民法中的水權(quán)制度

　【內(nèi)容提要】我國水權(quán)制度的特點是政府代表國家行使對水資源的所有權(quán)，其他自然人和法人行使對水資源的利用權(quán)，于是水資源所有權(quán)的主體具有行政主體和民事主體的雙重屬性，在地區(qū)間相鄰用水關(guān)系中，各地方政府作為民事主體在維護國家整體利益的前提下代表各自所在地的地方利益。本文強調(diào)遵循大陸法系的傳統(tǒng)觀念，即將水資源視為土地的孳息，對土地的所有權(quán)中含有對地上及地下水資源的所有權(quán)；對土地享有利用權(quán)者也有權(quán)取得對水資源的利用權(quán)。因此，我國的水權(quán)包括水資源所有……
　　水在民法中屬于物的范疇，因而水資源利用權(quán)也就屬于物權(quán)，人類通過這種物權(quán)的行使以滿足自己的生活需要。隨著現(xiàn)代物權(quán)法向以自然資源利用權(quán)為核心發(fā)展的趨勢，水權(quán)的內(nèi)容也變得以水資源利用權(quán)為主，而且客觀上已經(jīng)成為現(xiàn)代社會最重要的一種物權(quán)。但是，由于我國的公有制性質(zhì)，國家對水資源所有權(quán)的行使顯得更為突出，具體表現(xiàn)為各地政府對水資源開發(fā)利用行為的管理，以此控制水資源利用權(quán)的不當(dāng)行使對水資源本身以及其他環(huán)境資源產(chǎn)生不利影響。民法正是通過對水權(quán)產(chǎn)生、變更和終止的規(guī)定，來實現(xiàn)對行使水權(quán)行為的有效規(guī)范，以防止對水資源的浪費和破壞，盡管現(xiàn)代民法有向社會本位發(fā)展的傾向，但以權(quán)利為本位仍然是民法的主要特征，這是民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟主導(dǎo)性法律的性質(zhì)所決定的。
　　　　　　一、水權(quán)立法
　　水權(quán)是兼有公法與私法性質(zhì)的特殊權(quán)利，其內(nèi)容主要規(guī)定于水法、土地法和民法當(dāng)中。[1](P93)在羅馬法中，水資源屬于共用物或者公有物，無法成為私有權(quán)的客體，人們在不損害他人利益的情況下可以自由使用。為了灌溉農(nóng)田，還可以根據(jù)農(nóng)田面積分配用水量。若有人在行使其土地權(quán)利導(dǎo)致水流被污染，則法官將通過令狀禁止其利用土地的行為。[2](P15-18)根據(jù)《法國民法典》第714條的規(guī)定，水資源是不屬于任何人的物，其使用權(quán)屬于大眾，其使用方法由治安法律予以規(guī)定。[3](P99)根據(jù)《德國民法典》第94條的規(guī)定，水資源屬于土地的天然孳息，土地權(quán)利人可以依法使用�！兜聡�民法典》還在相鄰權(quán)、用益權(quán)與地役權(quán)中規(guī)定了對水資源的利用問題。依照德國于1998年8月25日最新修定的《水管理法》第3條的規(guī)定，對水資源的利用方式包括6個方面：1、從地表水域取水或者引流水；2、對地表水域的攔截和使之下沉；3、從地表水域提取對水域狀況或水流產(chǎn)生影響的固定物質(zhì)；4、把物質(zhì)排入地表水域或者沿海水域；5、把物質(zhì)排入地下水；6、將地下水汲至、提取至地面，或者將地下水改道。以上利用行為均須經(jīng)過有關(guān)政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)許可。[4](P809)與《德國民法典》相同的是，《日本民法典》也是在相鄰權(quán)與地役權(quán)中規(guī)定了對水資源的利用。我國臺灣地區(qū)水利法第13條規(guī)定：“本法所謂水權(quán)，謂依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權(quán)。”[6](P2223-2224)依此規(guī)定，水權(quán)顯然是一種用益物權(quán)。
　　大陸法系傳統(tǒng)民法認(rèn)為，水是土地的天然孳息，[8](P136)土地所有權(quán)人也就是土地上水資源的所有權(quán)人。與土地權(quán)利相對應(yīng)，大陸法系民法中的水權(quán)也包括水資源所有權(quán)和用益物權(quán)(用益權(quán)、地役權(quán)等)，由于相鄰權(quán)屬于相鄰所有權(quán)的一項權(quán)能，所以也屬于所有權(quán)內(nèi)容的范疇。另外，對于水權(quán)設(shè)立、變更和終止的問題，除特別法規(guī)定外，適用民法中關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的規(guī)定。
　　在我國，土地所有權(quán)屬于國家或者集體所有，所以《憲法》第9條作出了我國的水資源屬于國家專有的規(guī)定，也就是說國家是水資源所有權(quán)的權(quán)利主體，由政府代表國家行使水資源所有權(quán)，水資源所有權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓的特點。又依我國現(xiàn)行《水法》第3條第2款的規(guī)定，“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有。”這一規(guī)定雖然可以解讀為農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織也是水資源所有權(quán)的主體，這是從“水是土地孳息”的角度解釋的。因集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)相比，因缺乏核心權(quán)能(處分權(quán))而仍為一種虛有權(quán)，[7](P101-104)故集體對水資源的所有權(quán)與國家對水資源的所有權(quán)相比，在客體的范圍方面有很大限制。由于所有權(quán)的各項權(quán)能可以與所有權(quán)相分離，所以國家可以許可其他民事主體有償或者無償?shù)厥褂盟�資源。根據(jù)《民法通則》第81條規(guī)定，水資源可以由全民所有制單位和集體所有制單位使用，使用單位有管理、保護、合理使用的義務(wù)，但同時也規(guī)定不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。但實踐中已經(jīng)出現(xiàn)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的實例，并得到了政府的認(rèn)可。據(jù)報道，“我國第一筆水權(quán)交易在浙江成交。位于浙中盆地的義烏市出資兩億元向毗鄰的東陽市買下了約五千萬方水資源的永久使用權(quán)。這筆交易協(xié)議開創(chuàng)了中國水權(quán)制度改革的先河。”[9]
　　當(dāng)然，對于水資源進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的還是1988年1月21日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第24次會議通過的《中華人民共和國水法》(以下簡稱水法)，該法于1988年7月1日起施行，在理論上稱為狹義的水法。水法中有關(guān)對水資源所有權(quán)與利用權(quán)的規(guī)定就屬于實質(zhì)民法的物權(quán)內(nèi)容。而廣義的水法是指調(diào)整水資源開發(fā)、利用和保護關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)中的有關(guān)條文。與《水法》最為密切的法律還有《環(huán)境保護法》、《海洋環(huán)境保護法》、《水污染防治法》和《水土保持法》，水權(quán)人在享有用水權(quán)的同時，還應(yīng)該承擔(dān)一些社會義務(wù)，如《環(huán)境保護法》規(guī)定了民事主體行使水權(quán)時保護環(huán)境的義務(wù)；《海洋環(huán)境保護法》專門規(guī)定了民事主體在利用海洋資源時的環(huán)境保護義務(wù)；《水污染防治法》規(guī)定了行使水權(quán)時防治污染的義務(wù)；《水土保持法》規(guī)定了水權(quán)人涵養(yǎng)水源的義務(wù)。由中國人民大學(xué)王利明教授主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第三章第七節(jié)的特許物權(quán)部分用二個條款規(guī)定了取水權(quán)，[5](P91)以反映現(xiàn)代物權(quán)法的特色。
　　在水法方面，由于我國采取了公有制立法的先進(jìn)模式，所以能夠基本適應(yīng)國際上水資源立法的發(fā)展趨勢。按照美國現(xiàn)在較為流行的觀點，制定一部符合可持續(xù)發(fā)展要求的水法應(yīng)該具備三個條件：第一是對本國天然水資源系統(tǒng)的科學(xué)認(rèn)識，如建立先進(jìn)的水文數(shù)據(jù)系統(tǒng)；將整個水資源(包括地下水和地表水)看作是有機聯(lián)系的統(tǒng)一體；把環(huán)境影響評價納入水利規(guī)劃。第二是全面反映人類活動對水資源的影響，包括人類活動對于水資源的各種需求；人類對洪水、干旱的治理；對水土流失和水污染的預(yù)防與治理。第三是建立完善的水資源管理系統(tǒng)，包括不同的水資源管理機構(gòu)在水資源規(guī)劃中和規(guī)劃實施階段各種活動的統(tǒng)一，劃分國家和地方在水資源管理中的責(zé)任。[10]我國與此標(biāo)準(zhǔn)相比目前還有一定差距，但這種思想對我國水法的制定和完善有借鑒的價值，對于我們分析水權(quán)的性質(zhì)和功能也有重要意義。
　　　　　　二、水權(quán)取得
　　由于我國的水資源所有權(quán)具有權(quán)利主體的唯一性和不可讓與性，各級政府代表國家行使水資源所有權(quán)時，出現(xiàn)了行政權(quán)與所有權(quán)的混合，所以水資源所有權(quán)的私法性質(zhì)較弱。只有水資源利用權(quán)才有較濃厚的私法性質(zhì)，根據(jù)物權(quán)法由以所有權(quán)為中心向以利用權(quán)為中心發(fā)展的趨勢，對水資源利用權(quán)的規(guī)定在民法上更有意義，本文所謂水權(quán)除特別指明外均為水資源利用權(quán)。就水資源利用權(quán)而言，從代表國家的政府那里取得，屬于原

始取得。由于我國傳統(tǒng)民法理論將水資源的利用分為一般使用與水權(quán)取得兩種，[8](P136-139)從而本文也將水權(quán)的原始取得分為自由取得與許可取得兩種。
　　水權(quán)的自由取得是指無須政府(所有權(quán)人)許可即可自由使用水資源的行為，例如根據(jù)我國現(xiàn)行水法第32條的規(guī)定，“為家庭生活、畜禽飲用取水或者其他少量用水的”行為。游泳、行船、流筏、取冰或者簡單引水、排水也屬于此類一般使用。一般使用體現(xiàn)了一種自然資源無償共享的基本人權(quán)，并非以水為權(quán)利客體，其使用方法以不妨礙他人以同樣方式自由使用為限度。若無正當(dāng)理由妨害這種一般使用，則構(gòu)成對自由權(quán)的侵犯，屬于侵權(quán)行為。這就是水權(quán)的自由取得。
　　水權(quán)的許可取得是指因依法取得水權(quán)而使用水資源的行為，根據(jù)我國現(xiàn)行水法第32條的規(guī)定，“直接從地下或者江河、湖泊取水的”實行取水許可制度，須經(jīng)水資源所有權(quán)人(即國家)的批準(zhǔn)。這就是水權(quán)的許可取得，也是水資源所有權(quán)人設(shè)定的水資源利用權(quán)。根據(jù)我國臺灣地區(qū)水利法第24條的規(guī)定，水權(quán)的取得、變更和終止，非經(jīng)登記不生效力。這是其不動產(chǎn)物權(quán)的性質(zhì)所決定的。在我國較普遍的情況是由政府所有的水利工程向用戶供水，這是通過供用水合同來完成的。又依水法第34條的規(guī)定，使用供水工程供應(yīng)的水，應(yīng)當(dāng)向供水單位交納水費；其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，應(yīng)當(dāng)交納水資源費。欠交水費或者水資源費達(dá)到一定數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)取消其用水權(quán)。
　　經(jīng)所有權(quán)人許可而取得水資源利用權(quán)的民事主體還可以通過合同將其水權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人，這屬于水權(quán)的繼受取得。除合同外，民事主體還可以通過相鄰權(quán)和地役權(quán)而取得對水資源的利用權(quán)。根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法，由于將水視為土地的孳息，所以取得水權(quán)須根據(jù)一定的基礎(chǔ)權(quán)利，如土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、相鄰權(quán)、地役權(quán)等。我國各地方政府代表國家行使水資源的所有權(quán)，根據(jù)我國現(xiàn)行水法第31條的規(guī)定，國家實行各地用水量分配制度，在地方用水量確定的情況下，地方政府間也可以進(jìn)行水權(quán)交易，如上文提到的我國第一例水權(quán)交易。若從這一角度考察，則代表各地利益的政府之間是平等的民事主體，這一問題較為復(fù)雜，本文于地區(qū)間相鄰用水問題中闡述。
　　我國現(xiàn)行水法第14條規(guī)定了水資源的利用順序，涉及民法中的優(yōu)先權(quán)問題，首先是城鄉(xiāng)居民生活用水；其次是農(nóng)業(yè)用水；第三是工業(yè)用水；第四是航運需要。我們認(rèn)為，水法規(guī)定用水順序的法律意義在于解決用水緊張時設(shè)定水權(quán)的困難，例如在用水十分緊張的情況情況下，應(yīng)該首先設(shè)定城鄉(xiāng)居民生活用水的權(quán)利；若水源緊張、不足以滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，則第一順序的用水權(quán)人有權(quán)請求撤銷后順序的用水權(quán)或者限制其用水量。根據(jù)我國合同法第177條和第184條的規(guī)定，根據(jù)供用水合同而產(chǎn)生的用水權(quán)應(yīng)該有一定的存續(xù)期間，期限屆滿后，除約定續(xù)期外，水權(quán)終止。
　　　　　　三、水權(quán)的公法性質(zhì)
　　本文一開始就提及水權(quán)是一種兼有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)，一方面，政府在代表國家行使水資源的所有權(quán)，而國家所有權(quán)的行使更多地表現(xiàn)為政府對于水資源的管理行為，水資源利用權(quán)的產(chǎn)生、變更、終止均與政府行為有關(guān)。另一方面，在我國，行使水權(quán)的基礎(chǔ)是嚴(yán)格執(zhí)行水資源利用規(guī)劃，因為水法的制定必須遵循生態(tài)系統(tǒng)的物質(zhì)循環(huán)規(guī)律。每條江河的流域都是一個生態(tài)系統(tǒng)，它所包含的各種生物群體，只有通過相對穩(wěn)定的物質(zhì)循環(huán)和能量流動才能為人類提供適宜的環(huán)境條件和穩(wěn)定的物質(zhì)資源。生態(tài)平衡主要依靠生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的自動調(diào)節(jié)功能，如果人為因素的影響超過生態(tài)系統(tǒng)的自我調(diào)節(jié)限度，則會造成整個生態(tài)系統(tǒng)的崩潰，從而影響到人類的生存和發(fā)展。[11](P10-15)若在水法中遵循這一物質(zhì)循環(huán)規(guī)律，則必須將整個水資源作為公共財產(chǎn)來認(rèn)識，并以此為前提制定綜合性的水法。
　　(一)政府行使水資源所有權(quán)
　　水資源的管理是綜合性很強的工作，需要許多行政部門的密切配合，但如何協(xié)調(diào)是一個非常復(fù)雜的問題。水法的各種成分與這些成分在政府中的特定位置有關(guān)，實際上對于水資源的管理職能被分割在許多政府部門之中，這就意味著水法的實施不僅與水利部門有直接的關(guān)系，而且與其他行政部門的管理職能都有所重疊。例如，水源工程由水利部門管理，配水由城市建設(shè)部門管理，污水處理由環(huán)境保護部門管理。這種管理體制，管水量的不管水質(zhì)，管水源的不管供水，管供水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用……水資源利用和保護的統(tǒng)一屬性被人為的分割了。我國水法(包括行政法規(guī))對于各行政部門在水資源管理中如何協(xié)調(diào)未作出具體規(guī)定，而這種狀況將直接影響到對水資源的有效管理。因為水法作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范，首先應(yīng)該具備一種指引作用，告訴人們?nèi)绾握�確地遵守法律，也就是說應(yīng)該具有一定的可操作性。[12](P39-40)
　　政府各部門在參與水資源管理過程中，不可能超越一定的政治、經(jīng)濟和自然環(huán)境，只有當(dāng)政府系統(tǒng)內(nèi)部實現(xiàn)平衡，又與外部環(huán)境相適應(yīng)時，政府系統(tǒng)的效率才能達(dá)到最優(yōu)化。政府系統(tǒng)內(nèi)部的平衡應(yīng)該包括三個方面：一是中央、省、地、縣、鄉(xiāng)之間的平衡；二是各部門之間的平衡；三是決策、執(zhí)行和監(jiān)督部門之間的平衡。政府機構(gòu)系統(tǒng)從它產(chǎn)生之日，就開始了由平衡到不平衡，再由不平衡到平衡的循環(huán)發(fā)展過程。有學(xué)者稱之為政府機構(gòu)平衡發(fā)展理論。[13]根據(jù)我國水法的規(guī)定，政府對于水資源的管理大致可以歸納為六個方面，一是制定水資源利用規(guī)劃；二是對水利工程設(shè)施的管理；三是關(guān)于水土保持工作的管理；四是審批取水申請、征收水費和水資源費；五是對于防汛、抗洪工作的管理；六是對于水污染的防治工作。《水法》應(yīng)該對政府各職能部門在水資源開發(fā)、利用和管理的各個環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)作出具體規(guī)定，否則，模糊、含混的規(guī)定難以提高政府在實際工作中的效率。國外的實踐表明，實行水資源管理一體化是現(xiàn)代社會水資源管理的發(fā)展趨勢。2000年5月13日，我國首家統(tǒng)一管理水務(wù)的機構(gòu)——上海水務(wù)局成立了。它將原來市水利局、公用事業(yè)管理局、市政工程管理局等有關(guān)水的職能部門統(tǒng)統(tǒng)合并在一起，把原來那種水質(zhì)和水量分開、農(nóng)村和城市水事分開管理的體制，改為對城市和農(nóng)村的防洪、除澇、需水、供水、節(jié)水、排水、水資源保護、污水處理和回用等等實行一體化管理。這一作法得到了中央政府的肯定，并建議推廣。[14]
　　(二)執(zhí)行水利規(guī)劃是行使水權(quán)的前提
　　根據(jù)一些大陸法系發(fā)達(dá)國家民法的規(guī)定，地下水與地表水都屬于土地所有權(quán)的范疇，即“水是土地的孳息”。由于土地私有制的存在，無法限制對地下水的過度開采，所以產(chǎn)生了嚴(yán)重的地面下沉和土地鹽漬化的現(xiàn)象。目前，許多資本主義國家正在考慮將地表水和地下水都作為公共財產(chǎn)來進(jìn)行統(tǒng)一管理，也就是說，將水資源公有化已經(jīng)成為各國立法的發(fā)展趨勢。根據(jù)我國《水法》第2條和第3條的規(guī)定，我國的水資源包括地表水和地下水，屬于國家所有。水資源國有制的重要標(biāo)志就是取水許可制的實行，又依我國《水法》第32條的規(guī)定，國家對直接從地下或江河、湖泊取水的，實行取水許可制。可見，我國對于水資源早就采取了公有制的立法模式，這就為水資源的統(tǒng)一管理提供了必要條件，這應(yīng)該是我們的優(yōu)勢，現(xiàn)在的問題是如何發(fā)揮這一優(yōu)勢。
　　目前，以流域為單位開發(fā)、利用水資源，已成為各國的共識。根據(jù)我國《水法》第11條的規(guī)定，開發(fā)利用水資源和防治水害應(yīng)當(dāng)按流域或區(qū)域進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃

，經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)劃是利用水資源和防治水害活動的基本依據(jù)。流域水資源最大的特點就是共享性，所以河水經(jīng)常受到污染、超限使用和不合理調(diào)配�？梢姡瑢φ麄�流域進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃并嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)劃是非常重要的。流域項目投資大、周期長、資金回報率低，因此一般是由政府組織完成的。可見，政府在水資源的開發(fā)、利用和管理中起著舉足輕重的作用。就水法而言，我國已經(jīng)采取了公有制立法的先進(jìn)模式，所以水法在實施中的效果很大程度上取決于政府的工作效率。
　　我以為，除政府工作效率的因素之外，影響流域綜合規(guī)劃執(zhí)行效果的主要原因有三個方面：第一，由于流域綜合規(guī)劃一般是不公開的，或公開的范圍有限，所以直接影響到它的貫徹執(zhí)行。第二，流域綜合開發(fā)都是跨地區(qū)的，但由于各地的具體情況不同，因此對水資源的利用目的和方式也會有所區(qū)別，甚至相互之間有沖突，這種狀況也不能不影響到流域綜合規(guī)劃的貫徹執(zhí)行。第三，由于地方本位利益的存在，所以地方保護主義目前在各地也很嚴(yán)重，在執(zhí)行流域綜合規(guī)劃時各地不予合作也是客觀存在的現(xiàn)實。因此，在我國水法中應(yīng)該確定二項原則：一是規(guī)劃公開原則；二是流域各地相互協(xié)作原則。至于具體如何協(xié)作也要作出明確規(guī)定，這樣才有實際意義。根據(jù)我國水法第11條第4款的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)的流域綜合規(guī)劃是開發(fā)利用水資源和防治水害活動的基本依據(jù)。水資源的開發(fā)、利用和管理行為，如果違反流域綜合管理規(guī)劃，那么不但違反水法的上述規(guī)定，而且勢必危害社會公共利益，根據(jù)我國《民法通則》第58條第5項的規(guī)定，違反社會公共利益的行為應(yīng)確認(rèn)為無效行為。無效行為的法律后果有三：一是恢復(fù)原狀，即造成水資源破壞的，要求侵害人限期治理；二是侵害人賠償其違法行為給國家、集體和他人造成的損失；三是沒收行為人的非法所得。
　　　　　　四、水權(quán)的行使
　　上文論及傳統(tǒng)大陸法系民法對于水資源的利用問題一般都規(guī)定在相鄰關(guān)系與地役權(quán)或者用益權(quán)之中。我國現(xiàn)行民法雖然沒有明確規(guī)定地役權(quán)和用益權(quán)制度，但是地役權(quán)和用益權(quán)問題在我國是客觀存在的。
　　(一)地下水的使用
　　地下水原則上允許居民根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣自由使用，掘地取水須經(jīng)土地所有權(quán)人許可。在無水而生產(chǎn)生活又急需的情況下，民事主體有權(quán)通過支付一定數(shù)額的價款請求供水，這種緊急用水請求權(quán)與相鄰權(quán)的性質(zhì)類似，屬于法定權(quán)利。[1](P94)傳統(tǒng)民法認(rèn)為，水源地或者井的所有人有權(quán)對超采地下水的行為、污染地下水的行為請求恢復(fù)原狀或者損害賠償，水資源的用益權(quán)人和地役權(quán)人也可以行使相同的權(quán)利。在我國，由于水資源屬于國家所有，所以必須由代表國家的政府行使損害賠償請求權(quán)，而受到直接損害的個人卻不能基于水權(quán)請求加害人損害賠償。
　　根據(jù)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，超采地下水主要是因大量的工業(yè)用水而過度抽取造成的，對此，日本于1956年制定了《工業(yè)用水法》，在實行取水許可制的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格控制用水的規(guī)模和數(shù)量。隨著工業(yè)用水?dāng)?shù)量的激增，又于1958年制定了《工業(yè)用水道事業(yè)法》，實行用地表水代替地下水來滿足工業(yè)用水的需要，要求用水單位興建從江河引水的工程設(shè)施，同時，又規(guī)定了引水工程所有者向其他用戶供水的義務(wù)。專家還建議，對于違法建筑物應(yīng)該停止供水。[16]根據(jù)德國1976年10月通過的《德國水法》第19條的規(guī)定，為了保護某些地區(qū)的地下水源不受有害影響，國家可以依法設(shè)立某些水源保護區(qū)，重新補給地下水，在水源保護區(qū)內(nèi)，可以禁止或限制某些對不動產(chǎn)的利用行為，但要給予適當(dāng)補償。根據(jù)《德國水法》第35條的規(guī)定，為防止地下施工對地下水源所造成不良影響，任何地下施工都要報經(jīng)地方政府水資源管理部門的批準(zhǔn)，而且有義務(wù)接受政府有關(guān)部門的監(jiān)督。對于任何無意地或未經(jīng)批準(zhǔn)而開發(fā)地下水的行為，政府有關(guān)部門均有權(quán)禁止。[17](P166)
　　我國《水法》第7條規(guī)定，國家實行計劃用水、厲行節(jié)約用水。1988年11月30日，建設(shè)部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，發(fā)布了《城市節(jié)約用水管理規(guī)定》，僅適用于城市規(guī)劃區(qū)的節(jié)約用水管理工作，對于城市非規(guī)劃區(qū)和農(nóng)村的節(jié)約用水問題并未作出明確規(guī)定，這不能不說是一個缺憾，因為在農(nóng)業(yè)灌溉中，浪費地下水的現(xiàn)象也很普遍。另外，依照我國《水法》第34條的規(guī)定，使用供水工程供應(yīng)的水，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向供水單位繳納水費。對直接從地下或江河、湖泊取水的，征收水資源費。但是，根據(jù)目前的實際情況來看，工業(yè)用水收費過低也是影響地下水過分開采效果的問題所在。值得注意的是，在《城市節(jié)約用水管理規(guī)定》中的三項規(guī)定頗具建設(shè)性，一是城市人民政府應(yīng)當(dāng)在制定供水發(fā)展規(guī)劃的同時，還要制定節(jié)約用水發(fā)展規(guī)劃，并根據(jù)節(jié)約用水發(fā)展規(guī)劃制定節(jié)約用水年度計劃。二是城市新建、擴建和改建工程項目，應(yīng)當(dāng)配套建設(shè)節(jié)約用水設(shè)施。三是工業(yè)用水重復(fù)利用率低于40%(不包括熱電廠用水)的城市，新建供水工程未經(jīng)上級行政主管部門同意不得增加工業(yè)用水量。這些規(guī)定對于節(jié)約用水、控制地下水的過量開采無疑是非常有益的，但是，與一些發(fā)達(dá)國家的節(jié)水制度相比，缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任制度，實際作用大打折扣。
　　(二)自然排水和人工排水
　　根據(jù)自然規(guī)律，水往低處流，這屬于自然排水，所以大陸法系傳統(tǒng)民法基于相鄰關(guān)系理論認(rèn)為，對于自然水流，低地所有權(quán)人不得阻礙，這就是所謂低地所有人的承水義務(wù)。這是一種不作為義務(wù)，若低地所有權(quán)人違反此項義務(wù)而阻止水流自然下瀉，則高地所有權(quán)人有權(quán)請求排除妨礙或者損害賠償。如果水流因不可歸責(zé)于雙方的事由在低地發(fā)生堵塞，那么高地所有權(quán)人有權(quán)進(jìn)入低地，以自己的費用進(jìn)行疏通，低地所有權(quán)人對此負(fù)有消極的容忍義務(wù)，這就是高地所有權(quán)人的疏通權(quán)。在我國，土地使用權(quán)人之間也應(yīng)該適用這一相鄰關(guān)系原理，《最高法院貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第98條規(guī)定：“一方擅自堵截或者獨占自然流水，影響他方正常生產(chǎn)生活的，他方有權(quán)請求排除妨礙；造成他方損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”
　　對于人工排水，原則上不適用相鄰關(guān)系的規(guī)定，但也有例外情況，如《最高法院貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第99條規(guī)定：“相鄰一方必須使用另一方的土地排水的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許；但應(yīng)在必要限度內(nèi)使用并采取適用措施排水，如仍造成損失的，由受益人合理補償。相鄰一方可以采取其他合理措施排水而未采取，向他方土地排水，損毀或者可能損毀他方財產(chǎn)，他方要求致害人停止侵害、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持�！备叩乩�用權(quán)人若向低地排放生活污染和工業(yè)廢水，則低地利用權(quán)人無承受義務(wù)；如果當(dāng)事人另有約定，那么是地役權(quán)的問題。即使高地利用權(quán)人有排水地役權(quán)，他也應(yīng)該選擇損害最小的方法進(jìn)行，并承擔(dān)鋪設(shè)管道的費用。高地利用權(quán)人享有的這種地役權(quán)又稱過水權(quán)。[1](P97)
　　(三)水流使用
　　根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法，對地表水流的使用主要表現(xiàn)為民事主體行使三種權(quán)利：
　　一是水流使用權(quán)。水源地、溝渠及其他水流地所有權(quán)人，可以自由使用水流，但不得違反他人利益和社會利益，尤其應(yīng)注意不得污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡。在我國，須遵守水法第32條的規(guī)定，即除為家庭生活少量用水外，須經(jīng)政府許可。
　　二是水流變更權(quán)。水流變更主要是指變更河流的寬度及河流改道，水流變更權(quán)的產(chǎn)生過去主要是基于傳統(tǒng)習(xí)慣，但由于水流變更對周圍環(huán)境，尤其是下游用水有較大影響，所以現(xiàn)在發(fā)達(dá)國家均規(guī)定，水流變更須經(jīng)政府批

準(zhǔn)，若因水流變更損害周圍環(huán)境或者造成下游土地所有權(quán)人的經(jīng)濟損失，則受害人有權(quán)請求恢復(fù)原狀、賠償損失。
　　三是設(shè)堰權(quán)和用堰權(quán)。設(shè)堰又稱筑壩，主要是為了灌溉；對岸地所有權(quán)人通過支付合理費用后有權(quán)使用所筑水壩，這叫用堰權(quán)。而設(shè)堰權(quán)的產(chǎn)生須具備二個條件：第一，有設(shè)堰的必要。此所謂必要須根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐木唧w情況而定，并由水利部門審查批準(zhǔn)。第二，不得損害對岸和下游地。這一問題在我國涉及地區(qū)間用水糾紛，比較復(fù)雜。
　　(四)地區(qū)間相鄰用水權(quán)
　　相鄰用水權(quán)是個民法中的概念，適用于平等主體之間。那么在各省之間、各市之間或者各縣之間有沒有相鄰用水權(quán)的問題呢?就水資源而言，國外有公水和私水之分，屬于私人所有者，為私水；屬于國家或者公法人所有者，為公水；不能確定其為私水者，推定為公水。[8](P136-137)而根據(jù)我國《憲法》第9條的規(guī)定，我國的水資源都屬于公水。由于我國是缺水大國，所以國家對水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理是非常必要的。長江、黃河流域大部分地區(qū)工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和生活用水均來自這兩條江河的水流，大流域的特點之一就是沿岸各地區(qū)對水資源的共享性，由此客觀上形成了各地區(qū)之間的相鄰用水關(guān)系，也就是說相鄰一方對水資源的利用將影響到另一方的使用狀況。在目前進(jìn)行的西部大開發(fā)中，大流域上中下游相鄰地區(qū)之間因?qū)λ�資源利用而產(chǎn)生糾紛的問題急待解決，例如，上游地區(qū)不執(zhí)行國家計劃委員會制定的分水方案大量截留河水，擴大耕地灌溉面積，造成中下游地區(qū)長期斷流，使原有的生態(tài)環(huán)境遭到嚴(yán)重破壞。隨著我國供水緊張狀況的加劇，相鄰地區(qū)用水問題將變得越來越突出，對此需要法律作及時、有效的調(diào)整，但目前我國相關(guān)法律尚無明確的規(guī)定，故實有認(rèn)真研究之必要。
　　各地方政府代表國家在本轄區(qū)內(nèi)行使水資源所有權(quán)，地方政府擁有的這種權(quán)利從民法的角度觀察似乎是一種代表權(quán)，因為地方政府在本轄區(qū)內(nèi)行使土地所有權(quán)時，直接代表土地所有權(quán)人，即國家。但地方經(jīng)濟利益是客觀存在的，我國目前社會上所謂“地方保護主義”就是這種地方經(jīng)濟利益的突出表現(xiàn)。就水資源的利用而言，相鄰地區(qū)(包括相鄰省、市、縣)之間也存在各自的本位利益。雖然直接利用水資源的是具體的自然人或者法人，但由于國家是以各地區(qū)為單位分配用水量的，而各地用水又是由當(dāng)?shù)卣�府統(tǒng)一分配的，所以必然存在各地區(qū)自己的地方利益。我國實行取水許可制度，對水資源的利用須經(jīng)當(dāng)?shù)卣�府批�?zhǔn)，經(jīng)批準(zhǔn)的取水權(quán)就是合法的權(quán)利，當(dāng)相鄰的兩個地區(qū)共用同一水流時，若上游地區(qū)居民(包括自然人和法人)對水流無限制的利用，尤其是經(jīng)當(dāng)?shù)卣�府批�?zhǔn)筑壩，則會使下游地區(qū)因嚴(yán)重缺水而造成生態(tài)環(huán)境的惡化以及經(jīng)濟上的損失，而受損地區(qū)的居民也不能依照《民法通則》的規(guī)定要求另一方承擔(dān)民事責(zé)任，因為上游地區(qū)居民的用水權(quán)是根據(jù)當(dāng)?shù)卣�府批�?zhǔn)產(chǎn)生的。這時，也有人可能會想到；受損一方能否以相鄰地區(qū)的政府為被告提起行政訴訟呢?其實這一思考的結(jié)果也不能令人滿意，由于原告的損失不是因被告的具體行政行為造成的，也就是說，被告的行政行為并不是針對原告作出的，所以也不屬于我國《行政訴訟法》的管轄范圍。
　　根據(jù)我國《水法》第四章的有關(guān)規(guī)定，每個地方政府在水資源利用方面的職能主要有三項：一是制定當(dāng)?shù)亻L期供水計劃；二是在其轄區(qū)調(diào)蓄徑流和分配水量；三是批準(zhǔn)當(dāng)?shù)鼐用竦挠盟�許可。雖說這是代表國家履行政府職權(quán)的公益行為，但實際上地方政府在行使這種職權(quán)時更多的是考慮本地區(qū)的利益，于是屬于同一流域的各地區(qū)之間在使用同一水流時，一地對水流的使用可能會影響到另一地的利益，因此，地方政府所擁有的這種水資源利用權(quán)所體現(xiàn)的利益關(guān)系很難說是一種全社會性質(zhì)的公共利益，而反映的恰恰是一種地方本位利益，即私益。若以同級政府而論，則它們之間的關(guān)系是平等主體之間的法律關(guān)系，彼此之間沒有領(lǐng)導(dǎo)、服從或者隸屬的關(guān)系。因此，盡管政府作為法律關(guān)系的主體具有特殊性，但它們各自擁有的這種權(quán)利應(yīng)該是一種民事權(quán)利，即私權(quán)。需要強調(diào)的是，在民法中它仍是一種上位的概念，目前尚無充分理由可將其歸類于具體的用益物權(quán)。
　　盡管各地區(qū)都明白地方利益應(yīng)該服從國家的整體利益，遵守國家制定的水資源開發(fā)利用綜合規(guī)劃，但全國仍發(fā)生許多地區(qū)間對水資源利用的糾紛。在處理這些糾紛時，各  地區(qū)合法的水資源利用權(quán)應(yīng)該受到法律的平等保護。
　　對于解決地區(qū)間相鄰用水糾紛，我國法律的依據(jù)僅有《水法》第35條的規(guī)定：“地區(qū)之間發(fā)生的水事糾紛，應(yīng)當(dāng)本著互諒互讓、團結(jié)協(xié)作的精神協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由上一級人民政府處理。在水事糾紛解決之前，未經(jīng)各方達(dá)成協(xié)議或者上一級政府批準(zhǔn)，在國家規(guī)定的交界線兩側(cè)的一定范圍內(nèi)，任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程，不得單方面改變水的現(xiàn)狀�！边@一條款規(guī)定了兩種解決方法，一是發(fā)生糾紛的兩個地區(qū)根據(jù)相鄰關(guān)系協(xié)商處理；二是協(xié)商不成由共同的上一級政府“處理”。由于地方利益的客觀存在，所以發(fā)生糾紛后經(jīng)常出現(xiàn)無法達(dá)成協(xié)議的情況，根據(jù)上述規(guī)定由上一級政府處理，但沒有明確如何處理，根據(jù)什么實體法和程序法處理也不明確，其處理決定的權(quán)威性如何，能否及時有效地解決地區(qū)間的用水糾紛仍值得懷疑。處理地區(qū)間水事糾紛勢必首先明確孰是孰非，即確認(rèn)雙方的水權(quán)，是否有一方侵權(quán)或者違反用水協(xié)議的情況。而這顯然是民事糾紛的處理方式。
　　根據(jù)《水法》第36條的規(guī)定，對于上一級政府處理決定不服的，可以向法院起訴。問題是提起什么訴訟，是民事訴訟還是行政訴訟?上一級政府的處理決定應(yīng)該是針對下級政府間的糾紛，根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，不屬于行政訴訟的管轄范圍。行政法中有一項基本原則，即“禁止自身程序”，是指屬于同一法律主體之下的機關(guān)之間不得提起行政訴訟。[19](P27)在日本，此類糾紛一般是通過民事訴訟程序解決的。[20]我國《水法》并沒有明確規(guī)定地區(qū)間水事糾紛必須先經(jīng)上一級政府處理然后再向法院起訴，所以在地區(qū)間水事糾紛中受損失的地方政府也可以直接向法院提起民事訴訟，在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)按照民法和民事訴訟法進(jìn)行審理，因為地區(qū)間相鄰用水權(quán)屬于民法中的相鄰關(guān)系。由法院直接受理地區(qū)間水事糾紛是否構(gòu)成審判權(quán)力對行政權(quán)力的干預(yù)呢?地方政府在其轄區(qū)內(nèi)對水資源的管理行為，一方面是在行使其行政權(quán)力，另一方面也是在行使其對水資源的所有權(quán)。于是，相鄰地區(qū)間的水事糾紛也可以看作是相鄰民事主體行使水資源所有權(quán)時發(fā)生的民事糾紛，因此，對這種地區(qū)間用水糾紛的處理應(yīng)該是民事審判權(quán)的管轄范圍，并不構(gòu)成審判權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)。
　　政府以實現(xiàn)公共福利為目的，且根據(jù)公法而設(shè)立，在理論上稱之為公法人。[21](P64)因此，各地方政府也有其獨立的法律地位，在訴訟中享有獨立的訴權(quán)。地方政府是由當(dāng)?shù)鼐用襁x舉產(chǎn)生的，其活動經(jīng)費也是由當(dāng)?shù)鼐用窠患{的地方稅負(fù)擔(dān)，其行使職權(quán)的范圍也限于法定的區(qū)域之內(nèi)，其行為目的也應(yīng)該是為了當(dāng)?shù)鼐用竦墓餐�利益。而�?dāng)?shù)氐墓餐�利益并不是全國的共同利益，因此�?dāng)?shù)鼐用竦墓餐�利益也只能是一種地方利益。在服從國家整體利益的前提下，這種地方利益也應(yīng)該得到應(yīng)有的尊重。各地在水資源利用方面，若某一地方行使其水資源利用權(quán)時影響到另一地方的合法權(quán)益，則另一地方政府應(yīng)該代表當(dāng)?shù)厝�體居民的利益向侵權(quán)一方提起訴訟。根據(jù)我國《水法》的有關(guān)規(guī)定，對水資源的開發(fā)利用是由政府內(nèi)部設(shè)置的水

資源主管部門負(fù)責(zé)統(tǒng)一管理的，那么水利主管部門能否代表地方利益提起訴訟呢?我們也注意到，實際上還有許多政府部門(如基本建設(shè)主管部門、環(huán)境保護主管部門、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主管部門等等)與水利部門共同管理水資源的開發(fā)利用。雖然這種作法違反了行政法中有關(guān)“避免混合行政”的原則，[19](P28)無法提高行政的效率，但也說明只能由政府代表地方利益提起訴訟。當(dāng)然，若水利主管部門代  表政府、以政府的名義起訴，則應(yīng)無不妥。
　　　　　　五、侵害水權(quán)的責(zé)任
　　對于侵害水權(quán)的行為，大量適用的是民事責(zé)任，但傳統(tǒng)的民事責(zé)任的構(gòu)成理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代水法發(fā)展的要求，需要進(jìn)一步完善。首先是關(guān)于歸責(zé)原則問題。以水污染為例，根據(jù)我國《民法通則》第124條的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以違反我國保護環(huán)境防止污染的規(guī)定為前提，也就是說，只要未超過國家規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)，就沒有過錯，不承擔(dān)民事責(zé)任�？梢姡�適用過錯推定責(zé)任原則，即由污染者承擔(dān)舉證責(zé)任。如果他不能證明自己沒有過錯，那么法官將推定他有過錯，從而承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)我國環(huán)境保護法第28條第1款的規(guī)定，在企業(yè)依法設(shè)立時就已經(jīng)取得排污權(quán)了，只不過排放污染物不得超過國家或者地方規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)，超標(biāo)排放的要交納排污費，并負(fù)責(zé)治理。即使它造成污染，只要能夠證明自己沒有超過排放標(biāo)準(zhǔn)，就可以免責(zé)。但是，如果兩個工廠都向同一水體排放污染物，而且各自都沒有超過排放標(biāo)準(zhǔn)，但雙方的排放量加在一起卻造成了嚴(yán)重的污染，那么顯然應(yīng)該要求雙方承擔(dān)民事責(zé)任。所以我國在水污染的民事責(zé)任方面，應(yīng)該順應(yīng)國際潮流，確立無過錯責(zé)任原則。其次是關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定問題。因為水資源共享性的特點，利用主體很多，就水污染的損害后果而言，從實施污染行為到損害后果的產(chǎn)生一般要經(jīng)過一段時間，即使達(dá)標(biāo)排放，若總量不控制，則仍會造成污染，而且污染范圍難以確定，使得因果關(guān)系很難認(rèn)定。因此，應(yīng)采用目前發(fā)達(dá)國家較為流行的因果關(guān)系推定規(guī)則，只要原告能夠證明其所受損害發(fā)生在被告排放有毒物質(zhì)發(fā)生損害的時間和地域內(nèi)，其致?lián)p物質(zhì)與被告排放物質(zhì)相同，即可推定因果關(guān)系的存在。至于數(shù)個被告造成同一污染而不知誰為實際加害人，可適用共同危險行為理論，各加害人按照有害物質(zhì)排放量的比例分擔(dān)責(zé)任或者平均負(fù)擔(dān)。
　　侵害水權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任的形式也有其特殊性。第一，“限期治理”應(yīng)作擴大解釋，不限于完成達(dá)標(biāo)排放，還包括投資治理污染，使被污染的水體恢復(fù)到污染前的狀態(tài)。根據(jù)我國環(huán)境保護法第39條的規(guī)定，對于限期治理不能達(dá)到要求者，可加收排污費、罰款、責(zé)令停業(yè)或者關(guān)閉。實踐中，要求污染企業(yè)限期治理往往難以達(dá)到目的，發(fā)達(dá)國家是由具備專門資格的“專業(yè)治理公司”進(jìn)行污染治理，由污染企業(yè)支付相關(guān)費用。我國某些地區(qū)目前也在進(jìn)行由專業(yè)公司治理的實踐，政府有關(guān)部門也在推廣這種作法，這就要求在立法時重新考慮限期治理的有關(guān)問題。第二，“排除妨礙”的預(yù)防功能值得重視。政府關(guān)閉企業(yè)屬于強制性完全排除妨礙，使企業(yè)的經(jīng)濟活動完全停止，考慮到巨大的經(jīng)濟利益，各國對采取這種措施都非常慎重。除了這種完全排除妨礙的方法之外，還有部分排除妨礙的方法，應(yīng)用的范圍比較廣，包括：(1)設(shè)置污染防治設(shè)備，以減輕污染的侵害；(2)減少企業(yè)工作時間，以減少排污量；(3)禁止工廠在特定時間排放廢氣、污水；(4)對噪音擾民的機場，限制飛機的起降時間，或者對于產(chǎn)生噪音的施工場所，限制施工時間等。[22]第三，損害賠償數(shù)額的計算應(yīng)該突破傳統(tǒng)民法的理論框架，引入“生態(tài)環(huán)境損害”的概念，以水污染為例，法院在確定損害賠償數(shù)額時，還要考慮水污染對周圍生態(tài)環(huán)境資源造成的實際損失。于是，在發(fā)達(dá)國家，環(huán)境侵權(quán)的損害賠償數(shù)額十分巨大，有時企業(yè)無力全部承擔(dān)，所以目前國際上有公害賠償社會化的趨勢，也就是由可能造成公害的企業(yè)或個人定期交納一部分款項建立公害賠償基金，以彌補實際損害賠償數(shù)額的不足。
　　收稿日期：2002-06-14
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