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路徑依賴與最低資本額安排
【內(nèi)容提要】本文的核心話題是：路徑依賴下派生的我國有限責(zé)任公司最低資本額規(guī)制是否妥當(dāng)， 何種規(guī)則模式下的安排，方為最優(yōu)。文章暗含結(jié)論是：單維地強化最低資本額規(guī)則，來 求解債權(quán)人利益保護(hù)，并非良策。一個信用社會下的配套規(guī)則安排，方為最佳。最低資本額要求，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，不過是回應(yīng)有限責(zé)任引發(fā)的道德危機的機制之 一，其背后的支撐是將風(fēng)險成本內(nèi)部化。(注：See,Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,The Economic Structure of Corproate Law,Harvard University Press,1 991,pp.60-62.)用律師的語言來表達(dá)，即保護(hù)外部債權(quán)人利益。就這一立法預(yù)期目的而 言，我國公司法規(guī)群中的最低資本額設(shè)計，是否具有正當(dāng)性?不同國家在不同時期，為 什么呈現(xiàn)出迥異的規(guī)則安排?本文將研究對象鎖定在有限責(zé)任公司，并從分析我國圍繞 最低資本額所涉及的龐大的法律文本入手，試圖尋求一個內(nèi)在的原理。文章結(jié)構(gòu)三分： 開篇，勾勒既有最低資本額規(guī)則體系的框架、分析其預(yù)期功能與實際效果；居中，解讀 兩種可選擇的規(guī)則模式并剖析其成因；最后，提出一疑問，并暗含其回答。
一、一個既有的規(guī)則體系：預(yù)期功能與實際效果
制度經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們：在制度變遷中存在著路徑依賴(Path Dependance)，即對制度變 遷作第一次推動之后，這一制度選擇會立即進(jìn)行自我強化，使之得到日益增加的支持和 擁護(hù)，而且能在此基礎(chǔ)上一環(huán)節(jié)扣一環(huán)節(jié)，沿著既有的軌道發(fā)展。(注：劉波：《資本 市場結(jié)構(gòu)——理論與現(xiàn)實選擇》，復(fù)旦大學(xué)出版社1999年版，第52-53頁。)我國公司法 規(guī)群所構(gòu)筑的有限責(zé)任公司最低資本額規(guī)則，就是一個典型的印證。
我國有限責(zé)任公司最低資本額規(guī)則凸現(xiàn)兩個特色：其一，公司的最低資本額安排，與 公司經(jīng)營范圍鎖定在一起，是我國龐大的注冊資本規(guī)制體系中的一個近乎定律的慣常性 規(guī)范模式；其二，公司最低資本額機制，奉行兩套游戲規(guī)則，一種設(shè)計是適用外資企業(yè) ，另外一種制約內(nèi)資企業(yè)。(注：在此種模式下，如何判斷內(nèi)資與外資，則成為一個前 提性的法律適用問題。我國外經(jīng)貿(mào)部采納“資金來源定位”規(guī)則(source-orientedrule)，即凡投資渠道來自境外，即便是我國公民與公司，仍視為外資對待。因此，香 港、澳門、我國臺灣的投資，均適用外商投資企業(yè)的法律規(guī)制。唯一例外，是外商投資 企業(yè)的利潤再投資部分，仍視為外資投入。)前一游戲規(guī)則，如中外合資企業(yè)法的資本 安排，采分期繳納的資本設(shè)計，相對后一游戲規(guī)則，如《公司法》第23條，固守實收資 本制設(shè)計，略顯自由與靈活。在上述兩個特色之下，以《公司法》第23條的設(shè)計為中心 ，基于路徑依賴的慣性，衍生并形成了一個龐大的最低資本額規(guī)制體系。經(jīng)由這一規(guī)制 體系；最低資本額這一機制的“功能”，被我國的立法者發(fā)揮到極致。
功能之一，最低資本額的滿足，是公司依法設(shè)立的強制性要求，且因公司經(jīng)營范圍的 不同，而額度各異。公司經(jīng)營范圍的規(guī)制與注冊資本最低限額規(guī)則的關(guān)聯(lián)，由來已久。 早在體改生(1992)31號《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》第10-11條已然定下基調(diào)。在我國， 注冊資本的最低限額規(guī)則與公司經(jīng)營范圍的規(guī)制，是鎖定在一起的，且成正相關(guān)關(guān)聯(lián)。 換言之，強調(diào)經(jīng)營范圍的法律上規(guī)制功能，則注冊資本的分類最低限額則必然與之相應(yīng) ，反之，當(dāng)學(xué)理檢討且立法漸進(jìn)放棄經(jīng)營范圍成為主流，則注冊資本的分類最低限額的 意義，則隨之式微。公司設(shè)立的前提，須滿足高額的最低資本要求，這種大陸法系的傳 統(tǒng)思維的理由，在于保護(hù)外部債權(quán)人的利益，以沖抵因有限責(zé)任的賦予而引發(fā)的外部性 問題，即“一家企業(yè)的資本要求越少，股東從事過度風(fēng)險投資的動因越大�！蔽覈钠蟆I(yè)年檢制度，則旨在落實并強化上述功能，并經(jīng)由工商行政管理機關(guān)的事后的“頻頻年 檢”而實現(xiàn)“資本三原則”。(注：違反相應(yīng)規(guī)制，將被列為“B級企業(yè)”，而B級企業(yè) 不得擴張經(jīng)營或轉(zhuǎn)投資，或?qū)е隆安挥柰ㄟ^年檢，吊銷營業(yè)執(zhí)照”，如企業(yè)實收資本未 達(dá)最低限額，或與注冊資本相差懸殊等。參見，《企業(yè)年度檢驗辦法》第19條(1997)中 華人民共和國國家工商行政管理局令第61號。)
功能之二，最低資本額要求的滿足，是判斷公司是否獲得某種資質(zhì)或能否從事某種行 業(yè)的標(biāo)尺。這一觀念由《公司法》第23條所派生，經(jīng)由各部委的規(guī)章而放大，觸及幾乎 所有的行業(yè)領(lǐng)域，如財政部對資產(chǎn)評估機構(gòu)的設(shè)立與A、B、C三級的評級標(biāo)尺、國家工 商行政管理局、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部對外商投資廣告企業(yè)的最低資本要求、交通部對設(shè) 立水路運輸服務(wù)企業(yè)、船務(wù)公司的資本要求、鐵道部對中外合營鐵路貨運公司的資本要 求、農(nóng)業(yè)部對農(nóng)作物企業(yè)的資本要求、國家旅游局對旅行社的資本要求、文化部對音像 出版公司的資本要求、海關(guān)總署對進(jìn)出口企業(yè)的資本要求、建設(shè)部對建筑施工企業(yè)、勘 察單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位的評級的資本要求、中國人民銀行對金融租賃公司、 財務(wù)公司的資本要求、證監(jiān)會對證券登記結(jié)算公司的資本要求等等。
功能之三，以最低資本額為基礎(chǔ)的注冊資本的實際繳足，是外商投資企業(yè)向外投資成 為股東或發(fā)起人，(注：參見國家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于外商投資企業(yè)成為公 司股東或發(fā)起人登記管理的若干規(guī)定》的通知[工商企字[1995]第260號]第3條。)以及 設(shè)立分公司(注：參見國家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于外商投資企業(yè)登記管理適用 公司登記管理法規(guī)有關(guān)問題的執(zhí)行意見》的通知[工商企字[1995]第177號]第12條。)的 法定條件之一，也是外商投資企業(yè)申請貸款的要件之一。(注：參見1988年《中國銀行 對外商投資企業(yè)貸款辦法實施細(xì)則(暫行)》第10條第2款。)可見，分期繳納方式下的外 商投資企業(yè)，向外擴張的投資性行為或經(jīng)營擴張的行為，均是以注冊資本繳足為前提可 能的。在立法者看來，一個本身注冊資本沒有完全到位的主體，是談不上對外擴張的。
功能之四，以最低資本額為基礎(chǔ)的注冊資本額度，是企業(yè)獲得外部融資等資金支持的 硬性標(biāo)尺。如經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立、用于支持科技型中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新項目的創(chuàng)新基金( 分別以貸款貼息、無償資助、資本金(股本金)投入等方式進(jìn)行支持)，數(shù)額一般不超過 企業(yè)注冊資本的20%。(注：參見《科技型中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新基金申請須知》(一九九九 年六月二十九日科學(xué)技術(shù)部、財政部發(fā)布)第3條。)
功能之五，最低資本額要求的滿足與否，成為判斷開辦企業(yè)承擔(dān)何種性質(zhì)的民事責(zé)任 ，以及判斷發(fā)起人或股東罪與非罪的界限與標(biāo)尺。(注：參見《最高人民法院關(guān)于審理 軍隊、武警部隊、政法機關(guān)移交、撤銷企業(yè)和與黨
政機關(guān)脫/鉤企業(yè)相關(guān)糾紛案件若干 問題的規(guī)定》(法釋[2001]8號)，《最高檢、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)定 》中的虛假注冊資本罪的認(rèn)定標(biāo)尺。)
上述最低資本額所負(fù)載的一系列功能，是我國公司法規(guī)群獨有的設(shè)計。立法者試圖經(jīng) 由這種單一的標(biāo)尺，來達(dá)致企業(yè)控管、行業(yè)調(diào)整、經(jīng)營導(dǎo)向、訴爭解決的多重目的，其 核心均為外部債權(quán)人利益為重。這一立法的初衷，其實際效果又如何呢?1989-1990年的 三角債導(dǎo)致的第一次信用危機、1994-1997年的三角債與嚴(yán)重的信用混亂導(dǎo)致的第二次 信用危機、1999年以來頻頻不斷的股市信用危機、會計業(yè)信用危機、房地產(chǎn)業(yè)信用危機 、銀行業(yè)信用危機均告訴我們一個“血”的事實，以強制性最低資本額安排未必奏效。 一個可能的抗辯是，我國監(jiān)管部門督察不力。實際上，“出資與驗資、是否抽逃或變相 抽逃出資、是否依法進(jìn)行利潤分配”，是我國財政、工商、審批部門歷年的工作重點， 并成為歷年國務(wù)院各部委下達(dá)工作通知的不可或缺的一項。這是一項十分具有中國特色 的事后檢查規(guī)則，其反映的是一個不可忽視且目前并無良策的事實：出資不實、變相分 配。早在1988年發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中，即對公司資 本的形成，施加了全方位的規(guī)制，包括事前的出資審查、事中的限制手段、事后的督察 與懲罰。但從1994年《國家工商行政管理局，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部關(guān)于進(jìn)一步加強外商 投資企業(yè)審批和登記管理有關(guān)問題的通知》中所解釋的問題看，問題并沒有解決，反而 越演越烈。三重的制裁，仍無法扼制注冊資本不到位的弊病。(違約的制裁、審批機關(guān) 撤銷該合營企業(yè)批準(zhǔn)證書、工商行政管理機關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照。多年防弊措施的實證效 果，遠(yuǎn)非我們想象中的富有實效。
上述最低資本額設(shè)計的立法預(yù)期與實際效果的落差，揭示了這樣一個事實：注冊資本 的最低額度及繳付辦法，不過是抬高了市場準(zhǔn)入門坎，并人為限制競爭的合法性工具， 并成為法律上合法的不得挑戰(zhàn)的借口。我國公司法制的一個尤其突出的問題，即是“防 弊重于興利”。這不僅是一種路徑依賴，源自我國臺灣原公司法的規(guī)定，而且是一種惡 性循環(huán)。面對防弊所帶來的解決問題的乏力，回應(yīng)的辦法，是進(jìn)一步管制和防弊。最低 資本額規(guī)則，則是一個防弊路徑依賴的真實寫照，也是我國公司法中管制措施的一種縮 影。當(dāng)我們面對困境，而無解決之方時，不妨將視野轉(zhuǎn)向域外的公司法模式，審視一下 有無可借鑒之處。
二、兩種可選的規(guī)則模式：最優(yōu)設(shè)計與次優(yōu)安排
域外有限公司(或稱閉鎖公司(注：《美國公司治理準(zhǔn)則》第1.06條指出：所謂閉鎖公 司，是指公司的股權(quán)證券為小數(shù)人所擁有，且該類證券沒有活躍的交易市場存在的公司 形態(tài)。))法展現(xiàn)的是兩條逆向的規(guī)制模式：其一，不存在法定最低資本額要求的授權(quán)資 本模式。如美國、英國、澳大利亞、新西蘭、加拿大等英美法系國家。其二，存在法定 最低資本額要求的實收資本制度模式或折衷資本制模式。如德國等某些歐盟成員國、韓 國、日本、我國臺灣。
英美模式的形成，并非是初始既定，也歷經(jīng)了一個漸進(jìn)認(rèn)知的過程。就美國閉鎖公司 的股本規(guī)則發(fā)展而言，大致經(jīng)歷了從“最高資本額-最低資本額-無資本額”要求的流變 過程。美國最早的普通公司注冊法是1811年的紐約州公司法，當(dāng)時公司資本不得超過10 萬美金。之所以產(chǎn)生這種最高資本額的制約，部分原因源于對公司機制的懷疑與恐慌， 部分源于對一種公平機會的需求。(注：E.Merrick Dodd,Jr,American BusinessAssociation Law a Hundred Years Ago and Today:A Century of Progress,1835-193 5(1937))1967年加利福尼亞州公司法改革、1987年美國示范公司法的改革，均果斷地放 棄了以法定資本和票面價值為基礎(chǔ)的最低資本額要求，盡管目前仍有極少數(shù)州固守形式 上的非常低的最低資本額要求(500美金)。(注：有關(guān)美國公司法中資本制度的變革，可 參見傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討——從公司不同參與人的利益沖突與衡量 觀察》，載《南京大學(xué)法律評論》2002年春季號。)英國閉鎖公司的最低資本額立法， 呈現(xiàn)循環(huán)狀態(tài)�！�1855年有限責(zé)任法》規(guī)定了最低資本額要求。1856年該法給廢除。自 1856年至1980年公司法中沒有最低資本額的規(guī)定。1980年為執(zhí)行歐盟第二指令，英國對 公眾公司作出了最低資本額的設(shè)計，但閉鎖公司始終沒有最低資本額的要求。截至1997 年3月31日，在英國注冊的125萬家公司中，其中110萬家公司的發(fā)行股本低于1000英鎊 ，其中80%的公司發(fā)行股本只有100英鎊或更低。(注：參見：The Euro:Redenomination of share capital(DTI Consultative Document)(1998)para 1.7.)
對英美模式這一格局，美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)家給出了一個經(jīng)典解釋：最低資本額的設(shè)計本身 存在問題。一則，在決定一家公司應(yīng)該募集多大額度的資本之際，將產(chǎn)生明顯的行政管 理成本；二則，如果最低資本額設(shè)計過高，那么，將阻卻新企業(yè)的行業(yè)進(jìn)入，導(dǎo)致在位 企業(yè)群體享有壟斷價格與利益，如設(shè)計過低，則無法防范風(fēng)險；三則，責(zé)令所有企業(yè)必 須于設(shè)計之際滿足法定的資本額要求，對企業(yè)整體而言，這種方式的防范將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過可 能發(fā)生的風(fēng)險(道理很簡單，不可能所有企業(yè)均面臨破產(chǎn)，或遭受最大限度的損失)。在 任何一種情形，股權(quán)投資的回報率均會減損，這意味著某種社會成本。(注：see,Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,The Economic Structure of Corproate Law, Harvard University Press,1991,pp.60-62.)
英美公司制定法、衡平法、判例法，并沒有局限于以最低資本額來應(yīng)對有限責(zé)任的外 部性引發(fā)的股東機會主義。一系列的輔助機制形成了公司法之內(nèi)與之外的安全網(wǎng)，如揭 穿公司面紗對低資本化的阻卻、責(zé)任保險對公司信用的擴張、高管人員責(zé)任對誠信義務(wù) 的呵護(hù)、衡平次位規(guī)則對外部債權(quán)人的保障、破產(chǎn)之際董事對債權(quán)人負(fù)有誠信義務(wù)的設(shè) 計等，均以創(chuàng)造性的思維與機制，更佳地維護(hù)了債權(quán)人利益。英美公司法對一人公司均 未設(shè)置例外的規(guī)則安排，
學(xué)理上主張，資本額過低的一人公司可成為揭穿公司面紗的參 考因素之一，在事前并無必要預(yù)作安排。
以德國為首的大陸法系模式，則表現(xiàn)出一種近乎無法理解的固守性。德國的有限責(zé)任 公司(GmbH)為許多國家尤其是大陸法系國家的有限責(zé)任公司提供了原型。1892年的德國 有限公司歷經(jīng)了“有限尊重”到“全面認(rèn)可”的發(fā)展歷程，被德國學(xué)者視為“成功之作 ”的典范。這一自我欣賞，有其三方面支撐：其一，有限責(zé)任公司形態(tài)，在德國商業(yè)活 動中，得到廣泛的采納與應(yīng)用。其二，為許多國家所效仿，并直接沿用該法律術(shù)語；其 三，有限責(zé)任公司的法律規(guī)則，自1892年以來，除1980年一次立法微調(diào)、1978年歐盟第 四指令關(guān)于特定類型公司的會計、審計和披露規(guī)則的變動外，幾乎沒有發(fā)生任何實質(zhì)性 變動。德國有限責(zé)任公司法采納了設(shè)置最低資本額的折衷資本制度安排。
大陸法系尤其是德國有限責(zé)任公司的最低資本額安排為何固守至今，德國Helmut Kohl 教授的解釋自成一派：法定資本是德國公司法的基石……最低資本額設(shè)計為有限公司所 采納……其他國家采納了更有效率且有效的機制來保護(hù)外部債權(quán)人和公司投資者的利益 ，而非固守法定資本這一機制�？紤]到其他公司法更為有效的機制，我們是否著手改革 呢?我持否定見解。除了被1976年12月13日的歐盟指令所強化外，法定資本已經(jīng)深深地 根置于德國法律思維之中，這種改變是極為困難的。更為可能的是，德國公司法仍然固 守原有的路徑，該路徑穿行于經(jīng)由19世紀(jì)漫長的公司法荊棘，停留在20世紀(jì)30年代的非 正當(dāng)?shù)�、有時甚至是觸犯刑法的財務(wù)實踐之中。(注：see,Helmut Kohl,CorporateGovernance:Path Dependence and German Corporate Law:Some Skeptical RemarksFrom the Sideline,5 Colum.J.Eur.L.189(1999))Helmut Kohl教授的解釋，與美國學(xué) 者M(jìn)ark Roe教授所提醒的，恰成呼應(yīng)：路徑依賴，它是一個“大的傷疤”，并非給我們 提供一劑直接的政策良方。它是一個重要的分析工具，并富有價值地暗示，法律變革是 根置于固有的背景框架之中，受到幾十年甚至上百年既有發(fā)展和效果的約束。路徑依賴 解釋了為什么理論上的次優(yōu)方案對當(dāng)今現(xiàn)實而言為最佳，因為選擇理論上最優(yōu)選擇的變 革，成本過于高昂。(注：Mark J.Roe,Chaos and Evolution in Law and Economics,1 09 Harv.L.Rev.641,641(1996).)
上述域外規(guī)制模式，盡管存在迥然相異的安排，但道出了一個共識的定律：最低資本 額規(guī)則的設(shè)計，與其他保護(hù)債權(quán)人的機制的成熟與可操作，成負(fù)相關(guān)關(guān)聯(lián)。換言之，在 一個沒有擔(dān)保和責(zé)任保險機制可以“做大信用”，在一個欠缺公司治理結(jié)構(gòu)可以“確�！⌒庞谩�，在一個沒有完善的會計制度可以“記載信用”，在一個欠缺披露機制可以“傳 輸信用”，在一個沒有公正信用機構(gòu)可以“評估信用”，在一個計劃經(jīng)濟(jì)環(huán)境下欠缺“ 珍視信用”的社會經(jīng)濟(jì)、文化、制度背景下，立法者強化最低資本額安排，采納次優(yōu)安 排，則只能是一個無奈的選擇或臨時的舉措。反之，當(dāng)一個國家的制定法與司法，已經(jīng) 成熟地配置了“做大信用”的擔(dān)保與責(zé)任機制，“確保信用”的公司治理機制，“記載 信用”的會計機制，“傳輸信用”的披露機制，“評估信用”的信用機構(gòu)，由此培育了 “珍視信用”的社會氛圍，那么，立法者弱化最低資本額設(shè)計，并采納最優(yōu)選擇，則是 一個水到渠成的現(xiàn)實。
三、待解的追問
我國有限責(zé)任公司的資本規(guī)則安排，究竟如何選擇?是基于路徑依賴的解釋力量，選擇 現(xiàn)實的次優(yōu)方案，從而避免巨大公司變革附帶的高額成本，還是為了避免將來更大的成 本損失，而現(xiàn)今作出最優(yōu)的抉擇。這，實在是一個立法的兩難。
本文并非旨在給出一個問題的解答，而僅是試圖尋求問題的根本原理。最后，筆者以 美國公司治理規(guī)則報告人之一Eisenberg教授在《公司法的現(xiàn)代化—獻(xiàn)給Bill Cary》(1 983年)一文中的一段話作為結(jié)束語：
美國公司系統(tǒng)是一個復(fù)雜的商業(yè)機器，而公司法則是這一機器賴以維系的重要的子系 統(tǒng)之一。這一子系統(tǒng)的某些零件已經(jīng)破損而須替換�，F(xiàn)代化往往意味著當(dāng)前的成本支出 ，但毫無疑問，這一成本遠(yuǎn)比因過時制度所引發(fā)的未來成本要小得多。(注：MelvinAron Eisenberg,Eighth Annual De Hirsch Meyer Lecture Series:ALI CorporateGovemance Project:Article:Keynote Address:The Modernization of Corporate Law :An Essay for Bill Cary,37 U.Miami L.Rev.187,1993)
顯然，答案也深嵌其中。
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