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商 品 房 買 賣 中 的 定 金 問 題
定金作為我國擔(dān)保法明文規(guī)定的一種債的擔(dān)保方式，對保障債權(quán)的實現(xiàn)具有很大保障作用。由于擔(dān)保合同是主合同的從合同，因此定金擔(dān)保合同也為從合同，我國擔(dān)保法第5條也作出了明確規(guī)定。在擔(dān)保法理論上，一般認(rèn)為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當(dāng)定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當(dāng)交付定金的當(dāng)事人若不履行合同義務(wù)時，接受定金一方當(dāng)事人可以沒收定金。如果現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱出賣人）在與買受人正式簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同（以下統(tǒng)稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認(rèn)購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認(rèn)購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準(zhǔn)確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無法與出賣人達(dá)成一致意見，從而導(dǎo)致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認(rèn)購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權(quán)益。
首先，我們應(yīng)當(dāng)對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定。對于訂金，目前我國的法學(xué)理論中并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法給其一個較為準(zhǔn)確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規(guī)或規(guī)章中有所規(guī)定，如廣東省第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預(yù)售管理條例》第23條規(guī)定：預(yù)購人與預(yù)售人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同前，經(jīng)雙方協(xié)商同意，預(yù)售人可以向預(yù)購人收取一定數(shù)額的商品房預(yù)購訂金；預(yù)售人收取訂金前，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案。收取商品房預(yù)購訂金時，預(yù)售人與預(yù)購人應(yīng)當(dāng)訂立書面協(xié)議，約定所收訂金的具體數(shù)額和退還與不退還的具體辦法。預(yù)售人與預(yù)購人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同后，預(yù)售人向預(yù)購人收取的商品房預(yù)購訂金應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)作預(yù)購人支付的商品房預(yù)售款。廣州市人民政府于1998年12月24日發(fā)布的《廣州市商品房預(yù)售管理實施辦法》第12條也有同樣的規(guī)定。從這兩個法規(guī)或規(guī)章的內(nèi)容來看，并沒有雙倍返還的規(guī)定，實踐中出賣人在認(rèn)購書中也未約定自己在某些情形下負(fù)有雙倍返還的義務(wù)。而且雙方當(dāng)事人還可以協(xié)商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔(dān)保方式的定金的特點(diǎn)與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規(guī)或規(guī)章還明確規(guī)定了出賣人負(fù)有一個義務(wù)，那就是“應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條作出了相應(yīng)規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持�？磥恚罡呷嗣穹ㄔ阂膊⑽赐耆延喗鹋c定金等同起來。筆者認(rèn)為，不管在法學(xué)理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質(zhì)的情況下，訂金是不能作為具有擔(dān)保性質(zhì)的定金來處理的。對于這一觀點(diǎn)，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴(yán)重侵害買受人的合法權(quán)益的規(guī)定，建議各有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)相應(yīng)的權(quán)限與程序予以廢止。
對于買受人支付的定金而言，筆者認(rèn)為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應(yīng)屬立約定金。從認(rèn)購書的性質(zhì)上來說，其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應(yīng)是一種締約行為。而我國擔(dān)保法第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定�！焙茱@然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關(guān)定金的法律規(guī)范屬任意性規(guī)范，所以在合同實踐中是允許當(dāng)事人自行約定的，“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認(rèn)可的體現(xiàn)（擔(dān)保法第5條第1款）。同時，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋>》第115條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還訂金。其后最高人民法院于2003年4月28日頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第22條也規(guī)定：商品房的預(yù)售方與預(yù)購方簽訂商品房認(rèn)購合同，約定預(yù)購方的定金擔(dān)保其將來與預(yù)售方訂立正式的商品房預(yù)售合同，如果認(rèn)購合同是當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。從上面兩個司法解釋與一個內(nèi)部指導(dǎo)性文件我們可以看出，不論是最高人法院的司法解釋還是地方人民法院的指導(dǎo)性意見，都對立約定金予以了相應(yīng)保護(hù)。但不同的是，最高人民法院認(rèn)為該行為屬于“設(shè)立擔(dān)保的行為”，或者是把認(rèn)購書當(dāng)作是另一種形式的定金擔(dān)保合同，而廣東省高級人民法院卻認(rèn)為是“商品房認(rèn)購合同”。筆者認(rèn)為廣東省高級人民法院的定性值得商榷。認(rèn)購行為只是表示買受人有與售房者訂立買賣合同的愿望，屬于合同法規(guī)定的締結(jié)合同的過程或階段，不論是從法理上還是法律規(guī)定上都沒有“認(rèn)購合同”這一分類及規(guī)定。但對于該行為的定性似乎并不重要，更重要的是這些規(guī)定極容易在司法實踐中引起誤解或者將這些規(guī)定進(jìn)行錯誤的運(yùn)用，從而損害買受人的合法權(quán)益。筆者注意到，最高人民法院的第一個司法解釋中只是限于“拒絕訂立合同”的行為，也就是說如果合同一方當(dāng)事人（通常情況下主要是買受人）只要不是“拒絕訂立合同”，例如雙方當(dāng)事人就房屋價格、結(jié)構(gòu)或其變化、交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面爭議較大，根本無法達(dá)成一致意見，此時責(zé)任有可能是出賣人或買受人一方，也有可能是雙方都有責(zé)任，就不能簡單地認(rèn)為不能訂立房屋買賣合同的責(zé)任或原因在于出賣人或買受人其中一方。對于最高法院的第二個解釋就很難把握了，什么行為才能屬于“因當(dāng)事人一方原因”呢？在司法實踐中真是很難確定。而對于廣東者高級人民法院的規(guī)定，我們也只能理解為該定金條款的約定有效，如果當(dāng)事人因上述原因意見分歧太大而無法達(dá)成一致意見時，同樣不能簡單地適用該條款而認(rèn)定出賣人可以不予退還定金。否則，無疑將會嚴(yán)重?fù)p害買受人的合法權(quán)益。
筆者在從事法律服務(wù)的過程中，經(jīng)常有買受人手持含有立約定金條款的認(rèn)購書來進(jìn)行咨詢。由于出賣人訂立合同時的優(yōu)勢地位，再加上其收受定金的便利條件，其往往在與買受人簽訂房屋買賣合同時約定
一些不平等條款，根本不予考慮買受人的意愿，特別在房屋設(shè)計變更的處理、小區(qū)公共環(huán)境變更的處理、購房面積差異的處理、房屋交付時間的約定、房產(chǎn)證辦理時間的約定及違約責(zé)任等方面，如果買受人提出了與出賣人不同的意見，出賣人就認(rèn)為是買受人拒絕與其簽訂房屋買賣合同而不予退還所收取的定金。由于出賣人已經(jīng)實際收取了定金，而且認(rèn)購書中也沒有明確的定金退還條款，再加上相關(guān)法律規(guī)定又不明確，操作性極差，甚至存在不同的理解，因此在主張退回定金時并不一定會得到法院的支持，極大地?fù)p害了買受人的合法權(quán)益。
筆者認(rèn)為，為了保護(hù)自身的合法權(quán)益，買受人在簽訂房屋買賣合同之前最好不要簽訂含有定金條款的認(rèn)購書，或者是對認(rèn)購書中的定金條款另外作出特別約定，特別是要約定好定金退還的條件或情形。其次，政府有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)對這種不平等的房屋銷售行為加大查處與打擊力度，確保買受人（亦即消費(fèi)者）的合法權(quán)益。第三，各級消費(fèi)者組織也應(yīng)充分發(fā)揮組織團(tuán)體的作用，協(xié)助消費(fèi)者正確處理此類糾紛，并向有關(guān)行政主管部門反映以取得支持和幫助。最后，人民法院在審理此類案件時，應(yīng)對不能訂立房屋買賣合同的原因進(jìn)行具體分析，在正確確定責(zé)任承擔(dān)主體后依法作出相應(yīng)處理。不能簡單認(rèn)為只要是買受人簽訂了認(rèn)購書并交付了定金后不能與出賣人簽訂房屋買賣合同的責(zé)任都在于買受人，從而判決不予退還定金，最終損害買受人的合法權(quán)益。
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