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破產(chǎn)管理人指定中“與本案有利害關(guān)系”的認(rèn)定
破產(chǎn)管理人指定中“與本案有利害關(guān)系”的認(rèn)定
王欣新
根據(jù)破產(chǎn)法第二十四條第三款的規(guī)定，與本案有利害關(guān)系者，不得擔(dān)任管理人。最高人民法院制定的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對何為利害關(guān)系作有具體規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，如何正確理解法律與司法解釋規(guī)定的本意，如何合理地認(rèn)定利害關(guān)系，仍存在一些需要澄清的問題。
與本案有利害關(guān)系者，不得擔(dān)任管理人，以免影響公正履行管理人職責(zé)，這是各國破產(chǎn)立法的通例。從各國立法的具體規(guī)定看，對是否存在利害關(guān)系的認(rèn)定主要是從身份關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、利益關(guān)系等方面考慮。因各國國情不同，對利害關(guān)系限定范圍的規(guī)定，寬窄也有所不同。主要包括以下幾類情況：第一，正在或此前一定期限內(nèi)（具體期限規(guī)定有所不同）在債務(wù)人企業(yè)中任職者，包括董事、高級管理人員或其他雇員等；第二，債務(wù)人企業(yè)的股東（包括實(shí)際控制人）、關(guān)聯(lián)企業(yè)、債權(quán)人、債務(wù)人、其他權(quán)益持有人或義務(wù)人（如保證人）等；第三，正在為債務(wù)人或者其債權(quán)人等利害關(guān)系人提供訴訟代理等中介服務(wù)，正在或在此前一定期限內(nèi)為債務(wù)人或者其債權(quán)人等利害關(guān)系人提供過相對固定的中介服務(wù)，如律師的法律顧問服務(wù)、會計(jì)師的審計(jì)與評估服務(wù)、投資銀行的融資服務(wù)等；第四，與債務(wù)人或債權(quán)人等利害關(guān)系人有較為重要的經(jīng)濟(jì)往來；第五，前述各類人中的自然人的一定范圍內(nèi)的近親屬，如數(shù)代內(nèi)的血親或姻親關(guān)系，墨西哥將具有同居關(guān)系、存在密友或公開的敵人關(guān)系也納入此項(xiàng)之中，還有的國家將本案審理法官的近親屬包括在內(nèi)。在具體立法規(guī)定方式上，有的國家以列舉方式規(guī)定，也有的國家如美國，在列舉規(guī)定的同時(shí)還通過概括規(guī)定的方式將與上述人等有任何直接或間接利益關(guān)系者均納入利害關(guān)系范圍。
我國在《規(guī)定》中對管理人的利害關(guān)系問題作有詳細(xì)規(guī)定。其第二十三條規(guī)定：“社會中介機(jī)構(gòu)、清算組成員有下列情形之一，可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為企業(yè)破產(chǎn)法第二十四條第三款第三項(xiàng)規(guī)定的利害關(guān)系：（一）與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；（二）在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)，曾為債務(wù)人提供相對固定的中介服務(wù)；（三）現(xiàn)在是或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)曾經(jīng)是債務(wù)人、債權(quán)人的控股股東或者實(shí)際控制人；（四）現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的財(cái)務(wù)顧問、法律顧問；（五）人民法院認(rèn)為可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的其他情形�！钡诙臈l規(guī)定：“清算組成員的派出人員、社會中介機(jī)構(gòu)的派出人員、個人管理人有下列情形之一，可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的，可以認(rèn)定為企業(yè)破產(chǎn)法第二十四條第三款第三項(xiàng)規(guī)定的利害關(guān)系；（一）具有本規(guī)定第二十三條規(guī)定情形；（二）現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；（三）與債權(quán)人或者債務(wù)人的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員存在夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；（四）人民法院認(rèn)為可能影響其公正履行管理人職責(zé)的其他情形�！�
據(jù)此，我國對“利害關(guān)系”主要是從經(jīng)濟(jì)關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、身份關(guān)系方面界定的，實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是是否存在可能影響公正、忠實(shí)履行管理人職責(zé)的情形。在此需注意的是，對“有下列情形之一，可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)”這一規(guī)定的理解。有的人認(rèn)為，只要存在法律規(guī)定的情形，就屬于影響忠實(shí)履行管理人職責(zé)，無需考慮情節(jié)問題；有的人認(rèn)為，僅僅存在法律規(guī)定的情形，還不足以認(rèn)定構(gòu)成管理人禁止任職的情況，還要看其是否達(dá)到影響忠實(shí)履行管理人職責(zé)的程度。筆者認(rèn)為，兩種說法都不是十分全面。司法解釋列舉規(guī)定的各種情況只是存在利害關(guān)系的一般外觀表現(xiàn)，在一定情況下（非全部情況）仍需要法院依據(jù)實(shí)質(zhì)原則進(jìn)行必要的裁量判斷。所以在司法解釋中，對“利害關(guān)系”既作有概括性的原則規(guī)定，也作有列舉性的具體規(guī)定；既有強(qiáng)制性禁止規(guī)定，也有授權(quán)性裁量規(guī)定。
人民法院對利害關(guān)系可以進(jìn)行裁量認(rèn)定的有兩種情況：第一種是在立法列舉的范圍之外進(jìn)行裁量認(rèn)定，即司法解釋中關(guān)于“人民法院認(rèn)為可能影響其公正履行管理人職責(zé)的其他情形”的規(guī)定，對于存在同學(xué)關(guān)系、同居關(guān)系、密友關(guān)系等可能影響公正履行管理人職責(zé)的其他情形，就可以通過這項(xiàng)規(guī)定對擔(dān)任管理人的資格予以排除；第二種是在立法列舉規(guī)定的范圍之內(nèi)對某些情況進(jìn)行裁量認(rèn)定，即對是否屬于立法規(guī)定的情形，該情形是否達(dá)到足以影響公正履行管理人職責(zé)的程度進(jìn)行必要的裁量認(rèn)定。但需明確的是：第一，僅有部分立法列舉的情形存在可裁量的問題；第二，裁量權(quán)的行使范圍通常僅限于關(guān)系影響的程度，而非關(guān)系本身的性質(zhì)。
通常認(rèn)為，存在利益沖突的身份關(guān)系屬于管理人任職的禁止性情形。如果中介機(jī)構(gòu)、清算組的人員與當(dāng)事人存在立法規(guī)定不得擔(dān)任管理人的身份關(guān)系時(shí)，如任職關(guān)系、親屬關(guān)系，對于此種情況人民法院是無裁量權(quán)的，因?yàn)檫@種身份關(guān)系的性質(zhì)是沒有裁量余地的。但對于某些業(yè)務(wù)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否屬于法律規(guī)定的情況，是否達(dá)到可能影響到公正履行管理人職責(zé)的程度，有時(shí)則存在可以裁量性考慮的情節(jié)。例如，如何認(rèn)定“相對固定的中介服務(wù)”，律師在一定期間內(nèi)為當(dāng)事人連續(xù)代理多個獨(dú)立訴訟能否認(rèn)為是相對固定；再如，“與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”包括哪些情況，正在為債權(quán)人提供有償?shù)姆枪潭ǖ闹薪榉⻊?wù)如訴訟代理，尚未支付的代理費(fèi)用，是否屬于未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果數(shù)額很小，因?yàn)榕c擔(dān)任管理人的利益相差懸殊，是否可以認(rèn)為不足以構(gòu)成實(shí)質(zhì)利益沖突，這些情況有時(shí)可能需要人民法院進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟昧俊２贿^如果現(xiàn)存情況會構(gòu)成身份沖突，則不能擔(dān)任管理人，如律師在一個與債務(wù)人之間的小案件中擔(dān)任債權(quán)人的訴訟代理人，僅從案件代理利益的角度看可能不足以構(gòu)成實(shí)質(zhì)利益沖突的，但是在擔(dān)任管理人以后，將代表債務(wù)人應(yīng)對訴訟，就會變成對雙方的代理，這一利益沖突不解決，就不應(yīng)被指定為管理人。法院行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)作出必要的說明，講明理由與依據(jù)，不能濫用裁量權(quán)。
有一個實(shí)踐中的問題需要特別指出，在破產(chǎn)特別是重整程序開始前，債務(wù)人、債權(quán)人或新的戰(zhàn)略投資者可能會聘請律師等中介機(jī)構(gòu)為順利啟動程序而事先提供法律、財(cái)務(wù)等服務(wù)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在破產(chǎn)程序啟動前存在這種中介服務(wù)就屬于存在利害關(guān)系，該中介機(jī)構(gòu)不得在此后啟動的破產(chǎn)或重整程序中再擔(dān)任管理人，或成為清算組管理人的成員。
筆者認(rèn)為，這種看法是不妥的。首先，從一般原則而言，曾為破產(chǎn)或重整提供預(yù)先服務(wù)，不應(yīng)視為存在可能影響忠實(shí)履行管理人職責(zé)的利害關(guān)系。第一，違背市場客觀需要。中介機(jī)構(gòu)為企業(yè)破產(chǎn)或重整程序提供預(yù)先服務(wù)，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，也有助于破產(chǎn)法的順利實(shí)施和案件正確審理，是讓市場發(fā)揮資源配置機(jī)制的表現(xiàn)，本應(yīng)加以鼓勵。如果由于中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行了預(yù)先服務(wù)就禁止其在隨后啟動的破產(chǎn)程序中擔(dān)任管理人，就會導(dǎo)致無人愿為當(dāng)事人提供預(yù)先服務(wù)，這是不利于破產(chǎn)與重整進(jìn)行的。第二，不符合破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢和運(yùn)作規(guī)律。為了通過重整程序更好地挽救企業(yè)，現(xiàn)在各國在不斷完善重整制度，提倡實(shí)行債務(wù)人自行管理程序、預(yù)重整程序，而債務(wù)人自行管理和預(yù)重整程序的進(jìn)行是肯定需要中介機(jī)構(gòu)的事先服務(wù)的。將提供預(yù)先服務(wù)視為中介機(jī)構(gòu)存在利害關(guān)系，禁止其在破產(chǎn)程序中擔(dān)任管理人，將嚴(yán)重影響債務(wù)人自行管理和預(yù)重整程序的適用，給我國破產(chǎn)立法的完善造成實(shí)際障礙。第三，違背立法規(guī)定本意。為當(dāng)事人提供破產(chǎn)預(yù)先服務(wù)，性質(zhì)不同于司法解釋中規(guī)定的禁止任職的“提供相對固定的中介服務(wù)”或“擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的財(cái)務(wù)顧問、法律顧問”的服務(wù)。禁止任職類的服務(wù)，通常是在沖突的利益博弈中去維護(hù)委托人一方的利益，由于事先某一獨(dú)立利益關(guān)系的存在而可能影響后續(xù)管理人職責(zé)的公正履行。而破產(chǎn)預(yù)先服務(wù)與管理人工作職責(zé)并不存在利益沖突，兩者在事務(wù)性質(zhì)上具有同一性和延續(xù)性，在利益方面具有一致性和相容性。破產(chǎn)預(yù)先服務(wù)的立足點(diǎn)，是依據(jù)公平維護(hù)多方當(dāng)事人權(quán)益的破產(chǎn)法解決企業(yè)的挽救或清算問題。預(yù)先服務(wù)本身并不會形成與破產(chǎn)程序利益以及管理人職責(zé)相對立的獨(dú)立利益，不存在影響忠實(shí)履行管理人職責(zé)的利害關(guān)系矛盾，與破產(chǎn)程序啟動后提供的管理人服務(wù)也沒有本質(zhì)區(qū)別。(www.htc668.com)更何況企業(yè)的破產(chǎn)特別是挽救，還必須在破產(chǎn)程序內(nèi)進(jìn)行協(xié)商和博弈，期間還有法院與債權(quán)人會議的監(jiān)督，包括對重整計(jì)劃草案的表決，乃至對管理人的更換，有足夠的制約機(jī)制。所以，破產(chǎn)預(yù)先服務(wù)本身是不具有影響公正、忠實(shí)履行管理人職責(zé)情形的，反而是有助于管理人職責(zé)的順利實(shí)現(xiàn)。但是，在一般原則之下也會存在例外，如果在前期的破產(chǎn)預(yù)先服務(wù)中，由于中介機(jī)構(gòu)的原因，不能依法公正、忠實(shí)地履行服務(wù)職責(zé)，甚至引發(fā)利害關(guān)系人之間的矛盾，可能導(dǎo)致其在后續(xù)的管理人工作中也難以公正履行職責(zé)，人民法院則可以認(rèn)定其屬于破產(chǎn)法規(guī)定的“人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形”，不予指定，即便指定了，法院也可以依據(jù)債權(quán)人會議申請或者法定職權(quán)予以更換（沒有預(yù)先服務(wù)關(guān)系的管理人不能公正履行職責(zé)也應(yīng)當(dāng)更換）。
此外需注意的是，管理人在任職之后不應(yīng)介入與管理人職責(zé)沖突、與本案有利害關(guān)系或利益沖突的事件。在司法實(shí)踐中，曾出現(xiàn)有的管理人出于種種原因公開反對債權(quán)人提出重整申請的情況，這是錯誤的。是否提出重整申請是債權(quán)人的事，是否應(yīng)受理債權(quán)人的重整申請是由法院決定的事項(xiàng)，而是否同意重整計(jì)劃草案則是債權(quán)人會議表決的事項(xiàng)，管理人均無權(quán)干預(yù)。管理人可以做的，只是在債權(quán)人會議上客觀、全面地介紹企業(yè)的情況（如果故意介紹虛假情況，誤導(dǎo)當(dāng)事人，則應(yīng)被追究法律責(zé)任），回答債權(quán)人的詢問，決定只能由債權(quán)人做，管理人無權(quán)反對。如果管理人在任職后介入與其職責(zé)有利益沖突的事件，從而與本案及本案當(dāng)事人發(fā)生利害沖突關(guān)系，則應(yīng)予以撤換。這種情況往往發(fā)生在地方政府不當(dāng)干預(yù)、管理人受地方政府操控的案件中，法院這時(shí)應(yīng)把握正確的處理原則。
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