中國公司法的修訂與改革

(一)大勢所趨：中國公司法修訂與改革之必然
　　中國公司法的成就世人注目。20世紀80年代起始，中國的公司法理論和實踐總結(jié)經(jīng)濟　改革和對外開放的經(jīng)驗，借鑒國外的傳統(tǒng)理論和先例，經(jīng)過十幾年的積極努力，到90年　代后期，基本建立和形成了中國系統(tǒng)、完整的公司法理論和原理。與此同時，公司法的　立法也取得了突出的成就，先后制定了公司法及一系列相關法律法規(guī)，基本上形成了較　為完備的中國公司法的體系。
　　然而，公司法自1993年頒布至今已有近……
　　中國的公司法理論與立法本來就是在參考和借鑒國外傳統(tǒng)理論和立法先例的基礎上形　成的，但近些年來，我國對國外公司法的最新發(fā)展卻缺少充分的了解和跟蹤，既往的信　息資料已顯陳舊，同時，對于某些法律原理的吸收和某些立法先例的仿效又呈現(xiàn)出表面　化的傾向。事實上，制度的改革和創(chuàng)新一直是各國公司法發(fā)展的基本趨勢，幾十年來，　國外的公司法理論和立法在許多方面都已經(jīng)和正在發(fā)生重大的變革，如一些國家從實行　嚴格的法定資本制到改采靈活的授權資本制，日本和歐洲一些國家從原來堅持公司的社　團性、要求公司必有兩個以上的股東，到允許一人公司的存在，大陸法國家從簡單、剛　性的公司獨立法人人格和股東有限責任向美國實行的法人人格否認制度的轉(zhuǎn)變等，都是　公司法適應現(xiàn)實經(jīng)濟生活所作的重大變革。而中國的公司法在改革和創(chuàng)新的國際潮流面　前卻表現(xiàn)出過于僵化和封閉的狀態(tài)。在幾百年公司法的歷史上，中國確是一個后來者，　我們可能是世界上最年輕的公司法制定國，但在固守傳統(tǒng)和崇信教條方面，我們又顯得　過于老成。我們本來沒有傳統(tǒng)的包袱和歷史的積淀，但我們卻無意地套上了傳統(tǒng)和歷史　的枷鎖，接受了過時的或不適于本土環(huán)境的法律規(guī)則。由此，更新觀念，順應時勢，以　現(xiàn)代理念和制度改革現(xiàn)行中國公司法制度已是大勢所趨。
　　上述問題已經(jīng)引起公司法實務部門和學界的廣泛關注，有關立法機關近年來一直在醞　釀公司法的修改，有關行政機關根據(jù)自身執(zhí)法工作的情況和需要，已頒布許多補充、甚　至修正公司法的規(guī)范性文件，并就公司法的修訂提出了部門意見，最高人民法院及一些　地方法院根據(jù)司法工作的需要，一直在通過司法解釋和工作指導的方式解決現(xiàn)行立法的　欠缺和不足。公司法學者總結(jié)實務和司法工作的經(jīng)驗，跟蹤國外立法的發(fā)展，也已就公　司法的改革和完善開始進行研究，并提出了一些頗有價值的見解建議，公司法的修訂已　有了基本的思想準備、寶貴的經(jīng)驗積累、較為充分的理論論證和良好的社會條件。如果　說90年代中國公司法的頒布是千呼萬喚始出來，那么今天中國公司法的修訂則可謂水到　渠成、瓜熟蒂落。
　　公司法的修訂和改革意義重大，將對中國公司法的立法、司法和執(zhí)法、公司實務以及　公司法理論產(chǎn)生直接而現(xiàn)實的作用和影響。在立法上，它將改變不適應實際需要的既有　制度和規(guī)則，引進和建立先進的理念和制度，進一步完善行之有效的規(guī)定，填補立法上　的漏洞與空白；對司法和執(zhí)法來說，它將整合、協(xié)調(diào)部門規(guī)章中的彼此沖突和互相矛盾　，維持公司法制的統(tǒng)一性和嚴肅性；對公司實務部門而言，修訂后的公司法將建立更符　合其實際需求的實務運行規(guī)則，為投資者和公司當事人提供更有利的法律支持；而在理　論上，公司法的修訂將在總結(jié)和評價公司法領域具有創(chuàng)新性兼具實用性成果的基礎上，　借鑒各國理論發(fā)展的最新成果，對其中的某些重大問題進行深入的探討和分析，對某些　法律原理作出新的闡釋和說明，尋求理論學說上的突破和制度上的創(chuàng)新，進一步豐富、　完善和發(fā)展具有時代特征、符合中國現(xiàn)實需要的公司法理論。
　　也許，在情感上，我們還不甘承認公司法的不足和缺陷以及公司法落伍于現(xiàn)實的事實　，我們還總認為公司法實施的時間尚短，希望它能再穩(wěn)定幾年，然而，正所謂形勢喜人　、逼人、不等人，我們正在面對的尷尬局面是，一方面公司法的修訂按兵不動，另一方　面，各種單行的行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件不斷地突破公司法的道道禁令，司法機關　的解釋、批復和具體裁決也在不得已地擔當著造法的功能，許多公司的實務活動則常�！∈窃诜ㄍ膺\行。
　　其實，已經(jīng)頒行十年的公司法，實施時間既不算很長，亦不算很短，對于民法、刑法　、訴訟法等部門基本法，也許十年太短，但對于象公司法這樣直接調(diào)整經(jīng)濟關系的市場　主體法，尤其對處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期、社會關系劇烈調(diào)整、經(jīng)濟組織形式不斷變更的中國　公司法，實施十年保持不變，法律的穩(wěn)定性已得到充分體現(xiàn)。但法律的穩(wěn)定性從來都是　相對的，而適應現(xiàn)實需要的應變性卻是絕對的，是法律的生命之所在。市場經(jīng)濟在迅速　發(fā)展，市場規(guī)則必定要隨之跟進，不能亦步亦趨，但也不能被拋之夭夭。公司法雖說不　一定要與時俱進，但順應時勢進行修訂和更新的要求確是比其他法律來得更為強烈。在　美國、英國，在歐洲大陸，在日本和我國臺灣地區(qū)等，公司法都是改革形象非常突出的　法律領域，各國公司法無不表現(xiàn)出經(jīng)常更新的活躍天性。在美國，通過判例進行的公司　法律規(guī)則創(chuàng)制當然比復雜的立法程序來得便捷靈活；在英國，從19世紀末形成了每隔二　十年左右就對公司法進行全面審查修訂的慣例，而近幾十年的修訂更為頻繁；即使在歷　來形象保守的日本，受歐美公司法的影響，公司法的一些制度也在進行一些重大的變革　，如對一人公司的最終承認、獨立董事制度的引入等；在臺灣地區(qū)，2001年進行的“公　司法”修訂已是第12次，其修訂內(nèi)容涵蓋公司組織運作、資本結(jié)構(gòu)及資金供給、經(jīng)營架　構(gòu)調(diào)整、行政監(jiān)督、成本精簡及效率提升等等，其修訂幅度之廣、力度之大令人矚目�！≡诮�(jīng)濟社會之全球化發(fā)展和公司法國際改革浪潮背景之下，中國公司法只有變革創(chuàng)新之　求，斷無墨守成規(guī)之理。公司法的修正和改革絕對無損于公司法20世紀已有的成就，需　要努力的是再創(chuàng)公司法事業(yè)21世紀新的輝煌。
　　(二)基本思路：中國公司法修訂與改革之要點
　　公司法的修訂和改革當然不是盲目的追崇時尚。十年的公司法實踐，使我們對公司法　的制度和規(guī)范有了真切的體驗，也有了理性的思考。公司法的修訂和改革是立法者、實　踐者和法學者都大有作為的領域，已有的理論研究表明，至少對公司法以下重要方面的　改革已經(jīng)有不少頗有見地的立法意見并在一定程度上取得了初步的共識：
　　1.重構(gòu)公司資本制度。改革目前以“資本信用”為基礎保護債權人利益的理念，提出　以“資產(chǎn)信用”替代資本信用實現(xiàn)保護交易安全的社會目標，質(zhì)疑“資本確定、資本維　持、資本不變”三大原則的合理性，建議通過對債務人資產(chǎn)狀況的分析、外部中介機構(gòu)　的評價、社會信用、擔保手段等多種工具實現(xiàn)保護債權人利益的目標。為了鼓勵公司的　繁榮和資產(chǎn)的有效利用，具體建議：(1)降低公司注冊資本最低限額；(2)擴大股東出資　形式，允許股權、債權、信用、勞務等出資；(3)股東出資繳納采折衷授權資本制；(4)　確定股東和發(fā)起人的出資責任及其救濟。
　　2.充實公司設立制度。公司設立行為是公司成立、公司取得法人資格的前提條件，健　全公司法有必要完善和充實公司設立制度：(1)明確公司設立中的責任。現(xiàn)行立法上對　于籌建中的團體的權利能力沒有規(guī)定，建議借鑒德國“無權利能力社團”的規(guī)定，增加　規(guī)定公司設立過程中以公司名義進行的活動由成立后的公司承繼等；(2)簡化公司設立　程序。除國家

限制或控制經(jīng)營的行業(yè)、企業(yè)，其它公司設立應采準則設立的原則，建議　明確公司的法人資格與公司的經(jīng)營資格的劃分，以解決公司的權利能力與公司的行為能　力問題；(3)合理規(guī)范公司章程內(nèi)容強制性和任意性的規(guī)定。發(fā)揮當事人的主動性和創(chuàng)　造性，明確公司章程、細則對董事等權限的限制與對外公示的效力問題，明確發(fā)起人、　設立人之間的協(xié)議與公司章程的規(guī)范效力問題。
　　3.完善對公司組織機構(gòu)的設計和調(diào)整。公司組織機構(gòu)是公司進行持續(xù)性經(jīng)營的主體，　健全公司組織機構(gòu)是公司良性穩(wěn)健運營的前提，也是建立完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的要求　：(1)根據(jù)不同的公司規(guī)模，界定股東會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會的職權，明確董事所　負載的“注意義務”、“忠實義務”的評價規(guī)則，評析當前引入的英美法系獨立董事制　度與我國按照大陸法系中法國公司模式建立的公司治理結(jié)構(gòu)的移植與沖突問題；(2)增　加保護小股東權利的救濟和對控制股東權利的制約措施，引入累積投票制度、強制購回　股票制度、衍生訴訟制度、控制股東的信義義務、關聯(lián)交易表決回避制度、法人人格否　認制度等；(3)增加規(guī)定對集團公司法律規(guī)范的調(diào)整，引入禁止子公司持有母公司股票　的規(guī)定以防止資產(chǎn)虛增，借鑒英國“影子董事”和法國“法人董事”之規(guī)定，引入“法　人董事”的制度。
　　4.規(guī)范公司財務會計制度及股份公司的信息披露制度。財務會計報告能夠直觀反映公　司的生產(chǎn)經(jīng)營和資信狀況，因此，財務會計不僅屬于企業(yè)內(nèi)部的事情，還關涉到股東、　債權人、潛在投資者的利益，甚至直接影響到國家的經(jīng)濟決策，有必要修改《公司法》　中公司的財務會計制度：(1)加強公司財務會計報告的公示。(2)加強公司財務會計的監(jiān)　督管理，賦予監(jiān)事聘用外部審計的權利；鑒于股份公司所具有的公眾公司特點，為保護　社會公共利益，應增加規(guī)定公司強制信息披露的義務。
　　5.增加有關公司的解散和清算權利、義務及其程序規(guī)則。公司解散導致公司法人資格　的消滅，而公司在存續(xù)期間進行的運營活動構(gòu)建了多個法律關系，必須通過清算，了結(jié)　公司的債權債務后，公司的人格方能消滅，因此清算的程序及效果意義重大�，F(xiàn)行《公　司法》只是規(guī)定了公司強制解散的幾種情形，清算程序簡單，權責不清，許多公司不知　如何合法有效地清算公司，需要補充規(guī)定公司自愿解散的程序及效力，明確清算的主體　、清算中公司的地位、清算組的地位、清算的規(guī)則、公示催告的后果等。
　　(三)核心問題：從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變
　　在上述問題中，猶為重要的是資本制度的改革。資本制度在中國公司法中舉足輕重，　資本信用是中國公司法制度建構(gòu)的基本依據(jù)，從資本信用向資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變應成為中國　公司法改革的核心問題。在公司法學理上，公司有人合公司與資合公司之分，然而，資　合公司所謂的“資”，究竟是公司的資本還是公司的資產(chǎn)，公司的信用基礎究竟在于公　司的資本還是公司的資產(chǎn)，卻是一個頗值細究的問題。
　　中國的公司法從立法、司法及至整個公司法的學理，都表現(xiàn)出鮮明的、貫穿始終并協(xié)　調(diào)一致的資本信用的理念和相應的法律制度體系。公司資本制度對公司設立、公司的運　營直至公司的終止等各個過程，都扮演著極其重要的調(diào)控角色，嚴格、僵化的法定資本　制及以“資本確定、資本維持、資本不變”為原則所打造的資本信用的神話被無限夸大　，隨著社會生活的發(fā)展，其弊端已明顯地暴露。公司法的修訂首先應對現(xiàn)行公司資本制　度及與之直接關聯(lián)并體現(xiàn)其要求的其他制度進行全面的審視和檢討，其中特別是對以下　制度和規(guī)定進行檢討：
　　1.最低資本額制度及其具體資本限額。此制度對投資者的投資行為設置了門檻，但這　一門檻是否過高，其限額規(guī)定是否合理，甚至是否有必要對所有的公司都有強制性的最　低資本的要求，都是頗值思考和探討的問題。
　　2.資本一次性繳納的實繳資本制度。要求公司在成立之初就需一次繳請巨額出資，導　致籌資困難和資金閑置，造成資源浪費。同時，在此制度方面，對中國公司和外資公司　要求上內(nèi)外有別，三資企業(yè)實行“授權資本制”，中資公司則實行“法定資本制”，不　符合國民待遇原則，不利于中資公司的發(fā)展，不符合WTO規(guī)則的要求。
　　3.股東出資形式的法定化及其五種形式的嚴格限制。只允許貨幣、實物、土地使用權　、工業(yè)產(chǎn)權和非專利技術幾種有限的出資形式，將股權、債權、勞務、信用等具有經(jīng)營　功能和財產(chǎn)價值的權利排除在外，一方面不利于鼓勵投資、促進財富利用的最大化，另　一方面也與國際上發(fā)達國家關于公司出資形式允許寬泛靈活的趨勢相悖。如美國、德國　等。
　　4.無形資產(chǎn)出資的最高比例限制。此種限制在日益發(fā)展的知識經(jīng)濟時代已經(jīng)嚴重影響　了技術密集型公司的設立，影響了技術、尤其是高科技技術的充分開發(fā)和利用，抑制了　科技人員和腦力勞動者的創(chuàng)業(yè)和積極性。
　　5.股東退股禁止與抽逃出資的責任。這與投資者對投資風險的防范和限制發(fā)生著尖銳　的沖突，一旦投資于公司，除非通過股權轉(zhuǎn)讓，幾乎沒有任何股權退出的機會和機制，　尤其在股東之間存在尖銳矛盾、公司經(jīng)營效益低下、而部分股東又無法參與公司管理的　情況下，導致極不公平、合理的結(jié)果。
　　6.公司轉(zhuǎn)投資的比例限制。轉(zhuǎn)投資是公司的財產(chǎn)支配和自主經(jīng)營行為，本應服從公司　經(jīng)營戰(zhàn)略和盈利追求的需要，但基于嚴格法定資本制的要求，為了維護資本的穩(wěn)定和不　變，現(xiàn)行公司法對公司對外轉(zhuǎn)投資的比例亦予以限制。這一限制不僅違背了公司經(jīng)營的　客觀需要，而且與中國股份制改革和國企公司化的實際情況完全脫節(jié)。幾乎多數(shù)國有企　業(yè)在改制為股份公司時，都不能不突破這一比例的限制。
　　7.股份的折價發(fā)行禁止。在法定資本制的資本維持原則之下，股份的折價發(fā)行等于注　冊資本的不實，并進而影響資本信用之下的債權保障，因此當然不被允許。但如果就當　事人之間的利益協(xié)調(diào)和公司自身需要而言，某些情況下折價發(fā)行的合理性也許應給予考　慮或留出余地。
　　8.股份回購和抵押的禁止和限制。正在發(fā)展的股份或股票期權制，是充分發(fā)揮公司管　理人員和員工積極性、增強企業(yè)凝聚力和競爭力的有效方式和途徑，但其中的股份回購　卻與現(xiàn)行公司法完全抵觸。同時，對股票期權制的予留股份和資金安排構(gòu)成嚴重法律障　礙的還有資本的一次發(fā)行制度和公司的盈利分配制度。
　　9.公司減資程序的嚴格要求。嚴格的法定資本制，使減少公司資本的變更程序過于嚴　格，造成操作成本過高；同時在現(xiàn)實中又存在著普遍的違法情形，如國家工商局雖然要　求“企業(yè)實有資金比原注冊資本增加或減少超過20%時，應當進行登記”，但由于企業(yè)　的資產(chǎn)處于不斷的變動狀態(tài)，由于缺乏可操作性而得不到遵守，從而使得此類規(guī)定變成　空文。
　　10.虛報注冊資本、出資不實的法律責任。公司法對此所作的規(guī)定，使整個社會長期以　來對“資本”的擔保功能存在誤解，人們做生意只關注對方的注冊資本多少，而疏于了　解其真實的資產(chǎn)狀況，不習慣利用社會中介機構(gòu)評價公司資產(chǎn)和使用各種擔保手段；司　法機關審理案件只關注當事人的出資是否到位、是否達到最低標準，而對于公司成立后　資產(chǎn)的不當移轉(zhuǎn)、侵吞公司資產(chǎn)等異常情況不予干預，從而使得注冊資本的信用擔保功　能落空。
　　公司立法、司法及理論所構(gòu)筑的資本信用體系和制度，培養(yǎng)了一代中國

人果斷而質(zhì)樸　的資本信用意識，建立了一個簡單而表面的信用標準，復雜的公司信用判斷被簡單而表　面的公司資本數(shù)額所取代，嚴格的責任追究止步于已出資到位的資本數(shù)額。資本的作用　被神化了，十余年來公司法的實踐，無意中制造了一個資本的神話，人們對資本已經(jīng)形　成了事實上的迷信或崇信，已經(jīng)產(chǎn)生了難以擺脫的信賴或依賴。似乎對方的資本真實，　己方的利益就有了保障；似乎一個公司的資本數(shù)額巨大，其履約或支付的能力也就同樣　巨大。這的確是中國民商法制度建立以來，整個社會所陷入的一個最大的誤區(qū)。
　　其實，決定公司信用的并不只是公司的資本，相反，公司資產(chǎn)對公司的信用也許起著　更重要的作用。公司是以股東的有限責任和公司自身的獨立責任為其根本法律特征，而　公司的獨立責任恰是以其擁有的全部資產(chǎn)對其債務負責，公司對外承擔責任的范圍取決　于其擁有的資產(chǎn)，而不取決于其注冊的資本，雖然公司的資本是構(gòu)成公司資產(chǎn)的重要部　分，但二者確有極大的差異。通常情況下，公司經(jīng)營存續(xù)的時間越長，資產(chǎn)與資本之間　的差額越大，以至于資產(chǎn)與資本完全脫節(jié)，從公司資本無以判斷公司的資產(chǎn)，從公司的　資產(chǎn)也無以判斷公司的資本。而公司賴以對外承擔財產(chǎn)責任的恰是公司的資產(chǎn)，而不是　公司的資本，公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財產(chǎn)責任和清償能力的范圍，公司的資本再大，　不能擴大公司的責任范圍；公司的資本再小，也不能縮小公司的責任范圍。因此，從實　際的清償能力而言，公司的信用是以公司的資產(chǎn)為基礎，而非以公司的資本為基礎。公　司的責任能力既由公司資產(chǎn)決定，因而維護公司資產(chǎn)的穩(wěn)定和安全就具有了更重要的意　義。公司的財務會計制度的重要作用和功能即在于此。事實上，對債權人利益的威脅，　不在于公司資本或資產(chǎn)的多少和規(guī)模，而在于公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和流失。
　　從資本信用到資產(chǎn)信用，是公司法發(fā)展的一個歷史現(xiàn)象，是中國公司法正在發(fā)生和形　成的發(fā)展趨勢。資本信用已經(jīng)成為中國公司法發(fā)展的枷鎖，成為公司法制度創(chuàng)新的桎梏　，面對資本額的障礙和出資方式的限制，我們常常會感到作繭自縛和削足適履的苦惱和　無可奈何的屈從。突破了資本信用，我們失去的只是一個假想的觀念，而獲得的確是對　投資者的解放和對債權人更有力的保障。從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，其突出的法律　意義不在于設計多少新的法律制度和需要增加多少法律條文，而在于對現(xiàn)行公司法制度　的變革，在于取消由資本信用決定的、阻礙公司發(fā)展的不合理和不必要的制度和約束，　改革現(xiàn)行的資本制度和出資制度，發(fā)展和完善公司的財務會計制度，并實現(xiàn)對公司債權　人利益的全面和根本性的保護。
　　從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變將意味著整個公司立法、司法和理論的戰(zhàn)略性調(diào)整，將　使我們的注意力從靜態(tài)不變的資本轉(zhuǎn)向動態(tài)變化的資產(chǎn)，從資本的確定、維持、不變轉(zhuǎn)　向現(xiàn)有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)分析、流向監(jiān)控和合理性認定，從固化的原始財產(chǎn)金額轉(zhuǎn)向現(xiàn)實的債　務清償能力或支付能力。對債權人的利益而言，需要的絕不是空洞抽象的資本，而是公　司優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、合理的資產(chǎn)流向和充分的支付能力。

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