論商業(yè)登記

商業(yè)登記是指依商法和商事登記管理法規(guī)有關(guān)商業(yè)登記規(guī)定，當事人將要進行的應(yīng)登記商業(yè)事項，向登記主管機關(guān)提出申請，登記主管機關(guān)審核合于規(guī)定即予以登記注冊，使所申請事項發(fā)生一定效力的活動。
一、  商業(yè)登記的歷史演進
商業(yè)登記源于商人習慣法時代，中世紀初商業(yè)首先在地中海及北海與波羅地海地區(qū)復(fù)興，隨后因其強大的傳染性、滲透力波及整個歐洲大陸，商人之間的組合先后在地中海地區(qū)及歐洲其他地區(qū)出現(xiàn)。為了對組織中的商人進行管理……
二、  商業(yè)登記制度的性質(zhì)
商業(yè)登記法律制度究竟是公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的呢？很多學者認為商業(yè)登記應(yīng)屬于公法性制度，強調(diào)其公的性質(zhì)，主要有以下理由：
1.商業(yè)登記制度有強的公法性，它以不平等的主體之間的權(quán)利義務(wù)為其調(diào)整對象，以申請人的角度來看，它的權(quán)利義務(wù)不以平等當事人為相對人，而是以登記機關(guān)通常為國家機關(guān)作為相對人的，并認為并非商法公法化中的部分公法化，而是整個商業(yè)登記制度的全面公法化。
2.商業(yè)登記制度具有極為明顯的強制性。商業(yè)登記制度中大都是不能由當事人選擇的規(guī)定，商業(yè)登記法律關(guān)系中的登記機關(guān)雖然不直接干預(yù)商業(yè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是登記以及其相應(yīng)的要求市場主體從事特定商業(yè)活動的必經(jīng)程序，即這種準入的機制，仍是政府干預(yù)經(jīng)濟生活的直接表現(xiàn)，而且倘若商業(yè)登記程序與核準權(quán)相結(jié)合的話，就會形成極強的政府干預(yù)。
3.商業(yè)登記法主要體現(xiàn)為程序法。商業(yè)登記法律關(guān)系的核心——登記，決定了商業(yè)登記法律主要是規(guī)范登記程序的規(guī)范。
筆者認為,商業(yè)登記制度固然有其貌似公的一面,但絕不能過分予以強調(diào),否則將可能導(dǎo)致嚴重的后果;而且商業(yè)登記制度絕不應(yīng)與其他商事制度分離,就算是以單行法的形式出現(xiàn)也不代表在考慮問題時應(yīng)將兩者分開。
首先，從商業(yè)登記的價值功能來考察。商業(yè)登記制度開始是作為一種準入制度出現(xiàn)的，也就是說要進行某種行業(yè)從事某類商事營業(yè)，就必須在某類行會的名簿上進行登記，發(fā)展到現(xiàn)在，商業(yè)登記更多的是為商事交易制度服務(wù)。為了維護第三人的利益，可以看出商業(yè)登記制度從一開始就是作為一種維護快捷、安全商事交易關(guān)系的輔助性制度。在討論商業(yè)登記制度時絕不應(yīng)當與其它商業(yè)制度人為分開，雖然商業(yè)登記帶有某些商事制度私的背景。
其次，從商業(yè)登記機關(guān)的地位考察�，F(xiàn)在的商業(yè)登記機關(guān)雖以國家機關(guān)的形式出現(xiàn)，但其在商業(yè)登記過程中的行為與其他典型的行政行為有很大區(qū)別。在商業(yè)過程中。行政機關(guān)應(yīng)屬于被動的地位。一般來說。商事主體不主動申請，登記行為是不會發(fā)生的。除了法律明文規(guī)定的強制登記外，登記機關(guān)不應(yīng)主動登記。在登記過程中，登記機關(guān)更多的不是在行使職權(quán)，而是在履行職責、義務(wù)，只要商事主體申請的事項符合法律規(guī)定，登記機關(guān)就應(yīng)予以登記，此時登記只是一種義務(wù)。然而在現(xiàn)實生活中，往往過于強調(diào)登記行為的公的性質(zhì)，使登記機關(guān)錯誤的擺放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列亂收費、登記難的問題。所以商業(yè)登記中的登記機關(guān)應(yīng)更多的注意商事的私的性質(zhì)，更何況，歷史上商業(yè)登記是由商業(yè)行會這一非國家機關(guān)進行的。而且，現(xiàn)在德國國內(nèi)主張將商業(yè)登記簿管轄權(quán)轉(zhuǎn)移給行會的呼聲越來越高。1998年，聯(lián)邦內(nèi)閣作出了一次決議，同意就登記簿管轄權(quán)轉(zhuǎn)移試點，這一舉動必將對將來的登記制度產(chǎn)生重大影響。
第三、從商業(yè)登記行為的效力考察。商業(yè)主體進行商業(yè)登記，并沒有從登記中取得新的利益，登記行為只是使已有的商業(yè)活動發(fā)生私法的效力或得以對抗第三人。也許有人會說商業(yè)主體設(shè)立登記使登記者享有商事特權(quán)是商事主體取得資格的前提，也就說登記使登記者有了權(quán)利。但我們應(yīng)注意到一種趨勢，即1998年德國商法典修訂后規(guī)定，經(jīng)營營業(yè)的人就是商人，除非依種類或規(guī)模無需以商人方式進行營業(yè)。也就是說，無論自然人或法人，只要從事商營業(yè)就是商人，登記是一種義務(wù)，但不是取得商人資格的前提條件。
第四、在考慮商業(yè)登記，如設(shè)立登記、變更登記、消滅登記時，應(yīng)放入設(shè)立、變更、消滅的整個過程中考慮。以商事主體的設(shè)立登記為例，設(shè)立行為是指依照有關(guān)法律規(guī)定創(chuàng)設(shè)商事人格的一系列有目的的、連續(xù)進行的過程。這一過程中，更多的反應(yīng)是：主體是否為何種商主體，以何種方式成為商主體，成為何種商主體，這些司法上的的意思自由，而在整個過程中，設(shè)立登記行為僅是使以上一系列意思發(fā)生效力的手段，是設(shè)立行為終結(jié)的標。因此，從整個商主體設(shè)立的過程來看，即使登記行為有某種公的特征，但它也不能改變整個過程的私的性質(zhì)。
另外，自羅馬法以來，法律在理論上有公法與私法之分，其區(qū)別之實意“除理論認識目的外，厥載于救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄，公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關(guān)或行政法院管轄�！本偷怯浿贫榷�言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提出司法上之訴權(quán)，并且登記機關(guān)應(yīng)負登記錯誤之賠償責任，雖然以上登記行為非指商業(yè)登記，但似可以對商業(yè)登記性質(zhì)的討論起到借鑒作用。
商業(yè)登記制度與整個商業(yè)制度密不可分，考慮其性質(zhì)時，也當然不應(yīng)脫離商業(yè)整體來考慮，否則分離兩者，一味強調(diào)商業(yè)登記制度的公法性，強調(diào)登記機關(guān)的管理職權(quán)，將最終損害整個商業(yè)活動的順利進行。
三、  商業(yè)登記的價值
研究商業(yè)登記制度的價值，有助于商業(yè)登記法律規(guī)范、原則、制度的優(yōu)化選擇，以充分保持立法的科學性合理性，使立法最大化的增進商業(yè)活動的繁榮。
首先，商業(yè)登記制度有助于促成交易的安全實現(xiàn)，各國的商業(yè)登記制度均堅持公示主義，維護交易安全。所謂公示主義是指交易當事人應(yīng)當將與營業(yè)有關(guān)，且與利害關(guān)系人有重大關(guān)系的事實加以公告通知，才能發(fā)生法律上的效力。各國商業(yè)登記制度的要求商業(yè)登記必須公告，否則不得對抗善意第三人，如德國《商法典》規(guī)定：如果因登記事項已經(jīng)登記并已公示，該事項則對第三人生效。但是，如果登記事項公布之后15天內(nèi)，他既不知道，也無責任必須知道該登記事項。那么，該登記事項對其不發(fā)生效力，當然未登記事項或未公布事項不具有對抗第三人的效力存在一定的前提條件：針對第三人的作為必須涉及到具體的應(yīng)登記事項，該事項必須未登記，至少未公布；第三人必須不知情。另一方面,商業(yè)登記還對各種違法行為規(guī)定了嚴格的責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任，這既是維護商業(yè)登記制度的重要保障，也反映了商業(yè)登記制度體現(xiàn)的保障交易安全的理念。
其次，商業(yè)登記制度有利于增進效率，雖然商業(yè)登記要求商事主體在從事商事活動前需登記，并應(yīng)在實體上達到登記內(nèi)容的要求，這在某種程度上增進了商事主體，以及商業(yè)登記機關(guān)的成本支出，但經(jīng)過登記和公告的商事主體的各項信息，對交易相對人而言則意味著交易成本的降低。交易成本高就是因為信息不完全造成的，其中有關(guān)交易對方的各種信息，如資信能力等都是極為重要的，有時由于市場主體的有力的特性，他們可能不擇手段的實現(xiàn)交易，故意的隱瞞相關(guān)信息，或欺騙對方當事人，這樣，或是增加了交易對方了解相關(guān)信息的成本，或是增加了整個社會的成本，而商業(yè)登記制度要求商事主體將設(shè)立、出資履行、組織變更、合并、增減出資、解散等信息進行登記，顯然有助于相關(guān)交易主體獲取信息，大大降低了相關(guān)主體為調(diào)查這些信

息而支付的成本，也為商事主體迅速地作出交易決策，降低風險創(chuàng)造了條件。
我國現(xiàn)行的商業(yè)登記制度過于分散；過于強調(diào)交易安全，忽視了效率；過于強調(diào)登記機關(guān)的職權(quán)性，對于商業(yè)登記價值的實現(xiàn)有重大的影響。因此，應(yīng)建立新的體系完整的，適應(yīng)當前國情的商業(yè)登記制度。
四、商事登記立法需要明確的幾個重大問題
商業(yè)登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的商業(yè)登記實體法和程序法，我們?nèi)匀徊荒苓_到目標。商業(yè)登記改革最核心問題是法律設(shè)定。
考慮商業(yè)登記的法律設(shè)定，筆者認為需要特別研究明確以下幾個重大問題：
1、  確定企業(yè)的合法性是商事登記立法的實質(zhì)目的。
商業(yè)登記管制，政府要付出行政成本，企業(yè)要付出管理成本，兩者共同導(dǎo)致社會總福利減少。那么，為什么大多數(shù)國家的政府仍要進行商業(yè)登記管制？
筆者認為，商事登記立法的實質(zhì)目的是通過登記保證企業(yè)的合法性。在市場經(jīng)濟中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護企業(yè)、股東、債權(quán)人和交易相對人的合法權(quán)益，進而增加社會總福利。如果由此導(dǎo)致社會總福利增減的代數(shù)和是正數(shù)，商業(yè)登記管制就能夠得以存續(xù)。這是在現(xiàn)今世界放松政府管制的大趨勢下，商業(yè)登記管制能夠存在的理由。商事登記立法需要圍繞這一實質(zhì)目的進行。
2、  政府在商事登記立法中可以使用的兩個策略。
企業(yè)的合法性有兩種情況，一是靜態(tài)合法性，二是動態(tài)合法性。政府通過商事登記保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動態(tài)合法性的主要方式是使用有關(guān)罰則“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過程，博弈的均衡結(jié)果在于雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業(yè)的直接利益和利用控制企業(yè)信用等級增減企業(yè)的潛在利益。當前企業(yè)虛假登記和登記后違反登記法規(guī)的問題較多，一個重要原因在于目前商業(yè)登記管理的法律法規(guī)沒有從博弈的角度去設(shè)定罰則（控制企業(yè)直接利益），更沒有對企業(yè)信用等級進行控制的條款（控制企業(yè)潛在利益），放棄了一個重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結(jié)果是不理想的。
3、  企業(yè)合法性的法律標準——界限劃在哪？商事登記立法的一個基本原則。
確定企業(yè)的合法性標準十分重要，因為這個標準是一條企業(yè)是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過高和過低的企業(yè)合法性界線都將產(chǎn)生不良后果。一般地講，企業(yè)合法性界限過高會人為制造“不合法”，而我們現(xiàn)在的問題主要是企業(yè)合法性界限過高，例如對注冊資本規(guī)定等。劃定企業(yè)合法性界線的根本標準在于市場經(jīng)濟的客觀需求�；蛘哒f商事登記立法的第一著眼點不是法學理論，而應(yīng)是經(jīng)濟生活和經(jīng)濟規(guī)律，控制經(jīng)濟的法律不應(yīng)脫離經(jīng)濟生活和違背經(jīng)濟規(guī)律，這是我們討論商事登記立法的一個基本原則。這一著眼點直接決定了我們能否立出“好法”。
把握市場經(jīng)濟的客觀需求，有兩個需要注意的比例關(guān)系，一個是人的經(jīng)營權(quán)、發(fā)展權(quán)和企業(yè)合法性標準的比例。經(jīng)營權(quán)，發(fā)展權(quán)的量和一個社會的經(jīng)濟發(fā)展程度是正比例關(guān)系，經(jīng)濟發(fā)展社會發(fā)展人們享有經(jīng)營權(quán)、發(fā)展權(quán)的水平就會高，因而商業(yè)登記的合法性標準就應(yīng)當?shù)�；第二個是社會的道德水準和企業(yè)合法性標準的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴張私權(quán)利，就意味著公權(quán)力的收縮，但是在現(xiàn)階段或者說一個相當長的時期內(nèi)，要保障公民的權(quán)利，還必須依靠一定量的國家權(quán)力來保障。后面我們會提到和借鑒德國的商事便捷原則，德國的道德水準是比較高的，例如他們的地鐵沒有賣票的人，也沒有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據(jù)距離的遠近自己到自動售票機上買票。
結(jié)合我國現(xiàn)狀，我們試對企業(yè)的合法性標準得出這樣的趨向性建議：靜態(tài)低標準（低門檻），動態(tài)高標準（違者重罰，長期紀錄）也許我們會問，靜態(tài)低標準會不會使大量不合格的市場主體進入市場？
首先我們應(yīng)當看到，在目前靜態(tài)高標準（高門檻）的情況下，市場主體的情況并不容樂觀，大量市場秩序整頓數(shù)據(jù)可以證明這一點。據(jù)計算，企業(yè)已經(jīng)登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來申請登記的概率接近100%。也就是說，靜態(tài)高標準不但損失了效率，而且并沒有達到分離的目的。
其次，靜態(tài)低標準是否可行？讓我們看看英國商業(yè)登記的特點。英國商業(yè)登記的一個突出特點是對申請人的材料進行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天，20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個突出的特點是沒有注冊資金限制，也不需要驗資，企業(yè)資金是申請人自己申報的。第三個特點是設(shè)立公司的專項審批，全部實行事后審批。英國商業(yè)登記的基礎(chǔ)是全國聯(lián)網(wǎng)的個人信用制度。
4、  必須考慮到工商行政管理人員的經(jīng)濟人特性，恰當?shù)匾?guī)定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時也不要使他們負擔不可預(yù)期的責任。
在商業(yè)登記管制中，企業(yè)出現(xiàn)違法行為應(yīng)當認為是企業(yè)自己的事，企業(yè)應(yīng)當為此而承擔責任。如果法律的規(guī)定隱含著連帶和追究工商管理部門的責任，工商管理部門必然對此作出預(yù)期反映，太多的責任一定會導(dǎo)致對企業(yè)作出太多的限制，企業(yè)登記效率大大降低，借權(quán)力尋租以求得利益平衡的現(xiàn)象就會大量增加。依照《公司法》第十九條的規(guī)定，設(shè)立有限責任公司的條件有5項�！豆�司登記管理條例》第十七條把這5項條件具體化為9個書面文件，其中有公司住所證明。由于大多數(shù)“公司住所”是租賃的，往往登記機關(guān)認為光有合同還不行，還需要房主的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（還需要加蓋發(fā)照工商局的印章），還需要房主的房產(chǎn)證復(fù)印件（是否需要加蓋房產(chǎn)部門的印章？）。于是，書面文件（九）實際上就泛化成了三個文件，況且要“加蓋印章”。問題是，法規(guī)規(guī)定的書面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規(guī)要求公司登記的申請者提交“公司住所證明”，可法規(guī)又沒有指明這個證明確切的是指什么，顯然執(zhí)行者可以理解這個規(guī)定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來真正證明。為了追求這個真正的證明，自然可以發(fā)揮想象力了。一個文件泛化成三個還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當事人意思的真實表示。營業(yè)執(zhí)照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊資金證明等等。如此，申請者何時才能完成企業(yè)登記手續(xù)呢？這就不免給申請者一種被“刁難”的感覺。但是法律法規(guī)并沒有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒有解決這個問題�？蓮牧硪粋�角度講，公務(wù)員都是吃工資飯的，搞錯了，出了事，砸了飯碗的事不是一個先例了。這種心理大多數(shù)負責企業(yè)登記的人員都有。從“經(jīng)濟人”的角度講，公務(wù)員追求效用最大化確也無可非議。以上例子還會導(dǎo)致這樣一個結(jié)果，就是社會對政府的預(yù)期不樂觀，政府說話沒準，不講信譽，從而助長了企業(yè)的投機心理，惡性循環(huán)的結(jié)果是社會總體信譽降低。社會信譽降低又加劇了虛假登記行為。
5、  商事便捷——市場經(jīng)濟條件下的登記管制立法原則。
德國是民商法比較成熟的國家。早在1897年《商典法》就對商事登記作了系統(tǒng)規(guī)定，并成為歐洲大陸國家的借鑒，甚至影響到日本、韓國和我國澳門。即使如此，在商業(yè)現(xiàn)代化、國際化的影響下，德國近年來進行了一系列的改革。主要是：放寬商號登記的限制條件

，登記采用“義務(wù)”  原則和小規(guī)�！白栽浮痹瓌t；適應(yīng)現(xiàn)代化要求，設(shè)定“登記自動化”法律規(guī)定。這一切，都體現(xiàn)了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場經(jīng)濟的登記管制原則下，我國目前商業(yè)登記法律法規(guī)存在的較多問題可以較好的得到調(diào)整解決。
在商事便捷原則下商業(yè)登記立法的一個具體做法是統(tǒng)一市場實體法和程序法。我國市場實體法散見于不同的法律。有以責任形式立法的（《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等），有以投資者身份立法的（三個外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問題是十分顯著的。主要表現(xiàn)在：法律資源浪費和缺乏事理一致性（例如三部外資法關(guān)于審批時限的規(guī)定就有三種：3個月，90天，45天；同是公司制企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)實繳資本，外商投資企業(yè)續(xù)交資本；）兩個問題上。
這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協(xié)調(diào)成本、維護成本和學習成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業(yè)難以掌握法律，就是長期從事企業(yè)登記的工商行政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。
在商事便捷原則下，統(tǒng)一市場實體法和程序法具有可能性。主要理由是三個：一個是我們已經(jīng)有覆蓋較全的市場實體法和程序法，以及豐富的執(zhí)法實踐經(jīng)驗；二是入世后逐步實行統(tǒng)一的國民待遇；三是我國目前已經(jīng)進入完備市場秩序階段，特別是至關(guān)重要的產(chǎn)權(quán)明晰已經(jīng)基本做到，例如國有企業(yè)以產(chǎn)權(quán)明晰為主的現(xiàn)代化企業(yè)改造，黨政機關(guān)和軍隊武警不再辦企業(yè)，政府壟斷的不斷弱化等等。
從根本上說，轉(zhuǎn)變政府職能，簡化企業(yè)注冊條件，變企業(yè)登記工作大包大攬的管制為企業(yè)作為民事主體自身為社會負責，實現(xiàn)《民法通則》對企業(yè)法人的規(guī)定性要求，企業(yè)真正成為獨立承擔民事責任的主體，以及嚴厲懲處虛假申請（包括已經(jīng)登記的企業(yè)又被發(fā)現(xiàn)是虛假的）行為是解決問題的最終途徑。
［參考文獻］
1.趙中孚  《商法總論》  北京  中國人民大學出版社  1999年
2.甘培忠  《企業(yè)與公司法學》  北京  北京大學出版社  1998年

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