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新版施工合同是否是行業(yè)慣例
新版施工合同是否是行業(yè)慣例
李繼江
一、 引言
住房與城鄉(xiāng)建設部（以下簡稱住建部）、國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）聯(lián)合發(fā)布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下稱2013版施工合同）替代己在國內(nèi)建筑市場使用14年的1999版《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱1999版施工合同）并于2013年7月1日正式開始施行，住建部組織的宣貫活動也在全國各地如火如荼的展開。
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣�！奔啊白�2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區(qū)分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制�！�。
筆者認為，2013版施工合同法律地位及我國是否建立建設工程或者建設工程施工合同管理雙軌制確實是重大問題，這兩個問題仁者見仁智者見智，筆者也提出自己的觀點供業(yè)界人士參考，我的聯(lián)系方式lijizhong_007@163.com.
二、2013版施工合同不是行業(yè)慣例
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣”，這個觀點成立嗎？筆者的觀點：2013版施工合同不是交易習慣或行業(yè)慣例。
1、交易習慣或行業(yè)習慣的定義。
何為“交易習慣”或“行業(yè)慣例”？（1）行業(yè)慣例（Usage of the Particular Trade、Trade Usage、 Trading Custom）是特定行業(yè)中經(jīng)過長期業(yè)務活動而形成的一些通用習慣規(guī)則（百度百科定義）。（2）交易習慣的中國定義。按照最高法《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第7條之規(guī)定，中國的“交易習慣”有兩個定義。一是“是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同合同時所知道或者應當知道的做法”。二是“指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。
2、“交易習慣”或“行業(yè)慣例”成立條件。（1）《法律制度與法律淵源》（羅杰？塞勒著 項炎譯 武漢大學出版社）一書講行業(yè)慣例成立有六個條件，其一存在的悠久性；其二持續(xù)性；其三和平享有；其四義務性；其五確定性；其六一致性。（2）梁慧星教授將交易習慣的構(gòu)成擴展為五要件：第一，以慣行事實為基礎；第二，僅限于補充成文法的不足；第三，若法律規(guī)定從習慣或當事人明示依習慣以排除任意法規(guī)范，習慣優(yōu)先于法律適用；第四，習慣無強行法效力；第五，不違背公序良俗（梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版）。
3、建筑行業(yè)的“行業(yè)陋習”不構(gòu)成“行業(yè)慣例”。從建筑行業(yè)實際情況看，建筑領域充斥著的是“陰陽合同、違法分包、違法轉(zhuǎn)包和掛靠、墊資承包、拖欠工程款及民工工資”等“行業(yè)陋習”，對此行業(yè)陋習，住建部市場監(jiān)管司有關負責人就2013版施工合同答記者問中也不諱言。由于這些“陋習”違反了中國法律及行政法規(guī)強制性規(guī)定，同時也不符合“行業(yè)慣例”成立的條件，故這些“行業(yè)陋習”不構(gòu)成“交易慣例”。
4、“行業(yè)陋習”如果成為“行業(yè)慣例”則是十分荒謬的，從歸謬法可以得出結(jié)論，2013版施工合同也不是行業(yè)慣例。由于2013版施工合同從2013年7月1日開始實施，不可能具有行業(yè)慣例長期性屬性，并且也不符合中國法律關于“行業(yè)慣例”的定義，因此203版施工合同不是“行業(yè)慣例”。
5、2013版施工合同否定自己是行業(yè)慣例。2013版施工合同在《說明》第二部分“《示范文本》的性質(zhì)和適用范圍”中明確規(guī)定“《示范文本》為非強制性使用文本”，表明2013版施工合同不具有交易習慣或行業(yè)慣例法律屬性。
6、最高法從未承認1999版施工合同是行業(yè)慣例。最高法在起草《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》參考了許多資料，包括1999版施工合同和FIDIC合同。筆者認為，即使將1999版施工合同某些條款全文納入司法解釋，也不能就此得出“最高法認定1999版示范文本是行業(yè)慣例”的結(jié)論。之后最高法回復（[2005]民一他字第23號）表明最高法從未認為1999版施工合同是行業(yè)慣例。最高法認為1999版施工合同是“格式合同”而已。
7、由于FIDIC合同文本不是行業(yè)慣例，言必稱FIDIC的2013版施工合同也不是行業(yè)慣例。
�。�1）FIDIC合同編制者從未將自己編制的合同文本貼上“行業(yè)慣例”（Trade Usages）的標簽。在FIDIC合同明確規(guī)定“本合同受工程所在地法律管轄”，換句話講，如果FIDIC合同條款同適用的法律有沖突了，應該以法律規(guī)定為準。FIDIC編制者充其量稱自己努力提供業(yè)界標準合同是“最佳實踐”（Best Practice）。
�。�2）ICC仲裁實踐裁定FIDIC合同不滿足成為行業(yè)慣例的條件（satisfy the requirements to become trade usages ）否定了FIDIC合同是“行業(yè)慣例”（ICC Case No. 8873 [1997]）。
（3）FIDIC合同被國人冠以“國際慣例”原因從心理學角度有講是有“印刻效應”（印刻現(xiàn)象、印刻行為），因為中國工程公司對外開放首先接觸的是FIDIC施工合同，第一的總是好的，不過問題是FIDIC合同確實是“最佳實踐”，國際上也在相當大的范圍使用FIDIC各種標準文本。
�。�4）2013版施工合同被冠以“行業(yè)慣例”則有心理學“光環(huán)效應”，這個“光環(huán)”來自FIDIC，因為FIDIC是國際行業(yè)慣例，則2013版施工合同被冠以國內(nèi)“行業(yè)慣例”順理成章。
�。�5）綜上，舉重明輕，由于FIDIC合同文本不是行業(yè)慣例，言必稱學FIDIC的中國標準合同包括新出臺的2013版施工合同不可能是行業(yè)慣例。
三、我國工程建設管理體制不存在所謂的“雙軌制”
有人稱：“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區(qū)分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制”，這個觀點成立嗎？筆者認為我國工程建設管理體制是兩級管理體制而不是雙軌制。
1、2007版九部委標準文件出臺結(jié)束了我國工程管理體制條塊分割的“行業(yè)管理”或者“多頭”管理體制。2008年國務院三定方案明確了國家發(fā)改委國家工程建設主管部門的地位。建立起以國家發(fā)改委為第一層，行業(yè)主管部門為第二層的兩級管理體制。我國后來重要的文件的出臺《電子招標管理辦法》、《招標投標法實施條例》和“關于《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（修訂）》等都是以國家發(fā)改委牽頭實施�，F(xiàn)在我國工程建設體制類似英國模式，國家發(fā)改委無疑處于第一層級。
2、國務院辦公廳關于印發(fā)住建部主要職責內(nèi)設機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知（國辦發(fā)[2008]74號）明確住建部是房屋及市政建筑行業(yè)主管部門地位。2013版施工合同也明確僅僅適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程等建設工程的施工承發(fā)包活動，這是同住建部職責是相符合的。
3、其他行業(yè)主管部門積極響應國家發(fā)展改革委令第56號令出臺本行業(yè)標準合同文本。2009年水利部出臺《水利水電工程標準施工招標文件（2009年版）》。(www.htc668.com)2009年5月，交通運輸部以交公路發(fā)〔2009〕221號文件發(fā)布了《公路工程標準施工招標資格預審文件》和《公路工程標準施工招標文件》，自2009年8月1日起施行。作為行業(yè)管理部門之一的住建部根據(jù)九部委標準文件發(fā)布房屋和市政行業(yè)的標準合同文本----《房屋建筑和市政工程標準施工招標資格預審文件》和《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》，自2010年6月9日起施行。行業(yè)主管部門頒布的合同文本同九部門標準文件不是在一個層級上。
4、九部委標準文件在堅持立足中國國情的基礎上，積極研究并吸收世界銀行、國際咨詢工程師聯(lián)合會、英國土木工程師協(xié)會等國際組織的有益經(jīng)驗。與以前行業(yè)施工招標文件相比，九部委標準文件在指導思想、體例結(jié)構(gòu)、主要內(nèi)容以及使用要求等方面都有較大的創(chuàng)新和變化。2007版九部委標準文件法律性質(zhì)應該為行政法規(guī)（至少高于部門規(guī)章）。2007版九部委標準文件政府投資項目必須使用，非政府投資項目也可以選擇使用，施工合同管理雙軌制并不存在。
四、 結(jié)語
一、你愛，或者不愛我，愛就在那里，不增不減，2013版施工合同就是一份示范合同文本而不是“行業(yè)慣例”。
二、2007年九部委標準文件的頒布，標志我國建立起了以國家發(fā)改委為第一級，行業(yè)主管部門為第二級的工程建設管理體制。
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