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著作權(quán)法保護(hù)軟件的質(zhì)疑與對策研究
提要：軟件的內(nèi)在本質(zhì)是技術(shù)性的，外在表現(xiàn)形式是工具性的。本文論述了軟件不適合于著作權(quán)法保護(hù)之處，如軟件的工具性使用與著作權(quán)法的矛盾等，考察了用專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法、公平競爭法等保護(hù)軟件的可能性，并提出了我國對軟件保護(hù)的立法模式初步選擇。
作為加入WTO的重要司法措施之一，我國于2001年12月28日修訂了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，并于2002年1月1日起施行。該新條例是2001年10月27日新修改的《中華人民共和國著作權(quán)法》的配套法規(guī)，有諸多先進(jìn)性，是我國保護(hù)軟件著作權(quán)的重要法規(guī)。但不可否認(rèn)，其中仍有一些帶根本性的問題值得探討，現(xiàn)述諸于文字，以期引起爭鳴。
一、軟件的法律特征
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條規(guī)定，軟件是指“計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”，第3條進(jìn)一步規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌��！庇?jì)算機(jī)文檔是指“用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等�！�
我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，軟件是作品的一種形式，受著作權(quán)法保護(hù)。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性和合法性。同時，軟件又不同于傳統(tǒng)意義上的一般作品，它是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下特征：
（一）軟件的開發(fā)工作量大、開發(fā)成本高，但對其復(fù)制卻很容易，且復(fù)制的成本極低。開發(fā)一個具有實(shí)用商業(yè)價(jià)值的軟件，通常需要按照專業(yè)化分工、流水線作業(yè)的方式，由一大批人共同進(jìn)行，少數(shù)人幾乎是不可能進(jìn)行軟件開發(fā)工作的。開發(fā)軟件，必須具備相應(yīng)的物質(zhì)條件和技術(shù)條件，有充足的開發(fā)資金和良好的開發(fā)環(huán)境，否則，開發(fā)工作將很難完成，甚至于根本不可能進(jìn)行。軟件的復(fù)制是指把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上、把軟件轉(zhuǎn)存于磁盤、磁帶或ROM芯片中等等。在計(jì)算機(jī)上進(jìn)行軟件復(fù)制極其容易，且所需成本極為低廉。軟件的極易復(fù)制性和復(fù)制成本的低廉性，使非法復(fù)制他人軟件牟取暴利成為可能，因而有必要嚴(yán)格保護(hù)軟件著作權(quán)，堅(jiān)決打擊軟件的“海盜式”復(fù)制行為。
（二）軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性結(jié)合的智力成果。軟件包括程序和文檔兩個部分。文檔是用自然語言編寫的文字資料和圖表，其作品性是顯而易見的。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。源程序是用計(jì)算機(jī)高級語言編寫的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等語言編寫，表現(xiàn)為一些數(shù)字、文字和符號的組合，構(gòu)成符號化指令序列或符號化語句序列，這與傳統(tǒng)的文字作品沒有顯著的不同。目標(biāo)程序是使用機(jī)器語言編制的體現(xiàn)為電脈沖序列的一串二進(jìn)制數(shù)（0和1）指令編碼，直接用于驅(qū)動計(jì)算機(jī)硬件工作，使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)能發(fā)揮其各項(xiàng)功能，從而獲得一定的結(jié)果，因而目標(biāo)程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品，源代碼和目標(biāo)代碼是同一作品的兩類不同表現(xiàn)形式，亦即計(jì)算機(jī)程序包括了源程序的作品性和目標(biāo)程序的工具性雙重特征。
（三）軟件具有無形性和實(shí)用性，可以反復(fù)無限制地多次使用，但其商業(yè)壽命較短。軟件是人類通過智力勞動而創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，不具有任何形狀，這與傳統(tǒng)的人類精神產(chǎn)品無形性特征并無二致。這一特征決定了軟件在同一個時間可以同時為若干人分別使用，使用的人越多，其使用價(jià)值就越大，同時也意味著軟件一旦發(fā)表，權(quán)利人不通過法律手段很難進(jìn)行實(shí)際的控制，甚至根本不可能控制。軟件只要不受計(jì)算機(jī)病毒、操作失誤等影響，便可無限制地反復(fù)使用，其本身不會因使用而受到磨損或產(chǎn)生損耗。這里需要將軟件與軟件的載體磁盤、磁帶、內(nèi)存儲器等區(qū)別開來。軟件的物質(zhì)載體當(dāng)然會因使用而受到磨損，但軟件是一種程序，是人通過智力勞動而產(chǎn)生的精神產(chǎn)品，故而不可能有磨損或損耗的問題。但軟件又具有工具性的特點(diǎn)，主要是通過使用而發(fā)揮其功用的。既然是一種工具，則就是有使用壽命的，這種使用壽命在流通領(lǐng)域表現(xiàn)為商業(yè)壽命，即從投放市場、暢銷、滯銷到退出市場的整個期間。在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新軟件層出不窮的今天，軟件的商業(yè)壽命正在日益縮短。一般而言，超過10年的軟件“已是老態(tài)龍鐘，過時而且效率差，實(shí)用價(jià)值不大” ，已很難有效地占領(lǐng)市場。
二、質(zhì)疑：軟件真的適合于用著作權(quán)法保護(hù)嗎
用著作權(quán)法保護(hù)軟件，特別是用傳統(tǒng)的、未經(jīng)改造的著作權(quán)法保護(hù)軟件，僅考慮了軟件的部分特征，而這部分特征恰好與文學(xué)藝術(shù)作品有某種相似，具有可版權(quán)性。但是，軟件的另一部分特征卻是著作權(quán)法無法包含的，而這部分特征可能是人們開發(fā)、使用軟件的目的所在。計(jì)算機(jī)軟件不適合著權(quán)法保護(hù)，主要表現(xiàn)在以下方面：
第一，軟件的工具性特征與著作權(quán)法相矛盾。開發(fā)、購買軟件的最終目的是將軟件裝入計(jì)算機(jī)，與計(jì)算機(jī)硬件相結(jié)合，以處理數(shù)據(jù)、進(jìn)行數(shù)值運(yùn)算、控制生產(chǎn)過程或達(dá)到其他目的。軟件最終是被人們作為工具使用，并非作為作品欣賞，軟件的終極目的是工具性的和功能性的。如果說在90年代之前軟件的作品性特征更為人們重視的話，那么在90年代之后，隨著知識經(jīng)濟(jì)曙光初現(xiàn)，計(jì)算機(jī)技術(shù)滲透到社會生活的各個層面，軟件的工具性特征已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作權(quán)法只保護(hù)作品，不保護(hù)工具，更不保護(hù)工具的使用，以著作權(quán)法保護(hù)軟件，并不能禁止他人將軟件作為工具加以使用以及因使用而獲得收益。軟件作為工具使用不侵犯其著作權(quán)，正如將一本介紹雜交水稻育種的書翻印是侵犯著作權(quán)的，但使用書中所介紹的育種方法而獲得好的收成卻是合法的。
軟件權(quán)利要得到法律全面、完整保護(hù)，一方面應(yīng)禁止未經(jīng)許可而復(fù)制軟件（這是可版權(quán)性的一面），另一方面應(yīng)嚴(yán)禁未經(jīng)許可而使用軟件（這似屬專利權(quán)的范疇）。軟件復(fù)制在通常情況下是使用的前提，而軟件使用是開發(fā)、購買和復(fù)制軟件的最終目的。用著作權(quán)法保護(hù)軟件復(fù)制權(quán)，可在一定程度上阻止對軟件的非法使用，但一旦發(fā)生軟件的非權(quán)利使用，依著作權(quán)法最多也只能追究非法復(fù)制行為，不能追究其使用行為。而且，隨著信息高速公路的建成，在信息網(wǎng)上甚至可以不用復(fù)制軟件而同樣達(dá)到使用的目的，使用人無償使用了軟件，并因而有了收益，卻根本不違反著作權(quán)法。所以，用著作權(quán)法保護(hù)軟件，從現(xiàn)在的情況來看，恰好把軟件最需要保護(hù)的內(nèi)容即軟件的工具性使用權(quán)排除在保護(hù)范圍之外。這既可以說是法律的漏洞，也可以說是著作權(quán)法本身的特點(diǎn)所在，是著作權(quán)法不能完全保護(hù)軟件權(quán)利的一個方面。
第二，軟件的開發(fā)思想、技術(shù)秘密與著作權(quán)法的保護(hù)范圍是矛盾的。著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)方式，不保護(hù)作品所包含的思想，同樣的思想以不同的方式表達(dá)，各種表達(dá)都分別享有獨(dú)立的著作權(quán)，但思想是不享有著作權(quán)的，即著作權(quán)法上的“思想表達(dá)二分法”原則。如果某一思想的表達(dá)只存在唯一的或極為有限的幾種
方式，即思想和表達(dá)具有同一性，無法區(qū)分，則思想和表達(dá)都不享有著作權(quán)，此乃“思想表達(dá)同一性”原則。對極其簡單的軟件，在軟件功能和硬件環(huán)境的制約下，因可供選用的表現(xiàn)形式種類有限，即便獨(dú)立開發(fā)，也與同類軟件相似甚至相同，即思想與表達(dá)是同一的，對此不能授予著作權(quán)，否則便是保護(hù)了開發(fā)的思想，不利于技術(shù)進(jìn)步。而對具有一定規(guī)模和一定復(fù)雜度的軟件，從理論上講，是可以將思想和表達(dá)區(qū)別開的。以著作權(quán)法上的“思想表達(dá)二分法”原則保護(hù)軟件，就是要求只保護(hù)軟件的表達(dá)，不保護(hù)開發(fā)軟件的思想。那么，開發(fā)軟件的思想是什么？不保護(hù)開發(fā)軟件的思想是否合理？如果不合理，又該用什么辦法來解決？
我們知道，軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、邏輯設(shè)計(jì)和編碼三個步驟，其中的邏輯設(shè)計(jì)是指從結(jié)構(gòu)、順序、組織(Structure、Sequence and Organism，簡稱SSO)等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這是投資最多、耗時最長的軟件開發(fā)環(huán)節(jié)，其成敗關(guān)系到軟件開發(fā)的成敗。邏輯設(shè)計(jì)中的結(jié)構(gòu)、順序和組織是指開發(fā)人員對其程序所包含的各種指令、各指令層次等所作的相互配合、相互銜接、合理運(yùn)行的關(guān)系設(shè)計(jì)。邏輯設(shè)計(jì)中的結(jié)構(gòu)、順序和組織是屬于思想還是屬于表達(dá)，明確這一點(diǎn)是著作權(quán)法能否保護(hù)軟件的關(guān)鍵。
在回答這個問題前，我們先來看美國法院的兩個著名判例：
判例一：1980年美國威蘭公司用EDL語言開發(fā)出“牙科診療軟件”，適用于IBM/Series Ⅰ型計(jì)算機(jī)。杰斯羅公司雇請威蘭公司的原程序設(shè)計(jì)員之一在分析研究“牙科診療軟件”基礎(chǔ)上，用BASIC語言編寫出一套功能相同的軟件，適用于IBM/PC計(jì)算機(jī)。1984年，威蘭公司狀告杰斯羅公司非法復(fù)制其軟件而侵權(quán)，要求賠償。杰斯羅公司辯稱其是獨(dú)立開發(fā)軟件，在開發(fā)過程中僅吸收了威蘭公司軟件的創(chuàng)作思想，并未復(fù)制或以其他方式使用威蘭公司軟件的表達(dá)形式，創(chuàng)作思想不享有版權(quán)，故不構(gòu)成侵權(quán)。 法院判決：在軟件作品中，用途和功能是創(chuàng)作思想，若達(dá)到該用途和功能有多種選擇途徑，則每一種選擇途徑就是思想的表達(dá)形式。杰斯羅公司正是為了達(dá)到軟件的相同用途和功能，選擇了與威蘭公司相同的思想表達(dá)形式，即相同的軟件結(jié)構(gòu)、順序和組織，故判決杰斯羅公司敗訴。
判例二：1988年之前計(jì)算機(jī)國際聯(lián)合公司開發(fā)了“CA調(diào)度程序”，其后阿爾泰公司在自己開發(fā)的“奧斯卡3.4程序”中原文使用了“CA調(diào)度程序”30%的內(nèi)容，阿爾泰公司從而承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任。1989年阿爾泰公司開發(fā)出“奧斯卡3.5程序”，刪除及更改了原屬侵權(quán)的30%的內(nèi)容，但在結(jié)構(gòu)（包括總流程圖）、組織（包括模塊之間的關(guān)系、參數(shù)表、宏指令等）上仍有與“CA調(diào)度程序”相同之處。計(jì)算機(jī)國際聯(lián)合公司起訴后者侵權(quán)，要求承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。本案與威蘭案相似，但法院判決卻認(rèn)為：判斷某一程序中的結(jié)構(gòu)、順序和組織是否侵犯了他人版權(quán)時，應(yīng)分三步進(jìn)行，第一步抽象法，即把不受保護(hù)的思想本身從思想的表達(dá)中刪除，如果僅是思想相同，即使這種相同表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)相同，也不侵犯版權(quán)；第二步過濾法，即把思想和思想的表達(dá)中的屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容刪除出去；第三步對比法，經(jīng)抽象和過濾，如果兩部作品仍有實(shí)質(zhì)性相同，才能認(rèn)定后開發(fā)的軟件侵犯了先開發(fā)軟件的版權(quán)。經(jīng)過如此“三段論侵權(quán)確認(rèn)法”的確認(rèn)，法院判定，“奧斯卡3.5程序”與“CA調(diào)度程序”在結(jié)構(gòu)和組織上的相同不屬于版權(quán)法保護(hù)的范圍，被告不構(gòu)成侵權(quán)。
以上兩判例都是軟件開發(fā)中的結(jié)構(gòu)、順序和組織（SSO）相同是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。在類似情況下法院判決截然相反，除說明判例法的不確定性外，還說明軟件用著作權(quán)法保護(hù)的可探討性或不成熟性。
在威蘭案中，法院將結(jié)構(gòu)、順序和組織認(rèn)定為是可版權(quán)性的“思想的表達(dá)”，而非開發(fā)思想，應(yīng)由版權(quán)法予以保護(hù)。我們說，軟件大多是在吸收、借鑒原有軟件基礎(chǔ)上開發(fā)完成，若凡是結(jié)構(gòu)、順序和組織相同都認(rèn)定為侵權(quán)，則對科技發(fā)展是不利的。杰斯羅公司的行為可認(rèn)為是解剖他人產(chǎn)品，然后進(jìn)行仿制，這乃是專利法領(lǐng)域的侵權(quán)方式，但威蘭公司的程序未獲得過專利權(quán)，只享有版權(quán)。法院的判決，實(shí)際上是借版權(quán)法的名行了專利法的實(shí)，并使原告實(shí)質(zhì)上享有的專利性獨(dú)占權(quán)得到版權(quán)法長達(dá)50年的保護(hù)。本案可看作是美國法院從專利法的視角出發(fā)，對著作權(quán)法保護(hù)軟件提出的挑戰(zhàn)。
在阿爾泰案中，美國法院的判決又回到了傳統(tǒng)的著作權(quán)法上來。很明顯，法院未對軟件第一開發(fā)人在結(jié)構(gòu)、順序和組織方面的創(chuàng)造性勞動予以保護(hù)，仿制甚至抄襲他人的創(chuàng)造性成果成為合法，這同樣不利于軟件技術(shù)的正常發(fā)展，法院似乎在暗示人們需要用另外的法律來保護(hù)軟件的結(jié)構(gòu)、順序和組織。這正如德國律師，法學(xué)博士Geissler所指出的那樣：“計(jì)算機(jī)程序所需要保護(hù)的，仍舊是技術(shù)上的創(chuàng)造成果。從這個角度看，傳統(tǒng)版權(quán)法的保護(hù)范圍對于計(jì)算機(jī)程序所有人來說就顯得過于窄了，以版權(quán)法來保護(hù)程序，使得程序所有人在本應(yīng)享有的專利權(quán)領(lǐng)域中，出現(xiàn)了一大片‘不設(shè)防’地段�！�
從著作權(quán)法保護(hù)軟件的正反兩個判例可以看出，不論法院將結(jié)構(gòu)、順序和表達(dá)認(rèn)定為思想或是思想的表達(dá)，都會過度地保護(hù)一方的利益，損及另一方的利益。著作權(quán)法在這個問題上不能謀得雙方利益的平衡，更無所謂公正了，思考的方向看來只能在著作權(quán)法之外。
三、對策：專利法、商標(biāo)法等保護(hù)軟件的可能性
軟件作為一種技術(shù)產(chǎn)品，具有工具性和功能性特點(diǎn)，用專利法予以保護(hù)是有理論依據(jù)的。眾所周知，發(fā)明是各國專利法保護(hù)的對象，其基本特征是：發(fā)明必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，必須是對自然規(guī)律的利用；發(fā)明必須是一種技術(shù)思想或技術(shù)方案，能夠解決一定領(lǐng)域內(nèi)的特定技術(shù)問題。所有軟件都是對自然規(guī)律的利用，是技術(shù)思想的體現(xiàn)，都能解決一定的技術(shù)問題，具有實(shí)用性，而那些開創(chuàng)性的軟件是前所未有的，具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步，因而可以認(rèn)為是具有新穎性和創(chuàng)造性的。既然開創(chuàng)性軟件具有發(fā)明的基本特征，用專利法來保護(hù)則并無不妥。至于新穎性檢索困難、申請專利的復(fù)雜性耗時性、維持專利的高費(fèi)用等，又是另外一個問題，與軟件的可專利性無關(guān)。事實(shí)上，反對用專利法保護(hù)軟件的主要理由就是軟件新穎性檢索困難。這一困難的確存在，但隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，審查技術(shù)的提高，這一困難是可以克服的。
對于計(jì)算機(jī)軟件與硬件一起組成不可分割的整體而獲得專利法的保護(hù)，在法學(xué)界和專利界是沒有多少分歧的。譬如，我國1993年之前的專利《審查指南》規(guī)定，一項(xiàng)含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明申請專利，其必要條件是計(jì)算機(jī)硬件必須因?yàn)樵摮绦蚨兴兓�，如程序�(qū)τ布O(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，程序和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。這一規(guī)定所指的專利很難說是計(jì)算機(jī)程序所享有的專利，因?yàn)槌绦蛟谶@種專利保護(hù)中只是處于附屬地位，不享有獨(dú)立的專利權(quán)。針對軟件發(fā)展過程中可專利性的因素逐漸被人們認(rèn)識，我國1993年的專利《審查指南》對包含計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明申請專利有了突破性規(guī)定，不再要求程序?qū)е掠布淖兓前绦虻陌l(fā)明獲得專利的前提，而僅要求包含程序的發(fā)明申請專利必須具備兩個條件：一是該程序的主題必須是技術(shù)性的（即涉及自動化技術(shù)處理過程的技術(shù)領(lǐng)域、計(jì)算機(jī)內(nèi)
部運(yùn)行性能改進(jìn)的技術(shù)領(lǐng)域和涉及測量或測試過程的技術(shù)領(lǐng)域），能夠產(chǎn)生技術(shù)效果；二是該程序要有一個完整的技術(shù)方案。
現(xiàn)在的問題是，計(jì)算機(jī)軟件能否單獨(dú)享有專利權(quán)？美國在這個問題上早已作出了肯定回答。美國專利法第101條規(guī)定：一切有用的、新的、具備非顯而易見性的智力成果，不論其是一種方法、機(jī)器、產(chǎn)品或物質(zhì)的組合，都可以獲得專利權(quán)，受專利法的保護(hù)。許多國家把計(jì)算機(jī)程序視為邏輯思維步驟、數(shù)學(xué)算法，不能獲得專利，而美國將計(jì)算機(jī)程序視為某種方法發(fā)明，只要程序不是純數(shù)學(xué)運(yùn)算方式的再現(xiàn)，并對提高計(jì)算機(jī)的工作效率產(chǎn)生了作用，都可授予專利。在判斷一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是否屬于純數(shù)學(xué)運(yùn)算方式時，美國法院提出了“二步審查法”，即首先確認(rèn)專利申請中的權(quán)項(xiàng)請求是否就某種數(shù)學(xué)運(yùn)算法提出的；若是，再審查該請求是否全部或僅僅就該數(shù)學(xué)運(yùn)算法提出的。如果結(jié)論是否定的，則該程序可以獲得專利。
用專利法保護(hù)軟件的好處是：軟件專利權(quán)人在一定期限內(nèi)擁有了對其軟件專利發(fā)明的壟斷權(quán)，得到了知識產(chǎn)權(quán)法的最嚴(yán)厲而完整的保護(hù)，可以收到豐厚的利潤回報(bào)；專利法保護(hù)期限較短，適應(yīng)了軟件商業(yè)壽命短的特點(diǎn)；專利法要求專利權(quán)人公開其智力成果，可以讓公眾能方便地借鑒和創(chuàng)新，避免軟件重復(fù)開發(fā)，也使權(quán)利人避免了為保密而花費(fèi)大量的精力和費(fèi)用。
“商標(biāo)是識別商品和服務(wù)的標(biāo)記” ，商標(biāo)法通過授予商標(biāo)使用人以商標(biāo)專用權(quán)，禁止他人使用相同或相似的商標(biāo)，并對侵權(quán)行為進(jìn)行制裁，以達(dá)到保護(hù)生產(chǎn)者和消費(fèi)者的目的。在市場上流通的軟件具有商品的一切屬性，可以用商標(biāo)法予以保護(hù)。當(dāng)然，軟件所需要保護(hù)的核心是程序，用商標(biāo)法保護(hù)可能很難防止他人對程序的模仿、抄襲，但商標(biāo)法至少可以從一個側(cè)面，即建立商標(biāo)與軟件內(nèi)在質(zhì)量的緊密聯(lián)系來保護(hù)軟件權(quán)利，以便于軟件權(quán)利人建立良好的市場形象并獲得經(jīng)濟(jì)效益。消費(fèi)者購買軟件實(shí)際上是由兩種購買行為組成：一是購買軟件物質(zhì)載體如磁盤、磁帶等的行為，二是購買軟件使用權(quán)的行為。針對這兩種購買行為，軟件生產(chǎn)者可將其商標(biāo)同時加注在軟件的物質(zhì)載體上和軟件運(yùn)行產(chǎn)生的屏幕顯示中，以表明其軟件的質(zhì)量、生產(chǎn)者的信譽(yù)，并與其他軟件相區(qū)別。商標(biāo)權(quán)的取得，大體有三種情況，即注冊取得原則、使用取得原則和混合取得原則，其中注冊取得原則是絕大多數(shù)國家授予商標(biāo)權(quán)的原則。軟件生產(chǎn)者可就其開發(fā)的所有軟件申請一個注冊商標(biāo)，也可針對所開發(fā)的每一個軟件分別申請注冊商標(biāo)。軟件商標(biāo)同樣應(yīng)遵循法律規(guī)定的一些必要條件，如“商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。使用注冊商標(biāo)的，并應(yīng)當(dāng)標(biāo)明‘注冊商標(biāo)’或者注冊標(biāo)記” 。
用商業(yè)秘密法和公平競爭法保護(hù)軟件，是一些國家在實(shí)踐中已經(jīng)采用的做法，盡管商業(yè)秘密法和公平競爭法是否屬于知識產(chǎn)權(quán)法范疇目前尚有爭論。商業(yè)秘密法保護(hù)軟件的優(yōu)勢是沒有地域性和保護(hù)期限的限制，軟件秘密所有人可以在任何時候向任何國家想獲得秘密的人頒發(fā)許可證、收取許可費(fèi)；不禁止兩個以上的主體享有同一個秘密；保護(hù)范圍可擴(kuò)延到思想、內(nèi)容、表達(dá)、數(shù)據(jù)等各個方面。不利之處在于防止軟件秘密泄漏的成本很高，保護(hù)期限隨秘密性喪失而可能隨時終止。公平競爭法是指反對、限制、禁止不正當(dāng)競爭行為的法律、法規(guī)的總稱，包括反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、公平交易法、反對限制競爭法等等。公平競爭法涉及的面極為廣泛，既可以調(diào)整軟件開發(fā)領(lǐng)域中的競爭行為，也可以調(diào)整軟件流通和消費(fèi)領(lǐng)域中的競爭行為，這對促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展是有裨益的。
四、簡短結(jié)論
軟件作為人類最偉大的智力成果之一，用知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)是毫無疑問的。60年代以來，各國學(xué)者都在不斷地探討用知識產(chǎn)權(quán)法中的哪一個部門法保護(hù)軟件更為恰當(dāng)，至今沒有取得無爭議的結(jié)論。軟件業(yè)高速發(fā)展和軟件在各行業(yè)中重要性的顯現(xiàn)，急迫地需要法律對軟件予以保護(hù)。法學(xué)理論的滯后，不能阻止法律的進(jìn)步。以美國1980年修訂版權(quán)法為標(biāo)志，世界上形成了一種以著作權(quán)法保護(hù)軟件的潮流。但實(shí)踐證明，著作權(quán)法只保護(hù)了軟件權(quán)利的一個方面，其他方面的權(quán)利沒有受到有效保護(hù)，因而有必要在著作權(quán)法之外尋求解決辦法。專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法、公平競爭法等知識產(chǎn)權(quán)法可以從不同角度保護(hù)軟件一方面甚至幾方面的權(quán)利，是一個可以考慮的選擇方向。
我國在著作權(quán)法之下制定單行法規(guī)保護(hù)軟件，取得了一定成效，但隨著軟件業(yè)發(fā)展，我國遲早也會面臨美國今天所面臨的問題，即著作權(quán)法保護(hù)軟件的不足與尷尬。未雨綢繆，我們必須以開放的姿態(tài)迎接新技術(shù)帶來的知識經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)，墨守陳規(guī)注定要失敗。我國軟件保護(hù)立法可以作這樣的設(shè)計(jì)：以著作權(quán)法為主，兼采專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法、公平競爭法之所長，制定一部單行的軟件綜合保護(hù)法，不但保護(hù)軟件作品的表達(dá)以及軟件的作品性復(fù)制權(quán)，而且保護(hù)軟件的結(jié)構(gòu)、順序和組織（SSO）中所包含的獨(dú)特的設(shè)計(jì)思想和軟件的工具性使用權(quán)；以商標(biāo)使用權(quán)的保護(hù)為契機(jī)，防止偽冒軟件的制作和傳播；保護(hù)軟件業(yè)的正當(dāng)競爭，打擊非法竊取商業(yè)秘密和非法壟斷行為；參與軟件國際保護(hù)行動，在照顧發(fā)展中國家利益的前提下，積極推進(jìn)軟件國際保護(hù)的一體化進(jìn)程。
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參考文獻(xiàn)
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參見唐廣良等著：《計(jì)算機(jī)法》，中國社會科學(xué)出版社1993版，第259-263頁。
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轉(zhuǎn)引自丁國威等著：《計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)與保護(hù)——計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例應(yīng)用》，復(fù)旦大學(xué)出版社1996版，第186-187頁。
劉春茂著：《知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第520頁。
《中華人民共和國商標(biāo)法》第7條。
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