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商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)周云川
根據(jù)商標(biāo)法第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。該條規(guī)定的“在先權(quán)利”包括著作權(quán)。著作權(quán)人認(rèn)為他人申請注冊的商標(biāo)損害了其著作權(quán)，依照商標(biāo)法第三十一條規(guī)定提出異議或者爭議的，通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照侵害著作權(quán)案件的思路進(jìn)行審理，按照著作權(quán)法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判；經(jīng)過審理認(rèn)為未經(jīng)作品權(quán)利人許可，將他人作品申請注冊為商標(biāo)的，認(rèn)定構(gòu)成損害他人現(xiàn)有的在先著作權(quán)，適用商標(biāo)法第三十一條不予注冊或者予以撤銷。對此并無大的爭議。然而，目前實(shí)踐中出現(xiàn)在先商標(biāo)權(quán)人以其商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成作品為由，主張適用商標(biāo)法第三十一條，通過著作權(quán)的保護(hù)，禁止他人注冊與其商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的情形。對于這種案件是否仍然按照一般思路和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審理，實(shí)踐中存在分歧。
一、不同觀點(diǎn)及其理由
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此類案件雖然在先商標(biāo)權(quán)人主張的是商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)，但對于構(gòu)成作品的商標(biāo)標(biāo)志，著作權(quán)法并未排斥其著作權(quán)保護(hù)，因此與一般的請求保護(hù)著作權(quán)的案件并無根本差異，仍然應(yīng)當(dāng)按照侵害著作權(quán)的思路進(jìn)行審理，并按照一般的標(biāo)準(zhǔn)對是否構(gòu)成作品、是否經(jīng)過許可、是否有接觸及構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似等問題作出裁判。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為對此類案件應(yīng)當(dāng)特別考慮，采用特殊的裁判標(biāo)準(zhǔn)（簡稱特別論）。特別論認(rèn)為，在此類案件中，申請人（在先商標(biāo)權(quán)人）的本意是保護(hù)其商標(biāo)權(quán)，卻轉(zhuǎn)而通過主張對在先商標(biāo)圖案的著作權(quán)實(shí)現(xiàn)曲線保護(hù)。這種現(xiàn)象會帶來如下問題：（1）由于著作權(quán)保護(hù)本身沒有商標(biāo)法意義上的商品類別限制，如果允許在先商標(biāo)權(quán)人主張其商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)，將使得在先商標(biāo)成為事實(shí)上的全類保護(hù)。如此與商標(biāo)保護(hù)以注冊和使用類別為限（馳名商標(biāo)部分除外）的制度基礎(chǔ)相沖突，事實(shí)上架空了商標(biāo)法第十三條、第二十八條和第三十一條后半段等規(guī)定，使得標(biāo)志構(gòu)成作品的在先商標(biāo)成為所謂的“超級馳名商標(biāo)”，打遍天下無敵手，事實(shí)上壟斷了商標(biāo)標(biāo)志。（2）由于對作品的保護(hù)幾乎沒有地域性限制（多數(shù)國家都是伯爾尼公約成員國），很多在國外注冊和使用的商標(biāo)權(quán)利人可以通過主張其商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)保護(hù)，進(jìn)而禁止他人在我國申請注冊與其商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，事實(shí)上為其預(yù)留空間，使得商標(biāo)權(quán)地域性原則和在先申請?jiān)瓌t形同虛設(shè)。特別論認(rèn)為作品保護(hù)無類別限制、無地域限制這“兩無限制”，顯然與商標(biāo)的基本制度相悖，“完全顛覆了商標(biāo)法律制度的基本秩序和立法目的”，“打破依據(jù)不同知名度提供不同力度保護(hù)的商標(biāo)保護(hù)制度的平衡，將與商標(biāo)法律制度自身的立法目的背道而馳，對著作權(quán)的這種保護(hù)可能就走向某種程度的矯枉過正”。1
二、特別論提出的幾種解決思路
為了解決上述問題，避免所謂的對商標(biāo)基本制度的沖擊，特別論從不同環(huán)節(jié)入手，提出了一些解決思路。
1.提高商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要求只有具有更高的獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)志才構(gòu)成作品，受著作權(quán)保護(hù)。因?yàn)橐环矫妫虡?biāo)的功能在于區(qū)分商品來源，商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的目的也在于此，商標(biāo)法保護(hù)的是商標(biāo)與商品提供者之間的聯(lián)系。這與著作權(quán)法通過保護(hù)著作權(quán)人對作品享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等專有權(quán)利以鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播的目的，有根本上的不同。另一方面，在商標(biāo)注冊程序中適用在先著作權(quán)保護(hù)，即意味著禁止與該作品相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的標(biāo)志在所有商品類別上的注冊和使用，這種保護(hù)力度甚至遠(yuǎn)超過對一般馳名商標(biāo)的保護(hù)，故理應(yīng)慎重對待。在北京法院就此問題召開的研討會上，也有法官提出：應(yīng)把握適當(dāng)?shù)摹⒂幸欢ǜ叨鹊莫?dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，平衡部門法之間所調(diào)整的不同的利益關(guān)系，避免輕易造成商標(biāo)在未注冊、注冊但未使用、使用但未形成一定影響等情況下，即獲得全類保護(hù)的狀況。
2.從根本上否定商標(biāo)標(biāo)志獲得著作權(quán)保護(hù)的可能性。這種思路認(rèn)為即使商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成作品，但一旦將其作為商標(biāo)使用，由于權(quán)利人選擇了另一種保護(hù)途徑，則不再受到著作權(quán)的保護(hù)，否則構(gòu)成多重保護(hù)。這種觀點(diǎn)雖然尚未在有關(guān)裁判中明確提出，但事實(shí)上提高作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)在一定意義上其結(jié)果就是否定作品的構(gòu)成，進(jìn)而堵住通過著作權(quán)保護(hù)的路徑。
3.從商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)歸屬、證明等方面嚴(yán)格責(zé)任。在司法實(shí)踐中，主張?jiān)谙壬虡?biāo)標(biāo)志著作權(quán)的當(dāng)事人通常以在先的商標(biāo)注冊證（包括國內(nèi)和國外）作為其享有著作權(quán)的主要證據(jù)。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)注冊證的效力僅是證明商標(biāo)注冊人在其指定商品上對該商標(biāo)標(biāo)識享有專用權(quán)，而一旦將其單獨(dú)采信為商標(biāo)注冊人享有著作權(quán)的充分證據(jù)，商標(biāo)注冊人事實(shí)上就可以在所有商品或服務(wù)類別上禁止他人使用與其商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識。這完全顛覆了商標(biāo)法律制度的基本秩序和立法目的。鑒于此，既然這種商標(biāo)的權(quán)利人對其商標(biāo)意圖享有超強(qiáng)保護(hù)，甚至強(qiáng)于商標(biāo)法律制度對馳名商標(biāo)提供的保護(hù)，那么依據(jù)“權(quán)責(zé)相當(dāng)”的準(zhǔn)則，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與此相稱的充分舉證責(zé)任。商標(biāo)注冊證僅可作為初步證據(jù)，應(yīng)有其他旁證。{1}這種觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)志通過著作權(quán)的保護(hù)力度太強(qiáng)，需要在權(quán)屬證明方面承擔(dān)更高的、更為充分的舉證責(zé)任。
4.提高侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為對于主張商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)的案件，在作品的獨(dú)創(chuàng)性上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一般著作權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，不宜搞特殊化，提高作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但主張?jiān)谂袛嘣V爭商標(biāo)是否損害在先商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)時(shí)，適當(dāng)提高侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而減少對商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)保護(hù)，避免在先商標(biāo)權(quán)人變相壟斷標(biāo)志。
總之，上述幾種思路雖然切入點(diǎn)不同，但目標(biāo)是一致的，即限制甚至否定在先商標(biāo)權(quán)人通過著作權(quán)獲得“兩無限制”的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)所謂商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的平衡。
三、特別論觀點(diǎn)沒有法律和法理依據(jù)
第一，商標(biāo)法第三十一條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，其根本目的是避免訴爭商標(biāo)與他人現(xiàn)有的在先權(quán)利相沖突，確保訴爭商標(biāo)注冊的合法性。因此商標(biāo)法第三十一條前段規(guī)定是對商標(biāo)注冊的限制，其出發(fā)點(diǎn)不是保護(hù)商標(biāo)權(quán)，而是保護(hù)包括著作權(quán)在內(nèi)的其他在先權(quán)利。在司法實(shí)踐中，對于是否構(gòu)成對某特定在先權(quán)利的損害時(shí)，通常都依據(jù)特定在先權(quán)利保護(hù)法或者規(guī)則進(jìn)行判斷。著作權(quán)也不例外。既然是著作權(quán)問題，就應(yīng)當(dāng)回到著作權(quán)法本身去考慮，過分強(qiáng)調(diào) “商標(biāo)特色”，只能把問題復(fù)雜化。
第二，作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，作品的認(rèn)定、權(quán)屬證明以及侵權(quán)判定等，都是著作權(quán)法的一般性問題。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，所主張的內(nèi)容是否構(gòu)成作品，主張的當(dāng)事人是否為權(quán)利人以及訴爭商標(biāo)是否侵害他人著作權(quán)等，與一般著作權(quán)案件所要解決的問題并無二致。對于何為著作權(quán)法的保護(hù)對象、如何合理確定作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，如何證明作品的權(quán)屬以及如何進(jìn)行侵權(quán)判定等，在著作權(quán)法上已有一套相對明晰的標(biāo)準(zhǔn)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)涉及商標(biāo)注冊合法性判斷而改變，更不應(yīng)因所主張的內(nèi)容為商標(biāo)標(biāo)志而改變。
第三，將作品作為商標(biāo)標(biāo)志使用，或者該作品就是專為商標(biāo)而設(shè)計(jì)的，只是使得作品進(jìn)一步發(fā)揮標(biāo)識來源的功能，其智力成果不會減損，因此并不能改變其構(gòu)成作品，可受著作權(quán)法保護(hù)的事實(shí)。剝奪其仍然通過著作權(quán)法尋求著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。將某受到著作權(quán)保護(hù)的作品作為商標(biāo)注冊和使用，反倒使得其所受的著作權(quán)保護(hù)更少，甚至不予保護(hù)，顯然不符合邏輯。至于說所謂多重保護(hù)，并不能成立。一般的多重保護(hù)針對的是同一對象、同一權(quán)利內(nèi)容，但作品和商標(biāo)所保護(hù)的對象不同，權(quán)利的內(nèi)容不同，前者保護(hù)的是智力成果，后者保護(hù)的是商譽(yù)。
第四，一種觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)就是識別商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)志，本身并不會帶來文學(xué)藝術(shù)的進(jìn)步。美國最高法院在一起商標(biāo)案件中認(rèn)為，商標(biāo)并不具有促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的功能，因?yàn)槠胀ㄉ虡?biāo)與發(fā)明和發(fā)現(xiàn)并不存在必然的聯(lián)系，商標(biāo)并不具備作為智力勞動成果的條件，它通常是當(dāng)事人采用既存的事物作為具有顯著性的符號使用的產(chǎn)物，商標(biāo)獲得普通法的認(rèn)可主要原因在于商標(biāo)的長期使用，而不是它是一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，因此美國最高法院拒絕將商標(biāo)等同于作品。{2}但應(yīng)當(dāng)注意法院特別強(qiáng)調(diào)前提是普通商標(biāo)，即商標(biāo)標(biāo)志本身不滿足智力勞動成果的條件，如果真的是這樣，該標(biāo)志本身就不構(gòu)成作品，所謂超級保護(hù)、兩無限制也就無從談起；但如果當(dāng)事人所主張的商標(biāo)標(biāo)志本身是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，則其本身已經(jīng)是智力勞動成果，必然有利于文學(xué)藝術(shù)進(jìn)步，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，他人未經(jīng)許可不得擅自將其作為商標(biāo)注冊和使用。
第五，一種觀點(diǎn)認(rèn)為即使訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，在商品上使用的是標(biāo)志，并不是著作權(quán)法意義上的使用，不會損害作品的著作權(quán)。但著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)人的權(quán)利包括復(fù)制、發(fā)行等，著作權(quán)人可以自己行使，也可以將這些作品許可給他人使用。如此未經(jīng)許可的商標(biāo)性使用，顯然至少是一種復(fù)制行為，是一種明顯的侵害行為。
第六，著作權(quán)法保護(hù)的是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)等方面的智力成果，著作權(quán)法并不保護(hù)商標(biāo)權(quán)；給予商標(biāo)標(biāo)志以著作權(quán)保護(hù)，并不意味著商標(biāo)標(biāo)志本身能為著作權(quán)人所壟斷。作品的保護(hù)范圍與其獨(dú)創(chuàng)性高低相關(guān)，而且著作權(quán)只保護(hù)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容。因此，某商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成作品，在著作權(quán)法上也只保護(hù)其中具有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，只能禁止他人未經(jīng)許可復(fù)制、使用其具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，并不能禁止他人使用與商標(biāo)標(biāo)志近似、但并沒有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，在先商標(biāo)權(quán)人意圖通過著作權(quán)保護(hù)達(dá)到禁止他人注冊進(jìn)而事實(shí)上獲得全類保護(hù)、全球保護(hù)的目的并不能實(shí)現(xiàn)。因此并不會出現(xiàn)上述提到的壟斷和預(yù)留標(biāo)志的局面。如果非要說壟斷和預(yù)留，也只是其中屬于著作權(quán)保護(hù)的對象，而這正是著作權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利。
第七，在這些案件中，有些在先商標(biāo)權(quán)人是因在先商標(biāo)的商譽(yù)因地域、商品類別等原因，其他條款無法保護(hù)其商譽(yù)進(jìn)而尋求著作權(quán)保護(hù)，有些則是因?yàn)橹鳈?quán)保護(hù)更為簡單、范圍更廣而優(yōu)選。不管是哪一種情況，訴爭商標(biāo)權(quán)人畢竟未經(jīng)許可使用了他人智力成果。不能因?yàn)樵谙壬虡?biāo)權(quán)人的商譽(yù)不受保護(hù)，就一并犧牲了構(gòu)成作品的商標(biāo)標(biāo)志所蘊(yùn)含的智力成果的保護(hù)。更何況有法官提出，在后商標(biāo)注冊人申請注冊與他人在先商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，其目的并不在于使用在先商標(biāo)中包含的 “作品”，也不在于對該“作品”中美感的覬覦，而是為了搭在先商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)之便車。這種行為的意圖明顯，從遏制惡意搶注的政策導(dǎo)向考慮，禁止注冊有正當(dāng)性，畢竟正常的商標(biāo)制度是鼓勵(lì)誠信公平的競爭秩序。
第八，由于商標(biāo)標(biāo)志不宜過于復(fù)雜，實(shí)踐中在先商標(biāo)權(quán)人所主張的商標(biāo)標(biāo)志常常為手寫體的字母或者漢字，或者對某個(gè)字母進(jìn)行特別的設(shè)計(jì)，或者是簡單的圖案設(shè)計(jì)。對于這些標(biāo)志，即使認(rèn)定其構(gòu)成作品，由于其獨(dú)創(chuàng)性較低，也只能禁止他人類似于全面復(fù)制的使用，并不能禁止他人將普通字體或者其他手寫體的文字作為商標(biāo)注冊，因?yàn)檫@些并沒有使用其中具有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，不構(gòu)成對在先作品的侵害。當(dāng)然，如果被訴爭商標(biāo)完全復(fù)制了該商標(biāo)標(biāo)志或者使用了其中具有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，除非能證明是獨(dú)立創(chuàng)作的，否則有通過注冊獲取不正當(dāng)利益的嫌疑。對這種完全相同的不予注冊，即是保護(hù)作品的法定義務(wù)，事實(shí)上也不會沖擊基本的商標(biāo)制度。
四、商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持一般標(biāo)準(zhǔn)
由于符合商標(biāo)形式要求的作品可以申請為商標(biāo)，而某些商標(biāo)標(biāo)志又符合作品的要件，導(dǎo)致形式上商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)之間在某些情況下會發(fā)生交集，使得本來各自清晰的著作權(quán)制度和商標(biāo)制度似乎顧此失彼。著作權(quán)和商標(biāo)是兩種不同類型的知識產(chǎn)權(quán)，分別依照各自的規(guī)則取得權(quán)利和進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)面對以在先商標(biāo)標(biāo)志主張著作權(quán)案件時(shí)，不要被它的形式所迷惑，內(nèi)心給它預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，將本與一般作品并無二致的保護(hù)對象特殊化，賦予其很多本不屬于著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。強(qiáng)調(diào)所謂的“商標(biāo)特色”，會使問題復(fù)雜化。因此在面對案件、面對問題時(shí)，抽出身來，認(rèn)真“回想一下到底什么是商標(biāo)、什么是作品，(www.htc668.com)什么是商標(biāo)保護(hù)制度的根本秩序、什么是著作權(quán)保護(hù)的目標(biāo)，什么是商標(biāo)法的立法本意，什么又是著作權(quán)法最初的立法意圖？”{3}透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不為在先商標(biāo)權(quán)人通過著作權(quán)保護(hù)其商標(biāo)權(quán)的意圖所迷惑，回歸著作權(quán)，保護(hù)真正該保護(hù)的東西。對商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)保護(hù)并不會影響商標(biāo)秩序，商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)保護(hù)與商標(biāo)權(quán)保護(hù)并不沖突，反而能夠相互補(bǔ)充和協(xié)調(diào)。{4}
誠如最高法院在（2012）知行字第60號昇浩公司與工商銀行商標(biāo)異議復(fù)審案的駁回裁定中提到的：“判斷在先著作權(quán)是否存在以及所涉商標(biāo)是否侵犯他人的在先著作權(quán)，要依照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。著作權(quán)法保護(hù)有獨(dú)創(chuàng)性的作品，只要符合著作權(quán)法對作品的要求，就受到著作權(quán)法的保護(hù)，并不按照作品的創(chuàng)作目的進(jìn)行區(qū)別對待。如果商標(biāo)標(biāo)識具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品，其當(dāng)然受到著作權(quán)法提供給作品的各種保護(hù)，包括禁止他人未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行其作品。著作權(quán)法和商標(biāo)法的保護(hù)基于不同的目的，對保護(hù)的客體有不同的要求，提供的保護(hù)也不相同。如果某一客體同時(shí)符合兩個(gè)法律的保護(hù)要件，當(dāng)然可以同時(shí)受到著作權(quán)法和商標(biāo)法的保護(hù)�！币虼�，以商標(biāo)標(biāo)志主張著作權(quán)與一般的著作權(quán)案件沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，不能人為提高保護(hù)門檻，提高作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，賦予主張者更多的權(quán)屬證明責(zé)任，更不能因作品作為商標(biāo)注冊和使用，或者專為商標(biāo)設(shè)計(jì)，就不予著作權(quán)保護(hù)。對于此類案件，只需回歸著作權(quán)法的一般標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)著作權(quán)法的一般規(guī)則進(jìn)行判定即可。
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