商法的溫床)，因而
商法的具體制度體現(xiàn)出追求效 率、營利的價值取向。在建立和發(fā)展我國市場經(jīng)濟的大背景下研究民商立法體例問題必 然要以促進、適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展為核心導(dǎo)向(如為市場經(jīng)濟塑造合格的市 場主體，引導(dǎo)、規(guī)范市場行為，維護市場秩序)，并進而推動以適應(yīng)根深蒂固的小農(nóng)經(jīng) 濟、自然經(jīng)濟的政治制度向與市場經(jīng)濟相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉(zhuǎn)變，也 就是說民商立法體例的選擇與我國經(jīng)濟政治轉(zhuǎn)型有互動作用�？梢�，民商立法體例的選 擇問題與我國的經(jīng)濟、政治體制有重大關(guān)系。
3.如何對待傳統(tǒng)文化的問題。近幾年現(xiàn)代“新儒家”、本土資源論(后現(xiàn)代)、“現(xiàn)代 化”論在我國學(xué)術(shù)界的出現(xiàn)反映了我國對傳統(tǒng)文化進行反思的時代課題，這一時代課題 涉及我國上層建筑領(lǐng)域的各個方面，這自然也會體現(xiàn)在法學(xué)的研究中。民商立法體例的 選擇問題正是如何對待傳統(tǒng)文化的時代課題在民法學(xué)研究中的反映。對民商立法體例的 選擇從一個側(cè)面反映著對待我國傳統(tǒng)文化的態(tài)度。中國漫長的封建社會，形成了輕商抑 商的法律文化傳統(tǒng)，商人無應(yīng)有的社會地位，商事交往的合理規(guī)則及應(yīng)有的秩序更是無 從形成，而這些都是與市場經(jīng)濟格格不入、背道而馳的。很明顯，選擇民商合一的體制 (包括有學(xué)者所稱的“合一折衷”的體制)，無論從主觀上，還是從客觀上，均體現(xiàn)出對 中國傳統(tǒng)文化的承繼，這對市場經(jīng)濟所需求的商事主體的形成不能說是促動，甚至還可 能是阻礙。相反，選擇民商分立的立法體例，能夠從制度上促動輕商抑商的法律傳統(tǒng)文 化的轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變是人們的法律意識、觀念由表層向深層推進的流變過程，此乃民商 法現(xiàn)代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制現(xiàn)代化研究》，南京大學(xué)出版社1995年 版，第16頁。)
(二)民商法學(xué)的研究方法問題
從新中國建國以來，中國的民商法學(xué)的研究就是一個從無到有的積累過程。在研究過 程中，除階級分析的方法外，法學(xué)家只能也必須借助于實證主義的方法。這種方法的采 用，為我國的立法、司法及執(zhí)法的起步提供了基本概念、理論、基本知識的清楚解釋， 這在一定程度上適應(yīng)了經(jīng)濟生活的需求與我國的法制狀況。但正如著名法學(xué)家博登海默 所言：“實證主義把法律同心理、倫理、經(jīng)濟、社會等基礎(chǔ)切割開來的趨勢，則使我們 對法律制度所能達(dá)致的自主性和自足性的程度產(chǎn)生了一定的誤識”，(注：[美]E·博登 海默，鄧正來譯：《法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第20 1頁。)實證主義有其只注重實證研究，如注重具體制度研究和法條解釋，不重價值思考 的天生弊端，而這是民法學(xué)進一步研究的巨大障礙，因為“一個好的部門法學(xué)家，都因 該具有法哲學(xué)的思維”(注：朱景文：“法理學(xué)向何處去專題討論會紀(jì)要”，《法商研 究》，2000年，第114頁。)而“民法法系對于哲學(xué)影響則格外開放”。(注：[美]艾倫 ·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第12 0頁。)實證主義的研究方法，既使得我們當(dāng)代的民商法學(xué)的研究取得了從無到有的成果 ，又使得我國的民商法研究迄今為止，基本上仍停留在對羅馬法及羅馬法以來的外國民 法制度、舊中國民法制度及其理論學(xué)說的闡釋和評注上面。(注：徐元州：“論民法的 革命”，《社會科學(xué)》，1997年第2期，第38頁。)這在民商立法體例的選擇問題上則表 現(xiàn)為，在總體上不能突破清末與國民黨時期的研究成果，(注：徐學(xué)鹿：“論我國商法 的現(xiàn)代化”，《山東法學(xué)》，1999年第2期，第39頁。)這種現(xiàn)象發(fā)人深省。
三、我國民商立法體例的選擇——民商分立
(一)從典型案例的實證分析論民商分立的必要性
“王�！爆F(xiàn)象自1995年出現(xiàn)以來，在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學(xué)界對“王 海”現(xiàn)象的論爭并沒有定論，司法機關(guān)的判決也個案迥異。
對“王海類人”的定性，是司法判決的前提。如果依照有文章所倡的對“不以生活消 費需要為目的，或根本就不購買、使用商品的人同樣是消費者”(注：鄧鶴：“王海現(xiàn) 象的再分析”，《河北法學(xué)》，2000年第3期，第31頁。)的說法，“王海類人”屬消費 者，其當(dāng)然能依《消費者權(quán)益保護法》獲得救濟。作為民事主體的消費者僅承擔(dān)過錯責(zé) 任，而作為商品生產(chǎn)者和銷售者的商事主體則應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任(無過錯責(zé)任)。但是應(yīng)當(dāng) 看到，“王海類人”，知假買假——訴至法院——獲得加倍賠償?shù)男袨�，從一定意義上 說，是一種營利行為，如果其長期以此為業(yè)，則與以滿足生活消費需要購買、使用商品 接受服務(wù)為目的的消費者這一民事主體顯然有別，故將其作為民事主體的消費者明顯不 妥。其所實施行為的營利性，與商人的營利行為無異。如將之視為商人，則不能再以消 法保護其權(quán)利，而且其還應(yīng)當(dāng)依法與其他商人如商品的生產(chǎn)者和銷售者一樣承擔(dān)其相應(yīng) 的商事義務(wù)，如承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。法律地位的不平等、權(quán)利義務(wù)的不對等，會導(dǎo)致以打假 獲利為常業(yè)的“王海類人”與其他商人之間的不公平競爭，以致擾亂穩(wěn)定、公平的競爭 秩序。事件的發(fā)展最終也如此，1996年末，王海與中國青年報社合作注冊成立北京大海 商務(wù)顧問有限責(zé)任公司，開始以公司商法人的主體資格從事打假查假方面的調(diào)查和咨詢 服務(wù)。
從上述對“王海類人”的分析定性中，可以看出，依我們樸素的生活常理，對作為消 費者——民事主體，與作為以獲賠營利為業(yè)的“消費者”——商事主體依法應(yīng)給予不同 的調(diào)整。實際上我們的這種基于樸素的生活常理而得出的認(rèn)識反映了民法與商法在調(diào)整 對象、調(diào)整方法、及原則上各自的特性及相互間的差異性。對消費者——民事主體在購 買消費品這一民事活動中民事權(quán)利的保護應(yīng)依據(jù)民法，對之應(yīng)采取民法的調(diào)整方法，即 尊重消費者的民事權(quán)利和意思自由，追究不法當(dāng)事人賠償損失等民事責(zé)任；而對以獲賠
營利為業(yè)的“消費者”，對這種營利性活動，應(yīng)遵循營業(yè)維持、使商事交易迅捷安全等 原則，并以強制主義、外觀主義、公示主義及嚴(yán)格主義的調(diào)整方法對之加以調(diào)整，通過 對“王�！爆F(xiàn)象這一現(xiàn)實生活中實證案例的分析，可以看到，民法與商法在調(diào)整對象、 調(diào)整方法及貫徹的原則方面卻有不同。不同的調(diào)整對象、調(diào)整方法，使得他們不能互相 取代。
民法與商法在調(diào)整對象、方法及具體制度上的不同，反映了民法與商法各自不同的價 格取向。民法乃商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人格法之范疇，以使人之所以成為社會生活主體以 及法律主體為價值追求；而商法則是以市場經(jīng)濟作為基礎(chǔ)與依托始能發(fā)生之結(jié)果，(注 ：當(dāng)商品經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展到比較發(fā)達(dá)或相當(dāng)發(fā)達(dá)的程度時，商法有了獨立存在的必要。獨 立商法是與現(xiàn)代工業(yè)社會市場經(jīng)濟結(jié)伴而生的。參見王春捷：“中國商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33頁。)為人格快樂法之范疇，以人生無悔，不 枉人生以及人生幸福為其價值取向。(注：高在敏：《商法的理念與理念的商法》，陜 西人民出版社2000版，第103頁。)不同的價值取向，體現(xiàn)為民法與商法在調(diào)整對象、方 法及制度設(shè)計上的區(qū)別。民法各項制度的調(diào)整后果是不惜犧牲市場交易秩序為代價而追 求個案的公平，以致實現(xiàn)民事主體基本的人格獨立與被尊重，因之民法具有道德倫理色 彩(這在婚姻家庭、繼承制度等方面體現(xiàn)的尤為突出)和倫理效益。而商法各項制度的設(shè) 計則不惜犧牲個案的公平以追求整體上穩(wěn)定的市場交易秩序，以致實現(xiàn)效率和利益，因 而在商事法領(lǐng)域“無秩序勝于不公平”，德國商法典關(guān)于“惡意”(民法中的惡意)第三 人保護的規(guī)定就是明證�！兜聡裆谭ǖ洹返�366條規(guī)定，那些知道出賣人并非所有權(quán) 人，但善意地相信出賣人有權(quán)代表所有人處分物品的善意的買收人，也應(yīng)受到保護。( 注：羅伯特·霍恩·海因·科茨，漢斯·G·萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中 國大百科全書出版社1996年，第238頁。)而物權(quán)行為無因性的理論應(yīng)用于商事領(lǐng)域也才 能達(dá)到更合理的解說�？梢�，采民商分立的立法體例使民法、商法各自獨立地發(fā)揮其調(diào) 整功能，實現(xiàn)其各自所追求價值目標(biāo)和正義的社會秩序，這既符合生活的實際需要，又 合乎邏輯的理論推導(dǎo)。民商合一，僅僅是一種形式上的合一，這種簡單的合并，在立法 技術(shù)和法律適用上衍生了許多問題，它不但不能解決實體商法的獨立性，反而給民法本 身的協(xié)調(diào)增添了許多難度。如我國法學(xué)界關(guān)于物權(quán)行為無因性理論的論爭就是一例。( 注：范�。骸吨械律谭ㄑ芯俊谌龑觅M彝民法論文集》，法律出版社1999年版，第9 頁。)民商合一不僅會犧牲民法的倫理道德價值，還會犧牲簡易、穩(wěn)定、安全、可靠的 交易秩序。
其實，造成“王�！爆F(xiàn)象判決迥異的情況，與我國的商事立法的現(xiàn)狀有關(guān)�！睹穹ㄍ� 則》關(guān)于自然人、法人的一般規(guī)定提供了確定商人的基礎(chǔ)性條件，但它沒有提供確定商 人的充分條件，即現(xiàn)行的立法沒有為商人資格和地位的確立提供一般的法律依據(jù)和規(guī)則 。由于缺乏確認(rèn)商人的一般法律依據(jù)，所以對于以知假打假為業(yè)的“王海類人”，一些 法官僅依商法學(xué)說理論將其認(rèn)定為商人，而作出的判決并非合理。類似的案例在司法實 踐中常見，因此針對商事立法的現(xiàn)狀，有學(xué)者建議，另立一部商事通則，依照當(dāng)初《民 法通則》的模式，將有關(guān)商事總則的內(nèi)容加以規(guī)定，這克服了將之納入民法典中所顯示 出的累贅，也能突出商法的特征，(注：江平：“關(guān)于制定民法典的幾點意見”，《法 律科學(xué)》，1998年第3期，第5頁。)與此本質(zhì)意思一致的是有學(xué)者主張的另定商人法。( 注：此觀點見王保樹：“商法的實踐和實踐中的商法”，《商事法論集》第3卷，法律 出版社。說另定商人法與另立商事通則的觀點在本質(zhì)上一致是因為：訂立商人法，其內(nèi) 容必然涉及用于界定商人的商行為(采客觀主義原則)或與商人相關(guān)的商行為(采主觀主 義原則)，這樣商人法的內(nèi)容范圍與文中所說的商法總則的內(nèi)容范圍便是一致的。)學(xué)者 們的這些主張均體現(xiàn)了民商分立的立法選擇，這是針對經(jīng)濟生活的現(xiàn)狀作出的理性選擇 。由于堅持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大綱中也未能明顯體現(xiàn)出有關(guān) 商法總則的規(guī)定，這可能是無意識的疏忽，因為“在人們還沒有認(rèn)識到，在經(jīng)濟生活中 就權(quán)利交往和穩(wěn)定性之功利來說，一定的私人權(quán)利主體……應(yīng)履行特殊的私法和公法上 的義務(wù)，以及是否一定的法律行為(商行為)相對于一般私法來說在法律技術(shù)上更進步和 在法律適用上更簡易、穩(wěn)定和安全可靠時”，(注：范�。骸兜聡谭ā罚袊蟀倏� 全書出版社1993年，第19頁。)再加上輕商抑商的傳統(tǒng)，一味堅持民商合一，會可能以 不自覺的方式使本來就未被正視其在現(xiàn)實生活中重要作用的商法被無意的遺忘。因而， 以商事立法現(xiàn)狀為鑒，采民商分立體制是必須的。
(二)以法制現(xiàn)代化中的矛盾運動論民商分立的合理性
1.從法的價值理性與形式理性角度論民商分立的合理性。
法制現(xiàn)代化是形式理性與價值理性的有機統(tǒng)一，是以形式合理性為歷史先導(dǎo)，價值合 理性優(yōu)先的法制轉(zhuǎn)變過程。(注：公丕翔：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué) 出版社1999年版，第338—339頁。)法律形式合理性集中體現(xiàn)為法律形式主義，其乃法 制現(xiàn)代化的實證標(biāo)準(zhǔn)，法制現(xiàn)代化的歷史運動首先就表現(xiàn)為法律形式主義的擴展與廣泛 即法律的普遍性與專門性(即以權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生的方式界定的法規(guī)是從特定團體成員關(guān) 系的地位和期望抽象出來的)。法律的價值理性決定法律的形式理性的內(nèi)容，是法律形 式理性的思想觀念基礎(chǔ)，是法律形式理性所寓含和追求的價值目標(biāo)。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科學(xué)技術(shù)而形成的法典，即民法典與 商法典。民法或商法的理性價值，是“民法、商法的內(nèi)在目
的”或稱作民法、商法的根 本使命。民法或商法的價值理性決定著其理性形式，民法或商法理性形式，不過是用以 彰顯其理性價值，并促使此價值得以實現(xiàn)的工具。理性形式與理性價值共同構(gòu)成民法或 商法的不可或缺的兩個部分。
如前已述，民法與商法在調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則、制度上存著明顯差異，因 而隨著我國法制現(xiàn)代化進程的推進，法的形式理性所帶出的法律形式化，即法律的普適 性與專門性，使得民法與商法的立法形式采民法典與商法典分立的形式更符合法制現(xiàn)代 化的形式理性，因為“民法制度極具形式理性”，(注：[美]艾倫·沃森著：《民法法 系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學(xué)出版社，第34頁。)而民法與商法各自不 同的價值取向決定著民法與商法的形式理性的內(nèi)容，決定了民法與商法應(yīng)各自獨立成典 。
2.從促進傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型析民商分立體例的合理性。
如何實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換，對于正走向現(xiàn)代法治社會的中國來說，是一個 重要的時代課題。民法、商法現(xiàn)代化的實現(xiàn)，有賴于傳統(tǒng)的民商事傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn) 型。中國古代社會，尤其是漫長的封建社會中，形成了根深蒂固的抑商輕商的傳統(tǒng)法律 文化。
傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，就是要將傳統(tǒng)法律文化的輕商抑商的成分滌除，使之符 合現(xiàn)代化的要求。依文化哲學(xué)的理論，從文化外化和接受過程看，文化可分為觀念文化 、制度文化、物質(zhì)文化三個結(jié)構(gòu)層次，制度文化對物質(zhì)文化和觀念文化有反作用。沒有 文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化制度文化，就沒有文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化物質(zhì)文化和精神文化。(注：劉 進田：《文化播學(xué)新論》，法律出版社1998年版，第335頁。)因而，從文化的特有的結(jié) 構(gòu)層次看，先實施我國相關(guān)法律制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，即從法律制度上摒棄輕商抑商的制 度形式，轉(zhuǎn)而采用重商揚商的法制現(xiàn)代化制度類型，是促動我國傳統(tǒng)輕商抑商法律文化 整體結(jié)構(gòu)發(fā)生現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的可行性進路。
在我國，重商揚商的法律制度形式，即是在立法中選擇民商分立的立法模式，因為民 商合一立法體制，將商法的總則內(nèi)容納入民法典，將商法分則內(nèi)容或納入民法典、或與 其他民事特別法一樣，以單行法形式存在，商法的獨立性、重要性無從體現(xiàn)，這樣的法 律制度形式不具有重商揚商的特性，反而是民法領(lǐng)域擴大化，是彰顯重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法體例是將民法典與商法典分立的體例，符合經(jīng)濟生活對法律調(diào) 整的不同需求，不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng)有的效用，而且使獨立商法的全貌：其 調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加 以運用，使人們在市場經(jīng)濟的經(jīng)濟交往中，真正體會到商法對于經(jīng)濟交往的法律調(diào)整和 規(guī)制，其在法律技術(shù)上更進步，在法律適用上更容易，更有利于維護市場交易秩序的穩(wěn) 定、安全和可靠，并對逐步樹立起重商揚商的法律觀念有重大的意義。
四、結(jié)語
依法治國、建立社會主義法治國家目標(biāo)的確立大大促動了中國民商事立法步伐的加快 ，這順應(yīng)了市場經(jīng)濟生活的相關(guān)法律需求，并也為民法學(xué)者提出了需要不斷深入研究的 新課題。這些課題的研究，沒有完全現(xiàn)成的理論、結(jié)論可以借鑒，既要求尊重我國的國 情，又要有所創(chuàng)新，民商立法模式問題就是這樣的一個課題。綜觀我國對于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼見，但終未形成可直接借鑒、合乎理性、有說服力的結(jié) 論性成果。故而，對此問題的進一步研究需首先對以往的研究及其相關(guān)問題進行一番梳 理與反思。
通過對現(xiàn)實生活的實證分析不難發(fā)現(xiàn)，民法與商法實際已經(jīng)在一定程度上發(fā)揮著其各 自不同的法律調(diào)整作用，在發(fā)揮對經(jīng)濟生活進行法律調(diào)整的過程中，他們的差異性顯露 無疑，因而將民法與商法分別立法，不過是對事實的一種法律表述，這將使得民法和商 法彰顯其各自所追求的價值目標(biāo)，其符合中國法制現(xiàn)代化進程對法的形式理性的追求， 而且也有利于促動輕商抑商法律傳統(tǒng)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。
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