善 意 取 得 法 律 要 件 之 重 構(gòu)

 [摘  要]善意取得制度作為一項古老而重要的民法制度，其構(gòu)成要件已日臻完善。然而隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，特別是我國即將制定《物權(quán)法》之際，善意取得制度仍有許多值得檢討之處。善意取得制度的法律要件包括前主、受讓人和標(biāo)的物三大方面，但這三大要件都有了新的發(fā)展。不動產(chǎn)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)也應(yīng)適用善意取得制度，我國《擔(dān)保法》與善意取得制度有沖突之處。
[關(guān)鍵詞]善意取得；前主；受讓人；善意……
 

善意取得制度是民法中的一項古老的制度，為近代大陸法系和英美法系民法十分重要的制度。它對于保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)交易安全，促進(jìn)商品流通，增長社會物質(zhì)財富，有著特殊的重要意義。然而，傳統(tǒng)的善意取得制度的法律要件存在著需檢討之處。在現(xiàn)代社會之中，物的占有與物的本權(quán)(原權(quán))經(jīng)常地普遍地處于分離狀態(tài)，物權(quán)登記內(nèi)容往往與實際權(quán)利狀態(tài)存在不一致現(xiàn)象，從而導(dǎo)致建筑于物權(quán)公示基礎(chǔ)之上的善意取得制度理論基礎(chǔ)發(fā)生動搖，司法實踐中也出現(xiàn)對此制度適用的偏頗。其結(jié)果或是損害原權(quán)人的利益，損害財物的歸屬；或是損害依善意取得制度占有財物的第三人的利益，進(jìn)而損害交易秩序。為正確地適用善意取得制度，防止其被不正當(dāng)?shù)財U(kuò)大適用或限制適用，以期更有效地衡平善意第三人與原權(quán)人之間的利益沖突，妥善地處理物之靜態(tài)安全與交易安全的關(guān)系，各國均對善意取得制度的構(gòu)成要件作了嚴(yán)密規(guī)定。我國正在制定中的《物權(quán)法》將如何規(guī)范善意取得制度?傳統(tǒng)的善意取得制度之構(gòu)成要件存在哪些需檢討之處?本文將循此思路作一簡要探析。
?  一、善意取得制度的前主要件
（一）前主的占有
?善意取得制度是建立在前主（讓與人）實際占有財物這一外觀基礎(chǔ)之上的，是對占有信賴的保護(hù)。善意取得制度的理論基礎(chǔ)之一即是外觀優(yōu)越論。所謂外觀優(yōu)越論，是指外觀優(yōu)越于內(nèi)在，表象優(yōu)越于真實；當(dāng)前者與后者不一致時，取前者。在善意取得制度中，外觀優(yōu)越論體現(xiàn)為善意取得制度據(jù)以建立的一個基礎(chǔ)即是占有(或登記)這一物權(quán)外在表現(xiàn)形態(tài)。通常認(rèn)為占有(或登記)這一物權(quán)的現(xiàn)象形態(tài)代表著物的原權(quán)。物權(quán)必須公示，這是由物權(quán)本身的絕對性與排他性所決定的。所謂公示，即指物權(quán)必須以一種公開的、可以為外界知悉的方式予以展示，其目的和結(jié)果即在于產(chǎn)生社會公信力，也即使社會公眾相信被公示物權(quán)擁有者是當(dāng)然的物之所有人。一般認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方式，而動產(chǎn)則以占有為其公示方式。在現(xiàn)代商法中，有的動產(chǎn)物權(quán)也以登記為公信方式，如船舶、車輛等，傳統(tǒng)的理論認(rèn)為登記是經(jīng)由國家官廳的正確運用，一不會發(fā)生錯誤，即登記內(nèi)容與實際權(quán)利狀況不一致的情形。然而事實情況并非真的如此，“現(xiàn)代登記制度無論多么獨立，多么完善，仍不能完全避免登記內(nèi)容與實際權(quán)利關(guān)系不一致的情況發(fā)生�！保�1）在登記有錯誤如將受托占有人登記為權(quán)利人，抑或登記遺漏如因登記機(jī)關(guān)過失應(yīng)當(dāng)變更登記而未變更的情形下，因相信登記正確而與登記名義人（登記薄上記載的物權(quán)人)進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)。（2）
（二）前主的無權(quán)利（無讓與財產(chǎn)的權(quán)利）
?善意取得，除了要求前主必須具備占有這一權(quán)利外在表現(xiàn)外，還必須以前主無讓與財產(chǎn)的權(quán)利為要件。如果前主有讓與財產(chǎn)的權(quán)利，受讓人取得財產(chǎn)是當(dāng)然的，沒有適用善意取得的必要。所謂無讓與財產(chǎn)的權(quán)利包括讓與人對財產(chǎn)無所有權(quán)而讓與財產(chǎn)和讓與人對財產(chǎn)無處分權(quán)而讓與財產(chǎn)兩種情形。這里有一個問題值得探討，我國《擔(dān)保法》第63條關(guān)于“債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保”的規(guī)定要求出質(zhì)人是動產(chǎn)的所有人。但如果債務(wù)人或第三人以自己無所有權(quán)或者無處分權(quán)的動產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)是否有效?因動產(chǎn)質(zhì)權(quán)無登記制度，債權(quán)人無法審查出質(zhì)人是否具有處分權(quán)。債權(quán)人在善意的情況下，質(zhì)權(quán)能否有效成立?對此，我們認(rèn)為，設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的行為為處分行為，因此原則上出質(zhì)人對標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)具有所有權(quán)或處分權(quán)，否則將不發(fā)生動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)定的效力。但動產(chǎn)質(zhì)押的財產(chǎn)是無登記或者注冊制度的財產(chǎn)，債權(quán)人往往無法審查出質(zhì)人是否具有處分權(quán)。如果質(zhì)物交付后，真正的權(quán)利人可以追奪，則動產(chǎn)質(zhì)押制度將變得毫無意義。為保護(hù)善意取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人的利益及維護(hù)交易安全，各國民商法普遍規(guī)定，出質(zhì)人以自己無權(quán)處分的他人的動產(chǎn)設(shè)定質(zhì)押的，準(zhǔn)用動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得制度。質(zhì)權(quán)人占有動產(chǎn)時，不知出質(zhì)人無處分質(zhì)物的權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人仍然可以取得質(zhì)權(quán)。善意取得制度，是對物權(quán)追索力的限制。質(zhì)權(quán)的善意取得和動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得往往會使所有人權(quán)益置于風(fēng)險之中，而如果否定質(zhì)權(quán)的善意取得，則會造成質(zhì)權(quán)的不安全。所有權(quán)和質(zhì)權(quán)互相排斥，對一種權(quán)利的支持必然會導(dǎo)致對另一種權(quán)利的限制或損害，在相互沖突的質(zhì)權(quán)人和動產(chǎn)所有人兩個主體利益之間，法律只能作出一種價值選擇。我國法律沒有明確規(guī)定動產(chǎn)善意取得制度，但最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的規(guī)定》原則地確立了動產(chǎn)善意取得制度。該條規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任�！蔽覀冋J(rèn)為該規(guī)定是合理的，其理論基礎(chǔ)是：所有人基于對相對人(出質(zhì)人)的信賴，自愿將其動產(chǎn)或者出租、或者出借、或者修理、或者保管，轉(zhuǎn)移給相對人占有，所有人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因其基于對相對人的信賴而帶來的風(fēng)險。
二、善意取得制度的受讓人要件
（一）、受讓人須與前主存在有效的交易行為
?善意取得制度成為近代各國民法中的一項重要的法律制度，蓋是出于維護(hù)交易安全的考慮，有的學(xué)者直接認(rèn)為是犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全而對財產(chǎn)交易的動的安全的保護(hù)，由此善意取得的成立，須以有被保護(hù)的交易行為的存在為前提，通常，取得財產(chǎn)是通過買賣、互易、質(zhì)權(quán)設(shè)定、債務(wù)清償?shù)染哂薪粨Q性質(zhì)的行為實現(xiàn)的。構(gòu)成善意取得的交易行為應(yīng)是一種有償交易，取得財產(chǎn)的受讓人通常支付了相應(yīng)的對價。一般學(xué)者皆認(rèn)為無償取得不適用善意取得制度，“一方面，在許多情況下，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，本身表明財產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)�，而一個誠實的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)查明財產(chǎn)的來源，如果不經(jīng)調(diào)查就受讓財產(chǎn)，則本身是非善意的，或者說是有過失的。另一方面，由于財產(chǎn)是無償接受的，受讓人占有財產(chǎn)已經(jīng)獲得了一定的利益，因此返還財產(chǎn)并不會蒙受多少損失”（3）。贈與因其不是一種交易行為，且受讓者取得財產(chǎn)是無償?shù)�，因此不適用善意取得制度。通過繼承、遺贈等行為取得財產(chǎn)也不能產(chǎn)生善意取得的效力，因繼承人、受遺贈人只能從被繼承人和遺贈人那里取得其個人合法財產(chǎn)，不能通過繼承和受遺贈而取得除被繼承人和遺贈人以外的他人的財產(chǎn)。
（二）、交易行為須合法有效
?交易行為合法是指交易行為有效成立并生效且沒有被撤銷和宣布無效的情形。我們認(rèn)為一般應(yīng)包括以下一些情形：其一，行為人已達(dá)成交易的合意；其二，行為人具有符合法律規(guī)定的民事行為能力；其三，行為人意思表示真實；其四，該行為不違反法律或社會公共利益。倘若因受讓人無行為能力、錯誤認(rèn)識、欺詐、無權(quán)代理等事由，交易行為將可能被撤銷、宣布

無效或效力待定，在這種情形下，因交易行為自身失去受保護(hù)的能力，便不得適用善意取得制度。在此有必要對抵押物的善意取得問題作一探討。在抵押關(guān)系中，抵押人基于所有權(quán)對抵押物享有處分權(quán)，他有權(quán)將抵押物自由轉(zhuǎn)讓給他人。理論界又一致主張抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)，亦即不管標(biāo)的物輾轉(zhuǎn)流通到何人手中，抵押權(quán)人都可以依法向物的占有人追索，主張權(quán)利。理論界還主張，抵押權(quán)人的追及權(quán)的行使要受到善意取得的限制，追及的效力將被善意取得否定。只要第三人在受讓抵押物時，主觀上出于善意，并支付了合理的對價，即可對抗抵押權(quán)人的追及權(quán)。在一般情況下，由于抵押權(quán)的設(shè)立需要登記，受讓人與讓與人在從事交易時無論轉(zhuǎn)讓人是否告知抵押物設(shè)立抵押與否，他都應(yīng)當(dāng)查閱登記，并從登記中了解轉(zhuǎn)讓物的抵押事實。如果受讓人在得知某財產(chǎn)已經(jīng)設(shè)立抵押的情況下，仍然受讓該財產(chǎn)，則意味著他自愿接受一種將來可能受到抵押權(quán)人追查回復(fù)該財產(chǎn)的風(fēng)險。但如果受讓人在受讓轉(zhuǎn)讓物時不知道或不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)設(shè)立了抵押，在此情況下，受讓人主觀上是善意的，包括抵押物沒有登記(我國《擔(dān)保法》只要求部分抵押物必須辦理抵押登記)、錯誤登記和遺漏登記的情況�；�于物權(quán)登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確、全面而與登記名義人（指登記簿上記載的物權(quán)人）進(jìn)行交易的善意受讓人，其所得利益受法律保護(hù)。抵押權(quán)人無權(quán)向善意受讓人追及，要求其返還財產(chǎn)，受讓人基于善意取得制度取得該抵押物的所有權(quán)。然而，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第49條關(guān)于“抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”的規(guī)定，如果抵押人沒有將抵押物已經(jīng)設(shè)立抵押的情況告知抵押權(quán)人或受讓人，受讓人取得該財產(chǎn)就沒有法律依據(jù)，依據(jù)無效交易的規(guī)則，受讓人應(yīng)當(dāng)將受讓物返還給抵押人�，F(xiàn)行的法律側(cè)重于保護(hù)抵押權(quán)人的追及力，如果受讓人受讓抵押物是善意的怎么辦?善意受讓的效力如何?顯然該法條對此持否定態(tài)度，這樣就構(gòu)成了與善意取得制度的沖突。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的規(guī)定》第67條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)人不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任�！蔽覀冋J(rèn)為此司法解釋仍未能澄清上述問題。只有在承認(rèn)受讓人善意取得的前提下，否定抵押權(quán)的追及權(quán)，抵押權(quán)人才有損害可言。同樣，只有在承認(rèn)抵押權(quán)人追及效力的情形下，才能否定受讓人的善意取得，受讓人才有損失可言，法律到底是取前舍后抑或取后者而舍卻前者?將來的物權(quán)法律如何規(guī)范，尚值得深入探究。?
（三）、取得者的主觀態(tài)度須為善意。
善意是相對于惡意而言的，善意取得，以受讓人主觀上善意為成立前提，如受讓人非善意，就根本不產(chǎn)生善意取得的問題。關(guān)于善意，民法理論上有“積極觀念”與“消極觀念”之說。持積極觀念者認(rèn)為讓與人必須具有將占有人視為原權(quán)利人的認(rèn)識，即根據(jù)讓與人的權(quán)利外觀而信賴其有實體權(quán)的認(rèn)識；持消極觀念者則認(rèn)為不知或不應(yīng)知出讓人為無權(quán)處分人即為善意。積極觀念與消極觀念對取得者的注意程度要求不一，前者要求較高，后者要求較為寬松。究竟將取得者的注意程度定在一個什么樣的水平，屬于法律價值上的判斷。近年來，民法理論界普遍認(rèn)為《德國民法》第932條之規(guī)定值得借鑒。它將善意理解為非因重大過失而不知讓與人無讓與的權(quán)利。我國學(xué)者一般傾向于消極觀念說。根據(jù)此說，前述關(guān)于受讓人受讓已辦理登記的抵押物的，根據(jù)理性的、一般人的認(rèn)知水平認(rèn)為轉(zhuǎn)讓人無欺詐，或基于登記的公信力而相信登記無錯誤，并且支付了合理的對價，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其主觀為善意�；�于善意而取得抵押物應(yīng)受法律保護(hù)。關(guān)于善意之舉證，一般認(rèn)為應(yīng)由否定受讓人為善意之人負(fù)責(zé)。即主張受讓人為非善意者，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。此外，所謂善意，僅指受讓人受讓動產(chǎn)為善意，而與讓與人是否善意無關(guān)。受讓人善意的時間界限是權(quán)利自登記名義人轉(zhuǎn)于受讓人之時，即受讓人取得權(quán)利之時；受讓人取得權(quán)利之后是否知道原登記錯誤。  
有一個問題需要討論，在保護(hù)受讓人善意取得的情形下，如無權(quán)處分人通過自己的努力以高于市場價格將標(biāo)的物出讓給第三人，則高于市場價的部分是否應(yīng)返還給原權(quán)人。我們認(rèn)為在此情形下，原權(quán)人可以通過不當(dāng)?shù)美�之訴請求返還。其理由是轉(zhuǎn)讓人主觀有過錯且占有該轉(zhuǎn)讓價格無法律依據(jù)。若轉(zhuǎn)讓人以低于市場價出讓給第三人，則原權(quán)人可提起侵權(quán)之訴，要求轉(zhuǎn)讓人按市場價格賠償。
?  （四）、受讓人須實際占有標(biāo)的物
?善意取得制度確立的目的是保護(hù)受讓人基于善意而取得的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，只有受讓人實際占有標(biāo)的物，才能談及保護(hù)，如果受讓人沒有占有標(biāo)的物，也就無從談及保護(hù)所有權(quán)。受讓人占有標(biāo)的物謂之財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移一般須有標(biāo)的物的實際交付，即受讓人對實物本身的實際占有。一般認(rèn)為占有改定也屬實際交付，在占有改定情形下，受讓人雖沒有直接占有標(biāo)的物，但已從讓與人處取得了標(biāo)的物的請求權(quán)，實際上讓與人已無權(quán)處分該標(biāo)的物，而受讓人則可依取得的物之請求權(quán)實際支配該標(biāo)的物。因此我們認(rèn)為承認(rèn)占有改定并賦予其善意取得的效果在實踐中是十分必要的。
?  三、善意取得制度的標(biāo)的物要件
?  所謂標(biāo)的物要件，系指欲構(gòu)成善意取得，或通過善意取得的方式而獲得所有權(quán)，而對標(biāo)的物所作的要求或限制。并非所有的物均能適用善意取得制度，下列種類的物一般不能適用。
（一）、不動產(chǎn)
?關(guān)于不動產(chǎn)，各國法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不一�！斗▏�民法典》第518條規(guī)定土地及建筑物為不動產(chǎn)；《日本民法典》第86條規(guī)定土地及其定著物為不動產(chǎn)。我國《擔(dān)保法》第92條也規(guī)定土地及房屋、林木等地上定著物為不動產(chǎn)�！安粍赢a(chǎn)因采公示的登記方式，而登記制度，經(jīng)由公的官廳的正確適用，在使登記薄與實際權(quán)利狀態(tài)保護(hù)一致上有充分的保障，由此，被登記人均為真正權(quán)利人，非為無權(quán)處分人，第三人亦不得借口信賴被登記人為無權(quán)處分人而善意受讓�！保�4）
（二）、采登記對抗主義的動產(chǎn)
此類動產(chǎn)，以登記作為公示的手段，未經(jīng)登記(公示)沒有公信力，不能對抗他人，理論界稱之為登記對抗主義。主要有：商法上以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件的船舶、機(jī)動車輛、航空器等。這類動產(chǎn)，同不動產(chǎn)一樣，均以登記為公示方式。另外，受讓人在受讓此類動產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)盡到查閱登記的義務(wù)，因自己的過失未盡到此項注意義務(wù)，而受讓了權(quán)利不屬于讓與人的標(biāo)的物，是為有重大過失，非屬善意受讓，故不能適用善意取得制度。
但是需要指出的是，如前文所述，不動產(chǎn)和采登記對抗主義的動產(chǎn)也可能會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，那么第三人也同樣存在是否知情即是否善意的問題。如果不動產(chǎn)和采登記對抗主義的動產(chǎn)交易中第三人取得財產(chǎn)時出于善意，則從保護(hù)善意第三人、維護(hù)交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許第三人獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)。另一方面，從各國立法規(guī)定來看，大都承認(rèn)不動產(chǎn)和采登記對抗主

義的動產(chǎn)也可適用善意取得制度。
（三）、記名有價證券
記名有價證券須依背書或辦理過戶手續(xù)予以轉(zhuǎn)讓，一般不會有誤認(rèn)讓與人為所有人的情形，故不適用善意取得制度。
（四）、未分離的不動產(chǎn)的產(chǎn)出物
此類物體，因?qū)儆诓粍赢a(chǎn)的組成部分，在與不動產(chǎn)分離前仍屬不動產(chǎn)，故不得成為善意取得標(biāo)的標(biāo)的物。?
（五）、法律禁止流通的物品  
各國均依本國利益規(guī)定了禁止流通的物品。我國《民法通則》第79條規(guī)定：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有；第81條第4款規(guī)定：國家所有的礦藏、水流，國家所有的和法律規(guī)定屬于集體所有的林地、山嶺、草原荒地、灘涂不得買賣，抵押或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。法律禁止流通的物品，不能成為交易的對象，若以之為交易對象，則交易行為因標(biāo)的物違法而無效，不符合前述交易行為須有效的要件。
?（六）、依法查封的物品
?依法查封的物品因不能成為交易對象而不得適用善意取得制度。?
（七）、遺失物與被盜物品
?自近代以來，世界各國立法一般將物區(qū)分為占有委托物與占有脫離物，并賦予二者以不同的善意占有的法律效果。占有委托物，指基于租賃、保管等合同關(guān)系，由承租人、保管人等實際占有的，屬于出租人、委托人所有的物。易言之，它是基于原權(quán)人的意思而喪失占有之物。而占有脫離物則是非基于原權(quán)人的意思而喪失占有之物，如占有遺失物與被盜物品等都屬于占有脫離物。占有委托物，一般得無條件適用善意取得；占有脫離物，則根本不適用善意取得或僅于一定條件下適用善意取得。我國立法和司法實踐歷來對遺失物與被盜物品適用善意取得制度持否定態(tài)度。
（八）、金錢
?被賦予了強(qiáng)制通用力而流通的金錢，有著極強(qiáng)的替代性，其未具個性，屬種類物，僅是價值的表彰，無法識別，也就因無法回復(fù)，受讓人取得金錢，無適用善意取得的必要。

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