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民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究
【內(nèi)容提要】進入21世紀,中國知識產(chǎn)權(quán)領域具有若干基本問題和新的問題需要探索。諸如知識產(chǎn) 權(quán)的概念和本質(zhì),民三庭可否受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件,以及知識產(chǎn)權(quán)理論界 產(chǎn)生的諸多歧異認識,都有逐一加以討論的必要。結(jié)合中外民法、民訴法原理,于此進 行研究,對新世紀中國知識產(chǎn)權(quán)保護,不啻是一個貢獻。【摘 要 題】特別推薦
一位在國際刑法、國際私法等公、私法領域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說:民法是 他研究國際法的基礎;不懂民法原理而研究的國際法,充其量只是國際“關系”,而不 是國際“法”。例如,國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤 斯時代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。
我的研究生一入學,無論過去招收國際法方向的,還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的,我 安排的必讀材料中,均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸 真有造詣的民法學者的基礎讀物。當然,有的入學前已讀過這6本書,或其德文很好, 已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作,則不在此例了。
知識產(chǎn)權(quán)本身,在當代,是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代 或近代的特權(quán),它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分,這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論!兜聡穹ǖ洹分校m然未直接提及知識 產(chǎn)權(quán),但它被學者推論為“權(quán)利物權(quán)”!兑獯罄穹ǖ洹分,知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務” 項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中,知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章,但知 識產(chǎn)權(quán)保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。
傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則,適用于知識產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護,主要通過民事訴論程序,在多數(shù)國家 均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國,也是如此。世貿(mào)組織的Tr ips協(xié)議第41、42及49條,均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(無論通過司法還是行政執(zhí)法),均 主要適用民事訴訟法的原則。
知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護程序與一般民事權(quán)利保護程 序的共同點,是進入知識產(chǎn)權(quán)領域首先應當了解的。
不過,由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利,尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的 物權(quán)相比,出現(xiàn)較遲,新問題較多,所以我認為無論從事研究的研究生、學者,還是立 法與執(zhí)法者,既已進入這一研究領域之后,主要精力應放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán) 利的不同,即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的,是把它們抽象與上升到民法的一 般性,即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路 子,即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理,一成不 變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套,則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力,但可能出較大的謬誤 。
例如,知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”,許多人總說這不是它的特點,因為物權(quán)中 ,物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了:當我們提供或買賣有形物(商 品)時,提供標的與物權(quán)客體是一致的,均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商 品本身的賣主,無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時,提供的標的是權(quán)利本身( 如復制權(quán)、翻譯權(quán))(注:對于這方面的不同,甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論 述,可惜有些現(xiàn)代民法學家卻未加注意。),而相應客體則另是有形無體的有關信息(如 專利領域中的技術(shù)方案、版權(quán)領域中的作品)。作為物權(quán)客體的物,一般是可以被特定 人占有的,而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標標識或作品,則不可能被特定人占有 ——它們可能被無限地復制,因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢 房子,就出現(xiàn)了又一個新的物;照著一部作品復制出又一部,則決不產(chǎn)生新的作品。這 些常識,往往又被有些民法學家遺忘。
所以,經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權(quán) 。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán)[1]。注意,史先生認為諸如股東權(quán)之 類權(quán)利物權(quán)適用準占有并不錯。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人,而特 定的復制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應作品,則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸 當代物權(quán)法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”,而直接斷言:“ 取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)等等[2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊 性,新、老民法學家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。
由于無體,作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息,不可能被單獨占有,因此以占有或準占有為第 一要件的民法上的“取得時效”,就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設想一項專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同,而第98家未經(jīng)許可就把該專利當成自己所有的一 樣使用了,專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究,是否那97家就都應轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許 可者交許可費了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究,那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利 ?這就不僅是個使97家守法人為難的問題,而且是個使當代學者為難的問題了。
又如,有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上,堅持認為:只要作品有 價值,就應當有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎上,制定了專門指令,也不論美國至今仍難通過類似專門指 令而根本不保護這種匯編,更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創(chuàng)性的匯編。
除了對版權(quán)的獨創(chuàng)性要求指的是什么不了解外,“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知 識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)( 其中《兩地書》除外,因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。
雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán),但絕大多數(shù)國家民法典,均不涉知 識產(chǎn)權(quán),而由專門法去規(guī)范。
在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序法上,完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序,同樣 會產(chǎn)生不當。例如,知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下,侵權(quán)行為仍在 繼續(xù);而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況,則是侵權(quán)已經(jīng)停 止。因此,侵權(quán)訴訟的核心或首要問題,是損害賠償、恢復原狀,還是停止侵權(quán),對知 識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán),是絕不會完全一樣的。相應地,訴訟時效的適用,也絕 不會完全一樣的。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中,將本來即應屬于民事領域的原經(jīng)濟庭、 知識產(chǎn)權(quán)庭等等,均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等),是完全正確的,從總體上 理順了民事審判制度,這是一個很大的進步。它不僅順應了國內(nèi)司法改革的實際需要, 而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。
知識產(chǎn)
權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點( 例如,一部分重要的知識產(chǎn)權(quán),如專利權(quán)、商標權(quán),是“經(jīng)行政批準方才產(chǎn)生的民事權(quán) 利”),多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護較有效的國家,如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系 國家,均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至 合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件,而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構(gòu) 的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛,卻將侵權(quán)嚴重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給 一般的刑事、行政審判機構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強,而把 具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)中(不分散在民、 刑、行政等各種不同的審判機構(gòu)中),一是節(jié)省人力財力,二是避免出差錯。由于相應 知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉,刑事、行政審判機構(gòu)出差錯是難免的。
不僅主要國家均是這樣做,而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中,主要規(guī)范“知識 產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”,在大量條款涉民事程序的同時,也涉行政、刑事程序 ,尤其把“行政機關裁決后,當事人不服而要求的司法復審”,作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判 不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應的知識產(chǎn)權(quán)法院,越出“民事審判”的范圍,一 并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案,已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的 民事審判改革后,“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭 一樣,只審理民事案,凡進入行政、刑事領域,案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭,那么, 在整個改革向國際慣例靠近的進程中,民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年 ,北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局), 效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地 嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理,這實際已經(jīng)與國際接軌了。 “一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院,實質(zhì)上就是走了回頭路。
最近修訂的專利法,已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院;商標法的修訂也準備作同樣 的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子,將均由法院 有關審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路,還是堅持“一刀切”,規(guī)定 民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子,而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、 商業(yè)秘密、版權(quán)、商標及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡等等的審判人員,使我們審判人力分散、 差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關注,尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關注的。
我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失, 認真研究一下,是否民三庭(及各級法院相應的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機構(gòu) 的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞 “一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開,總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即 彼”時,也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的!≡1979年有刑法而無商標法時,刑法中的商標專用權(quán)保護條款就曾使商標權(quán)在1979年至 1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及 與WTO接軌的問題,卻很少有人注意到:完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規(guī)范國際 領域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO,卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié) 議)中,對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序,統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來 看,民商事國際條約卻涉及行政、刑事,是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際 這正是國際條約實事求是地解決問題,而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻 受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍,名實不符等等,正是較典型的 因名廢實!也與WTO難以接軌。
在維護知識產(chǎn)權(quán)的問題上,中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀90年代之前,由于基本上未 引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論,所以未遇到太多的困難。90年代初,被侵權(quán)人難 證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來 。
這時,一部分人試圖完全撇開民法的基本原理,在知識產(chǎn)權(quán)領域獨樹一幟。例如,他 們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“ 復制權(quán)中的‘復制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”;“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是 專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制,因此無例外地屬于專有權(quán)”,等等[3]。好在以往十 多年里傳統(tǒng)民法理論在法學界比較普及,這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并 不大。
另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人,試圖引入傳統(tǒng)民法原理,探討“無過錯者無民事責任”的 《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注:見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、 《專利法研究》1999年年刊,等等。)。人們發(fā)現(xiàn):專利管理機關、工商行政管理機關 在多年的查處侵權(quán)商品的活動中,大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如,工商 行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標標識的商品,絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài) (有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權(quán)利人是否已有了實際損失,而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發(fā)現(xiàn):按照“侵 權(quán)認定四要件”之一的“實際損失”,《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能 被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段,大都尚未給權(quán)利人造成“ 實際損失”,從而不能被認定為:“侵權(quán)”。
這時有民法學家出來作了解釋:《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任,即債權(quán)責任;而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“ 物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責任,這是不需要以過錯為要件的?上н@種解釋不僅沒把問 題解決,反而讓人越聽越糊涂了。
首先,幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上,均講“四要件”是認定侵權(quán)是否成立的提前 ,而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二,如果把侵害活動強制性地制止,又不首先認定它是違法或侵權(quán)活動,那么執(zhí)法 機關的強制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù),本身就違法了。而且,有相當一部分解釋這 一問題的民法學家的論述中,把對無過錯的行為的制止,稱為物權(quán)責任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”,是侵什么呢?既然是“物權(quán)責任”或“物上請求權(quán)” ,它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害,如果說這不叫“侵權(quán)”,只能叫“侵害”,那 無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無 須考慮主觀過錯,原因是其中無過錯而可禁止的,是物權(quán)上的“侵害”;需要作損害賠 償?shù),才是債?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中,都使用的是同一 個“侵權(quán)”概念,決無與之不同的另一個“侵害”概念。
第三,切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中,有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利,例如侵 犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下,“物上請求”不足以補上原有中國侵權(quán)法理論的 缺,還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學
者,均未涉及這一問題 。
實際上,所謂“侵權(quán)”也者,除侵犯他人人身權(quán)之外,只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知 識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”,我認為它僅僅 在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債 權(quán)”的規(guī)定,最后終于刪去,原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權(quán)”理論站不住腳 。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”,如果某一合同權(quán)可能被合同當事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵權(quán),而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求,那么這時, 這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講 到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況,下面再多說幾句。
把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來,可以說是規(guī)范 三種財產(chǎn),也就是規(guī)范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護。說商品是 一種財產(chǎn)這個比較好理解,說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務是 一種財產(chǎn),很多人覺得不好理解。多數(shù)服務是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種 財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property,指的是一種絕對的對世權(quán),和我們中國有的民法學家講的“泛財產(chǎn)”不一樣 !胺贺敭a(chǎn)”論認為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。
合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán) 。只是在特殊情況下,從特殊角度看,合同權(quán)可以被當成財產(chǎn)權(quán)。例如,你的電話被他 人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務合同,向電信 局付了錢,電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了,你一分錢 電話沒打,電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區(qū) 別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。
第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引 的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻 譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于 我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了,他提供的服務作為一種財產(chǎn)是我的了,F(xiàn)在 你把這個東西拿走了,與搶走我的財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認為,原告實際上是有對 世權(quán)的。只可惜有的法學學者解釋的時候,認為這是一種侵害債權(quán),這跟該書的原意就 不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章,舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
所以說,世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn),把服務也作為一種財產(chǎn)來對待。當然服務 有時候是無體的,有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形!”热缯f表演這種服務,如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們 與一般的有體有形的商品不一樣。當然,有些服務也是有體有形的,就是說他固化在有 形物上了。例如把表演錄下像來,經(jīng)營音像制品,這個在世貿(mào)組織里屬于服務貿(mào)易,不 屬于商品貿(mào)易。因為把服務固化下來以后,賣固化產(chǎn)品,實際上賣的還是服務,并不是 賣的盤,那個盤并不值錢。
事實上,中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如 ,出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日,一部分法官及絕大多數(shù)學者,均認 為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的 “紙”這種“物”上,而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“ 作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待,因此結(jié)論顯然對作者不 公平,也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為:丟失作者手稿 的情況,如果作品系尚未出版,出版社除了違約之外,還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利 。作者除請求違約賠償之外,還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注:參見馬歇爾法 官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞 懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區(qū)別。
無論解釋者們?nèi)绾谓忉,我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任” ,而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。
此外,我們不要忘了,在物權(quán)責任中,也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講 過,中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以,講“損害賠償”僅僅是“債 權(quán)請求”指向的,至少不完全。當然,新老學者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償 與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同,但若一定要他們拿出實例來說明,可能又是一 個令人為難的要求。
進一步說,在理論上,為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅持的,只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件,因而把訴求分為“債權(quán)請求 ”與“物上請求”,未嘗不可。但在任何情況下,尤其是在實際生活中,也要堅持這種 “非此即彼”的劃分,則第一,有時(如上所述)連劃分者自己都分不清,況且“物權(quán)請 求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”;\統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求” 不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以 主觀過錯為要件的。例如,德國民法典第989條所規(guī)定的情況,以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。
第二,停止侵權(quán)的物權(quán)責任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責任,在有些情況下還是可以互替的— —它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。
例如:在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王 條款”對待過)時,在下禁令已無實際意義時,國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令 ——亦即認可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事,卻并不罕見。最近的一個這類 判例,是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所 作的判決(案例見http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
說到這里,可能還需要講幾句與本題密切相關的題外話,亦即所謂“泛財產(chǎn)論”。
在論及債權(quán)與物權(quán)的關系時,我們現(xiàn)有的不少論述是值得商榷的。
例如:在講民法一般原理時,告訴人們:“財產(chǎn)權(quán)”包括“物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)” 等。在講物權(quán)原理時,又告訴人們:“財產(chǎn)權(quán)”包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權(quán)法與規(guī)范財產(chǎn) 流轉(zhuǎn)的債權(quán)法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào),可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)問題不大;說財 產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”(即“債”)也是財產(chǎn),就有些費解了。過程本身
怎么變成了財產(chǎn),至少從 語法語序及邏輯上應找個出路。而且,既然債也是財產(chǎn),那么規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法是 否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢?
而且,第一句中所說的“債”,包括“作為”、“不作為”及“給付”,這也是在民 法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇,也有些費解。實際 上,把債權(quán)(obligation)不加分析地一概入“財產(chǎn)”范疇,因而導致的邏輯上的難以自 拔,古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正(注:參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”,至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合 同”,這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”?其次,還忽略了侵權(quán)法(即“債法”的一部 分)中無需經(jīng)濟賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?br /> 在上文講到禁令與公平原則及公共利益原則時,又讓人想到“誠實信用”原則這一適 用于民法的“帝王條款”。既然是“帝王”,則“率土之濱,莫非王臣”。但至少“公 平”與“公共利益”(還有其他一些原則)似乎不愿稱臣,而是與“誠實信用”原則平起 平坐地各自覆蓋著不同的領域(當然有時會有交叉)。
例如,公共利益原則在知識產(chǎn)權(quán)保護中,有時也讓人感到是一個“至高無上”的原則 ,也可以說是又一個“帝王”吧(當然,都是帝王,也就無所謂帝王了)。依照公共利益 原則建立起的專利上的強制許可制度,保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可 以發(fā)展實用技術(shù),又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術(shù)的廣泛應用。這些,似乎均與“ 誠實信用”關系不大(注:參看世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的前言、 第7條、第8條、第31條等。)。
又如,公平原則有時也讓人感到是“至高無上”的!肮健迸c“誠實信用”有時的 確有交叉。但在多數(shù)情況下,它們還是主宰各不相同的領域。
至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面,早已被歐陸法系吸收的、英國古老 的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(實際與我國民 法學者一直推崇的“情勢變更”制度極相近),是個很好的說明。
就普通法而言,禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述的” 情況,同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況,而且主要適用于后者。專門 適用于“不真實陳述”的,是另一個法則,稱為misrepresentation。禁止反悔法則在 適用時有個前提條件,即:對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合 同的要約人在要約條件中講明自己有船,對方若將貨物運抵港口,要約人就將承擔裝船 的責任;如果后來要約人表明“我沒有船,不負責裝船”,否認原來的陳述,法院就將 以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送,要約人后 來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”,而不被視為“反悔”(雖然它實質(zhì)上是推翻 了原有陳述)。到這里為止,適用的是“誠實信用”原則。
與普通法的禁止反悔法則(estoppel in common law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel,按照意思翻譯出來,應當是:“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是 英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國 上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進一步發(fā) 揮。丹寧在判決中指出:只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化,原陳述人可以反悔!∵@個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反 悔法則”時,總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里,“誠實信用”原則就顯得不太相干,而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。
可見,“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則,但不宜將其抬到“帝王”高 度,使之君臨一切。另外,把它僅限于民法領域,也值得商榷。在公法領域,許多歷史 上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且,中國的“誠實信用”作為法律 語言,正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦 政時,實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時,曾有詩稱道 此事:“自古驅(qū)民在信誠,一言為重百金輕”,說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為 ,也須講“誠實信用”。所以,總的講起來,在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前 提下,我同意一些學者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注:參看武漢大學《法學評論》200 0年第2期。),這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領域及其他民商領域的例子。
最后,隨著數(shù)字技術(shù)的應用,蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體” 的問題,又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正 如在物理學領域,人們不能否認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把 自由落體運動定律更新了四百年后,仍舊去重復亞里士多德的定律。
20世紀末,數(shù)字技術(shù)的普遍應用,使我們又在法哲學領域間或聽到歷史上曾有過的兩 種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學領域,有些膽小的“哲學家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭, 其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學家”則感到不僅版權(quán),包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán) 保護幾乎都失去了意義。因為從“質(zhì)”上講,“物質(zhì)不滅”,人們能創(chuàng)造的只是形式( 發(fā)明專利也不例外);從“形式”上講,一切形式又都歸結(jié)為數(shù)碼,其差別又何在呢?
與當初一部分人認為版權(quán)是保護“形式”,不保護“內(nèi)容”一樣,今天,也有些人把 知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實,與哲學上的“形式”與“內(nèi) 容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當初以版權(quán)既保護作品 的外在形式,也保護其內(nèi)在形式,解決了不保護“內(nèi)容”的困惑。今天,我們也應告訴 將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者:當人們創(chuàng)作出有形無體的信息時,在專利領域 ,它是實實在在的技術(shù)解決方案,它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別, 方可獲得專利。說其有形無體,并不是從哲學意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的 。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子,沒有人愿意去實施,也沒有人可能去實施 。
好在當代數(shù)字技術(shù)應用中的這種副產(chǎn)品,遠不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛 。主要原因是,另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒, 而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們,開始
在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地 的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中,固然不乏幼稚之作,但它們終歸是向上的、欣欣向 榮的。的確,現(xiàn)代的信息傳播方式,已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于 數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡給社會(不僅僅是給法學界或知識產(chǎn)權(quán)法學界)帶來的巨大沖擊的研 究,不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”,即使在中國被獨立地 再度翻寫出來,也僅僅在版權(quán)角度有點意義(它不是抄襲或沿用,而可能確是“再創(chuàng)的 ”,或稱“沉渣的再泛起”),但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀 者誤認為“新”東西。
到這里,又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過,在當代社會 ,缺少了信托制度,則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當一部分,均難以得到有效的利用。 于是原先一直堅持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等,均先后從英美法系引進了這一 制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學”在面臨 信托制度時遇到的困難:“你認為應該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘ 物權(quán)篇’?”
真的,如果遇到任何法律問題,都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關系 的思路,那就有不少路走不通,問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法 系的“預期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及 原則,已向?qū)W習歐陸法系法理的學生們指出:老師都在發(fā)展變化,學生決不可再墨守陳 規(guī)了。
收稿日期:2002-10-30
【參考文獻】
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