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我國職工參與公司管理制度研究
我國職工參與公司管理制度研究
姜寧
【摘要】 在建立具有中國特色的現(xiàn)代企業(yè)制度問題上，公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善是其核心問題，國內(nèi)法學家，經(jīng)濟學家對其論述頗多，其中職工參與公司治理的問題在近幾年引起中國學者的廣泛關(guān)注。本文在對西方國家職工參與公司制度比較分析的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建中國本土特色職工參與制度，以期完善我國立法鼓勵并保障公司職工積極參與公司治理，建立符合市場經(jīng)濟要求的現(xiàn)代化企業(yè)制度。
【關(guān)鍵字】 公司治理 職工參與 本土特色
現(xiàn)代企業(yè)制度的核心是建立符合我國國情的公司治理結(jié)構(gòu)，隨著經(jīng)濟全球化，國際競爭日趨激烈，最大程度挖掘企業(yè)的潛力，發(fā)揮企業(yè)的效能是我國需要解決的重大課題。到目前為止，不少國家公司法都規(guī)定了職工參與公司機關(guān)制度，但法無通法，由于各國社會經(jīng)濟條件和文化歷史背景不同，各國職工參與公司治理都有自己的特色。我們有必要在借鑒西方國家先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，探討我國職工參與公司治理的主要方向和制度安排。在企業(yè)制度創(chuàng)新過程中找出適合本土國情的中國職工參與公司治理模式。
一、 西方國家職工參與公司治理制度的比較分析
（一）職工參與公司治理制度的確立
西方國家在長期的探索中引入了職工參與公司治理制度，體現(xiàn)了勞動者參與企業(yè)所有權(quán)分配原則，形成了資本所有者與企業(yè)勞動者共同治理企業(yè)的新型公司治理結(jié)構(gòu)。所謂職工參與公司治理是一種由公司法規(guī)定的，職工以特定方式參與公司決策機構(gòu)、介入公司決策程序，影響公司決策結(jié)果、監(jiān)督公司決策實施的民主管理制度。 “職工參與”一詞最早出現(xiàn)在德國，與之相關(guān)的立法可以追溯到19世紀末。至今職工參與公司管理已經(jīng)發(fā)展成為各國普遍關(guān)注的熱點。
公司的傳統(tǒng)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)確立了股東本位原則，公司被單純視為股東牟利的工具，“公司利益”視為“股東利益”的同一語。“只有以所有權(quán)形式為公司提供物質(zhì)資本的股東才享有公司權(quán)力，他們對公司財產(chǎn)不僅享有剩余索取權(quán)，而且對公司的經(jīng)營享有最高控制權(quán)。” 股東最有積極關(guān)注與監(jiān)控公司的經(jīng)營，且較公司的其他參與者有動力校正經(jīng)營者懈怠及道德風險。然而自20世紀初以來，這種被奉行為一種理想化、標準化的企業(yè)治理模式受到了企業(yè)社會責任（利益相關(guān)者理論）的挑戰(zhàn)，職工參與公司治理是公司社會責任理念在職工利益領(lǐng)域的表現(xiàn)。依此觀點股東只是公司利益相關(guān)者之一，除此之外公司的雇員、消費者、客戶、當?shù)厣渖鐓^(qū)及至其他影響公司和受公司影響的社會公眾都分別與公司存在某種利害關(guān)系，故而亦是公司的利害相關(guān)者。沒有這些利害相關(guān)者及其在公司中的權(quán)益，作為組織的公司將無法存續(xù)，公司正是所有利益相關(guān)者圍繞權(quán)益獲取和保護的合作博弈所形成的關(guān)系網(wǎng)。在所有利益相關(guān)者中，職工則是最重要的利益相關(guān)者。職工的工作、生活甚至養(yǎng)老都與公司的生存和發(fā)展息息相關(guān)，他們是公司發(fā)展的主導(dǎo)力量。這樣公司法人治理結(jié)構(gòu)被定義為股東、債權(quán)人、職工等利害關(guān)系人之間有關(guān)公司經(jīng)營與權(quán)利的配置機制。各種利害相關(guān)者應(yīng)當共同參與公司治理。
隨著技術(shù)進步，職工知識和技能水平的不斷提高僅僅具有人力資本的勞動者，當他們把自己的體力和智力作為資本投入企業(yè)，不可避免要承擔這種特定的“人力資本”投資相關(guān)的風險。尤其是在高度專業(yè)化人力資本方面的投資對于公司財富創(chuàng)造的方式極為重要的情況下，職工也是股東，他們也是剩余索取者并成為剩余風險承擔者�！艾F(xiàn)在已不是一個勞動創(chuàng)造價值的單因素經(jīng)濟，而是資本和勞動共同創(chuàng)造財富的雙因素經(jīng)濟�！� 現(xiàn)代公司已經(jīng)成為多元利益聯(lián)合體，不僅是資本聯(lián)合，而且也是勞動與資本的聯(lián)合，作為勞動者的職工是其不可忽視的構(gòu)成部分。
（二）西方國家職工參與公司治理的方式及其成功經(jīng)驗
職工參與公司治理作為一種制度得以確立，是20世紀以后的事情。由于各國立法環(huán)境，經(jīng)濟文化背景各有差異，在公司治理模式的選擇上也有所不同。從目前主要市場國家的實踐看，公司治理結(jié)構(gòu)主要有三種形式：①英美模式，主要特點股權(quán)具有高度分散化，流通性；機構(gòu)持股力量在公司治理結(jié)構(gòu)中作用弱��；單層治理結(jié)構(gòu)，公司不設(shè)監(jiān)事會，由董事會履行監(jiān)督職責。②日本模式，法人持股率高，經(jīng)營者在公司中居主導(dǎo)地位；公司內(nèi)部決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一，監(jiān)督和約束主要來自公司外部，一是來自交叉持股的持股公司，二是來自銀行的監(jiān)督。③德國模式，股權(quán)集中程度很高，銀行參與公司治理；雙層治理結(jié)構(gòu)，股東會、理事會和監(jiān)事會權(quán)責分明、相互制約；職工參與決定制，企業(yè)通過職工代表參與監(jiān)事會和職工委員會，來實現(xiàn)其參與企業(yè)管理的“共同決定權(quán)”。公司治理結(jié)構(gòu)形式的不同導(dǎo)致職工參與公司治理在參與方式、參與程度上有所不同。縱觀西方發(fā)達國家職工參與方式可歸結(jié)以下三種方式：
1.信息參與方式
信息參與是公司職工通過特定機構(gòu)或勞資協(xié)議參與公司管理，有權(quán)了解公司的經(jīng)營狀況，并向公司決策機關(guān)提出建議和意見。這種參與方式層次較低，參與程度也不夠深。職工在參與過程中并無表決權(quán)和決策權(quán)。 根據(jù)德國法所確立的“契約自由原則”，在不違背法律的前提下，雇員可以通過在勞資協(xié)議中確定其參與公司決策的范圍和方式。內(nèi)容主要涉及勞動時間、勞動報酬、職工福利等社會性問題。一般是先選出雇員的談判代表，最后按法定程序進行談判，然后簽訂集體合同。通過信息參與，促進雙方在理解、信任合作的基礎(chǔ)上達成雙方利益的一致，這是作為企業(yè)重要利益相關(guān)主體在職工參與公司治理中的重要手段。
2.職工參與公司機關(guān)
職工參與公司機關(guān)是一種由公司法規(guī)定的，職工利益代表與股東利益代表一道參與公司決策機關(guān)，共同介入公司決策程序，影響公司決策結(jié)果的公司民主管理制度，又根據(jù)各國選擇公司治理模式的不同（雙層制或單層制），而細化為經(jīng)營參與方式和監(jiān)督參與方式。
（1）經(jīng)營參與方式
指由雇員代表直接進入董事會，參與經(jīng)營決策。這一制度在20世紀70年代以來在歐洲得到了廣泛的推行。法國、德國、丹麥、瑞典等國家都在立法中都規(guī)定了雇員進入公司董事會制度。德國1976年《參與決定法》第33條和1956年《冶礦業(yè)勞工參與法》13條都規(guī)定必須在董事會中設(shè)1名勞方董事，由雇員代表擔任，享有同等權(quán)利。 法國1986、1988年對其《商事公司法》進行修訂，規(guī)定了職工可選舉適當數(shù)量的代表參與董事會，但董事數(shù)額不得超過四個；對于上市公司，則不得超過五個；并且職工選舉的董事人數(shù)不得超過其他董事人數(shù)的三分之一�！兜湽痉ā芬�(guī)定，在雇工超過35人的公司及前3個會計年度平均雇工超過35人的公司，職工有權(quán)選舉董事成員，即使董事會人數(shù)少于6人，也要為職工代表保留2個席位。
（2）監(jiān)督參與方式
指雇員通過其代表參加公司監(jiān)事會行使其經(jīng)濟參與決策權(quán)。德國1956年《冶礦業(yè)勞工參決法》及其補充法規(guī)定了雇員代表及股東代表在公司監(jiān)事會中的“同等代表制”，適用該法的企業(yè)必須設(shè)立監(jiān)事會，監(jiān)事
會一般由11名成員組成：5名雇員代表，5名股東代表及第11名成員。1976年《參與決定法》也規(guī)定了雇員在監(jiān)事會中的“同等代表制”。監(jiān)事會負責公司經(jīng)營董事會的任免，對公司經(jīng)營董事會進行監(jiān)督和檢查。在監(jiān)事會中雇員代表與股東代表的地位完全相等，股東不享有任何優(yōu)先權(quán)。而且雙方勢均力敵，雇員有可能完全、充分的參與公司決策。法國勞動法規(guī)定，雇員人數(shù)超過50人以上的企業(yè)必須設(shè)立勞資協(xié)會，該協(xié)會有權(quán)從其成員中選出2名代表參加董事會或監(jiān)事會，雇員代表應(yīng)邀參加董事會或監(jiān)事會的所有會議，并參加討論，但無表決權(quán)。與歐洲國家不同的是美國公司法引入了“外部董事制度”，即在董事會中設(shè)置一個由來自于公司外部且獨立于公司業(yè)務(wù)執(zhí)行委員會的外部董事組成的內(nèi)部委員會專門行使經(jīng)營權(quán)，公司職工可以作為股東以外的成員被選為“外部董事”行使監(jiān)督參與權(quán)。
職工參與公司機關(guān)制度不僅對公司職工法律地位的提升，謀求公司職工的最大利益有深遠的意義，而且是完善公司治理的一個重要內(nèi)容。
3.職工持股參與
職工持股又稱所有參與，是指職工通過持有公司股份成為其股東，并參加股東大會來行使其民主管理權(quán)利。這是美國和日本雇員參與公司管理的重要途徑。
職工持股制度是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權(quán)的股份制形式，在我國廣泛存在的股份合作制就是這種制度的一種組織形式。職工持股制度起源于西方，一般被稱為"職工持股計劃"（Employee Stock Ownership Plans，簡稱ESOP），是由美國律師路易斯·凱爾薩在60年代最先提出的�？梢哉f，職工持股制度在西方的發(fā)展歷程并不長，但它帶來的制度創(chuàng)新意義和顯著的實際效果則顯示出強大的生命力。職工持股計劃是在重振美國經(jīng)濟，改善傳統(tǒng)勞資對立關(guān)系的背景下產(chǎn)生的，其基礎(chǔ)思想是：在正常的市場經(jīng)濟運行的條件下，任何人不僅可以通過他們的勞動獲得收入，而且還必須通過資本獲得收入，這是人的基礎(chǔ)權(quán)利。凱爾索認為，人類社會需要一種既能鼓勵公平又能促進增長的制度，這種制度使任何人都可以獲得兩種收入，即資本收入和勞動收入，從而激發(fā)人民的創(chuàng)造性和責任感，否則社會將會因貧富不均而崩潰；對于美國經(jīng)濟而言，如果擴大資本所有權(quán)，使普通勞動者廣泛享有資本，會對美國經(jīng)濟產(chǎn)生積極影響。
現(xiàn)在，ESOP已成為西方職工持股制度的典型，雖然它也是眾多福利計劃的一種，但與一般福利計劃不同的是：它不向職工保證提供某種固定收益或福利待遇，而是將職工的收益與其對企業(yè)的股權(quán)投資相聯(lián)系，從而將職工個人的利益同企業(yè)的效益、管理和職工自身的努力等因素結(jié)合起來，因此帶有明顯的激勵成份。推行職工持股的目的在于通過職工擁有企業(yè)一部分股份參與利潤分配來提高對企業(yè)的關(guān)聯(lián)度，曾強對企業(yè)的凝聚力，并為企業(yè)職工參與公司治理提供制度基礎(chǔ)。
如今，以ESOP為代表的職工持股制度的發(fā)展已越來越趨際化。目前，美國已有9000多家職工持股的公司，遍布各行各業(yè)，日本上市公司中的絕大部分實行了職工持股制度，英國90％以上的非國有公司都有職工持股�，F(xiàn)在，歐洲、亞洲、拉美和非洲已有50多個國家推行職工持股制度，職工持股制度的國際化趨勢日益明顯。
歐洲國家規(guī)定的職工參與方式較為廣泛，而且該模式將職工參與制度作為強制性條款進行規(guī)定，使職工的參與權(quán)能夠獲得充分的保障。但是，由于職工和股東之間缺乏資金連系的紐帶，股東代表和職工代表在公司機構(gòu)中的對立形象并未獲根本性的改變，這在一定程度上影響了公司的科學決策和決策的效率。而偏重職工持股參與的美、日模式則體現(xiàn)為職工代表同時有具有股東身份，這使得其在公司機構(gòu)中易獲得非雇員股東代表的理解和支持，公司決策的效率和科學性也隨之提高。而且此模式將職工利益與公司經(jīng)營效果直接聯(lián)系，有利于提高職工對公司長期經(jīng)營的關(guān)懷度。
二 、我國職工參與公司治理的必要性分析
在我國職工參與權(quán)源于國家的社會政治經(jīng)濟制度，該權(quán)利的功能在于樹立職工對公司和企業(yè)的主人翁意識，以公司利益的獲得為軸心，全面實現(xiàn)公司設(shè)立的目的。該權(quán)利與其他主體的權(quán)利（如股東權(quán)利、經(jīng)理的經(jīng)營管理權(quán)）既可能對抗又可能合作，在公司諸多權(quán)利主體所形成的權(quán)利體系中具有衡平與制約的功能，因此在公司經(jīng)營與管理的不同場合，該權(quán)利對于股權(quán)與經(jīng)營權(quán)具有矯正和推進的雙重功能。 我國是實行生產(chǎn)資料公有制的社會主義國家，職工群眾是國家和企業(yè)的主人。對國有企業(yè)實行民主管理，既是勞動者的基本權(quán)利，也是社會主義制度優(yōu)越性的重要表現(xiàn)。
我國《憲法》規(guī)定：“國有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理�！眹衅髽I(yè)改組為公司后，公司的職工仍然享有廣泛的民主權(quán)利。在我國法律對職工這一主體所參與的社會關(guān)系的調(diào)整主要分為兩個層次，首先受到《勞動法》調(diào)整，職工作為社會上的勞動者與企業(yè)發(fā)生勞動關(guān)系，該法第8條規(guī)定：“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商�！逼浯�，職工作為公司法上的主體，又受公司法規(guī)制。我國公司職工參與公司的經(jīng)營管理，在立法上主要體現(xiàn)在《公司法》第16條、第52條、第55條、第68條、第121條中，此外1996年4月1日中華總工會等部門頒發(fā)的《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于國務(wù)院確定的百家現(xiàn)代企業(yè)制度試點中工會工作和職工民主管理的實施意見〉的通知》，也提出了許多職工參與公司經(jīng)營的意見。在非國有制企業(yè)中，職工仍是國家和社會的主人，職工參與公司管理是生產(chǎn)力發(fā)展規(guī)律和現(xiàn)代企業(yè)管理規(guī)律的要求，也是建立現(xiàn)代企業(yè)的必然產(chǎn)物。
在我國讓廣大職工參與公司治理不僅具有理論基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)而且具有很大的現(xiàn)實意義，在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，國有企業(yè)的公司化改造中的內(nèi)部人控制問題相當普遍。其根源于國家股和法人股的集中。在現(xiàn)代企業(yè)制度改革中，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)問題和監(jiān)管不規(guī)范，內(nèi)部人在事實上獲得一定的控制權(quán)，而且內(nèi)部人可能利用各種手段，擴大事實上的超過合法控制權(quán)的有效控制權(quán)。我國的內(nèi)部人控制是事實上的內(nèi)部人控制，比那些合法的內(nèi)部人控制有著更為嚴重的不合理。流通股股權(quán)無法對管理層形成有效的約束，無法“用腳股票”對管理層形成有效的制約。上述控股股東主體缺位、少數(shù)股權(quán)股東又無法行權(quán)的股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了“事實上”的內(nèi)部人控制。所以，職工參與對管理層形成的監(jiān)督功能在我國有更加重要的意義。何況，在某種意義上講，職工參與公司治理，有助于解決信息不對稱條件下監(jiān)控經(jīng)營者行為的困難，從而提高公司治理的效率。有效的公司治理結(jié)構(gòu)是解決在信息不對稱的條件下經(jīng)營者追求自身的利益而損害公司利益的問題。職工的監(jiān)督比股東監(jiān)督更為有效，因為職工比股東更了解公司的情況，而股東對管理層的監(jiān)督往往面臨“信息不對稱”的困難。
其次，公司治理結(jié)構(gòu)中的職工參與可以為我國國有企業(yè)的職工真正成為主人提供現(xiàn)實的路徑。我國的憲法和有關(guān)法律都規(guī)定國有和集體企業(yè)的職工是企業(yè)的主人，但在現(xiàn)實生活中卻缺少實現(xiàn)這一政治理念的具體措施，職工的實際地位和其相距甚遠。
再次，職工參與制度可以為我國非國有企業(yè)的職工提供法律保障。隨著經(jīng)濟體制改革和國有企業(yè)比例的下降，企業(yè)職工的社會地位似乎也在同步下降。如果說，國有企業(yè)的職工還是理論上的主人，在非國有企
業(yè)里，幾乎沒有一個職工還會認為他們是企業(yè)的主人。我們應(yīng)當注意到，這個群體由于沒有得到應(yīng)有的法律保護有可能成為弱勢群體，因為他們還不享有聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》中規(guī)定的罷工的權(quán)利和自由組織工會的權(quán)利。如果說，在國有企業(yè)中的職工因其為主人而不需要這些權(quán)利，而在非國有企業(yè)中，這兩項權(quán)利卻是十分重要和普遍存在的。所以隨著非國有企業(yè)不斷增加，職工參與在我國企業(yè)中更具現(xiàn)實需要。
三、我國公司中職工參與公司治理的立法缺陷及其完善
我國職工參與制度作為原來企業(yè)職工民主管理制度的延續(xù)和重塑，與原來的職工民主管理制定相比在某些方面有了一些進步，突破了我國傳統(tǒng)企業(yè)采取較為單一的職工代表大會作為職工民主管理的基本形式的局限，公司法中規(guī)定了職工參與公司董事會和監(jiān)事會的制度，借鑒了西方國家的先進經(jīng)驗，積極的拓寬了在職工參與公司治理的渠道 。但推行公司制后，職工參與管理呈日益淡化的趨勢，這與職工參與在制度設(shè)計上的偏差有關(guān)。
（一）職工參與公司治理的立法缺陷及原因分析
1.信息參與
在我國職工的信息參與權(quán)主要是通過職工代表大會和工會來行使的。通過職工代表大會參與公司管理適用于國有獨資公司和國有有限責任公司。根據(jù)《公司法》第16條二款規(guī)定“國有獨資公司和兩個以上國有企業(yè)或其他兩個以上國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式實行民主管理�！薄豆痉ā返�55條、56條、121條、122條還規(guī)定，有限責任公司和股份有限公司研究決定有關(guān)職工工資、福利、安全生產(chǎn)、及勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應(yīng)當事先聽取工會和職工的意見，并邀請工會或職工代表列席有關(guān)會議，若是研究決定生產(chǎn)經(jīng)營的重大問題或者制定重要規(guī)章，也應(yīng)聽取公司工會和職工的意見和建議。這里規(guī)定了職工的建議權(quán)和知情權(quán)。
（1）我國職代會制度創(chuàng)設(shè)的理論根據(jù)具有局限性。職代會的設(shè)立思路是“該組織的設(shè)置在結(jié)構(gòu)上是作為上層建筑的一個組成部分，它植根于生產(chǎn)資料社會主義公有制，企業(yè)生產(chǎn)資料歸全體勞動者共同所有，勞動者是公有制企業(yè)主人這一前提。” 在這種前提下，職代會是職工在企業(yè)中行使“主人”權(quán)力的最高機構(gòu)，職工是以所有者身份而不是以企業(yè)職工的身份參與企業(yè)管理。由此造成了當企業(yè)公有制形式存在差異時，職代會的權(quán)利就有了差別，當企業(yè)為非公有制性質(zhì)時，職工的參與權(quán)就沒了立法根據(jù)，所以可以不設(shè)立職代會。公司法中對非公有制公司的職代會未作出規(guī)定。這種規(guī)定有悖于職工參與制度的本旨。從職工參與公司治理的發(fā)源地西方發(fā)達國家看，職工參與公司治理的根據(jù)是現(xiàn)代化大生產(chǎn)。在社會化大生產(chǎn)的條件下，影響企業(yè)發(fā)展的外部因素錯綜復(fù)雜，市場瞬息萬變，在企業(yè)內(nèi)部則分工細密、協(xié)作復(fù)雜，這就需要民主管理、群力群策，提高企業(yè)的管理水平。職工參與公司治理是社會化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，而與生產(chǎn)資料所有制并無必然聯(lián)系。
（2）國有有限責任公司的職代會和公司治理機構(gòu)股東會、董事會、監(jiān)事會職權(quán)存在沖突。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的確立，國有有限責任公司股東會、董事會、監(jiān)事會職權(quán)與職代會的職權(quán)發(fā)生沖突，職代會的職權(quán)幾乎被新三會剝奪，僅剩下發(fā)表意見的建議權(quán)。同時也使《公司法》16條的條文陷于模糊不清并與其他條文的規(guī)定不協(xié)調(diào)。職代會與公司中“新三會”之間的關(guān)系銜接公司法在制度安排上沒作出規(guī)定�！靶氯龝笔侵赋B(tài)公司治理機構(gòu)中的股東會、董事會和監(jiān)事會。試行股份制和推行現(xiàn)代化制度以后，職工代表大會的基本權(quán)能已經(jīng)為股東大會和監(jiān)事會所取代，職代會、民主管理連同職工參與制實際上已經(jīng)名存實亡。
（3）公司法對職代會的法律地位沒作規(guī)定。
（4）法律對于違反職代會設(shè)置要求和職權(quán)的行為沒有相應(yīng)的制裁規(guī)定。從法理上講，假定、處理、制裁三個要素是任何法律規(guī)范在邏輯上必須具備的。沒有法律制裁規(guī)定，企業(yè)不設(shè)立職代會，不落實職代會的職權(quán)就不會受到法律的制約和處罰。這樣職代會的實施就得不到法律的保障，從而影響職代會制度在實踐中貫徹執(zhí)行。
2.職工參與公司機關(guān)
（1）立法價值取向的矯正
我國《公司法》規(guī)定了國有獨資公司和兩個以上國有投資主體設(shè)立的有限責任公司的職工代表才能進入董事會。這是對職工經(jīng)營參與的規(guī)定，該法第45條規(guī)定：“兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。董事會中的職工代表應(yīng)當有公司職工民主選舉產(chǎn)生。”第68條規(guī)定：“國有獨資公司設(shè)立董事會，其成員為3人至9人，董事會成員中應(yīng)當有職工代表。董事會中的職工代筆由公司職工民主選舉產(chǎn)生。”對于其他公司形式則一律不能有職工董事制度，充其量可以有職工監(jiān)事制度。而我國監(jiān)事在經(jīng)營管理中的作用只限于消極性的監(jiān)督而已，遠不如董事在公司中經(jīng)營中的角色活躍。這里存在兩個問題：一是國有獨資公司畢竟是少數(shù)，對絕大多數(shù)其他形式的公司來說職工代表不能進入董事會，并不能參與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營決策過程。二是國有獨資公司的職工有權(quán)入選董事會，而非國有獨資公司的職工則無緣問鼎。 這種立法思想把職工參與的范圍限制在我國傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下職工習慣于企業(yè)的主人身份當家作主的國有企業(yè)，而對現(xiàn)在已經(jīng)破土而出的民營企業(yè)則在制度構(gòu)建上沒有立法支持。造成了由于用工主體的經(jīng)濟性質(zhì)不同使企業(yè)職工的政治待遇出現(xiàn)偏差。
西方國家的職工參與制度并不與公司的所有制掛鉤，職工是否參與公司的管理機構(gòu)一般僅以公司的規(guī)模，尤其是雇工的人數(shù)為準。達到這一標準的國有公司 或非國有公司都要實行職工參與制度。
監(jiān)督參與則體現(xiàn)為公司法第52條和124條。如52條規(guī)定，有限責任公司規(guī)模較大的，設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于3人。監(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。第124條規(guī)定股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于3人，監(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由職工民主選舉產(chǎn)生。職工監(jiān)事有權(quán)依法檢查公司財務(wù)，對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督，當董事、經(jīng)理行為損害公司利益時，有權(quán)要求董事、經(jīng)理予以糾正，并可提議召開臨時股東大會。我國《公司法》把監(jiān)事會界定為與董事會處于同一地位并共同接受股東大會監(jiān)督的公司機關(guān)。同樣是采取雙層制公司機關(guān)的國家，一般監(jiān)事會是低于股東大會但高于董事會的權(quán)力機關(guān)。其權(quán)力范圍包括任免董事會，對公司的重大經(jīng)營活動直接決策并對董事會具有約束力，而在我國監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)限于脆弱，監(jiān)督手段不充分的大前提下，職工監(jiān)事制度遠不如歐洲國家的職工監(jiān)事制度更有利于維護職工的利益。 筆者認為，在我國《公司法》規(guī)定的公司機關(guān)體系中，與歐洲國家公司法中的監(jiān)事會的地位和職能更為相近的是我國的董事會制度，建議擴大職工董事的適用范圍，如上文提到的，西方國家是以職工的人數(shù)作為職工參與機構(gòu)設(shè)立的標準。在我國凡職工達到一定人數(shù)的公司（包括有限責任公司和股份有限公司）都必須統(tǒng)一推行職工董事和職工監(jiān)事制度。這樣才能使職工
參與制度更具實效，并且為我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善提供很好的制度安排。
（2）職工參與公司機關(guān)條文缺乏量化操作條款
①《公司法》對職工董事和職工監(jiān)事的具體比例沒加以明確規(guī)定�！豆痉ā冯m然規(guī)定了國有公司職工董事和職工監(jiān)事制度，但立法并沒有具體規(guī)定職工董事和職工監(jiān)事在董事會和監(jiān)事會中所占的具體比例，也沒有上下限的規(guī)定，而完全由股東大會在公司章程中自行規(guī)定。這種做法的本意是為了尊重企業(yè)自主權(quán)。在實踐中則有可能造成職工董事、職工監(jiān)事的比例過低，在董事會、監(jiān)事會中沒有影響力，使職工參與制度流于形式的問題。
②職工董事、監(jiān)事代表產(chǎn)生的程序不明確。根據(jù)《公司法》第45條第二款、第52條第二款的規(guī)定，無論職工董事還是職工監(jiān)事都由公司職工民主選舉產(chǎn)生，即職工董事或監(jiān)事代表是采用民主的原則選舉產(chǎn)生的。但在實際操作中由誰來主持這種民主選舉呢?如果按原有的做法一般由職工代表大會選舉產(chǎn)生，但企業(yè)公司改革后，并非所有的公司都設(shè)有職工代表大會，那么在那些沒有設(shè)立職工代表大會的有限責任公司和股份有限責任公司由誰來主持這種民主選舉呢?
③《公司法》對職工董事、監(jiān)事的罷免問題沒有明確規(guī)定�！豆痉ā分灰�(guī)定職工董事、職工監(jiān)事由職工民主選舉產(chǎn)生，但沒有規(guī)定由哪一個機構(gòu)更換。這也會影響到職工董事、職工監(jiān)事參與公司決策的效果。
除上述不足外，我國《公司法》在公司職工參與制度還存在著職工代表的職責不明確、職工代表的法律地位不明確和沒有相應(yīng)法律責任約束等問題，這些都會影響公司職工參與制度的效果。
通過上述對公司職工參與管理制度立法不足的分析，我們可以看出我國《公司法》并沒有全面地反映出職工參與制度應(yīng)作為一種可取制度加以確立這一世界性發(fā)展潮流。對于其中的原因我們認為有以下幾個方面:
首先，現(xiàn)行公司法把職代會、職工參與的理論依據(jù)仍然設(shè)定在生產(chǎn)資料公有制這一理論基礎(chǔ)上。其邏輯思路是因為國家在全社會范圍內(nèi)實現(xiàn)了生產(chǎn)資料的公有制，勞動者成了國家的主人，既然是國家主人，就應(yīng)當對所在國有企業(yè)的財產(chǎn)擁有主人翁的權(quán)利，對企業(yè)擁有經(jīng)營管理權(quán)。所以在國有公司中職工享有參與權(quán)，而在非國有公司或非國有資產(chǎn)控股的公司中，職工則沒有參與權(quán)或參與權(quán)相對比較小。但單純堅持公有制依據(jù)，對全社會范圍內(nèi)的公司職工政治經(jīng)濟權(quán)利的保障是不利的。
其次，公司法的立法價值取向有所偏頗。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，我國強調(diào)全心全意依靠工人階級，職工被視為國家的主人翁、企業(yè)的主人。然而隨著社會主義市場經(jīng)濟的啟動，資本堂而皇之地成了一種生產(chǎn)要素，一種可以參與經(jīng)濟分配的要素。投資者、股東的法律地位和身份被社會重新確認，投資者意識、股東權(quán)意識空前覺醒。在這種社會背景下，股東利益至上、經(jīng)濟權(quán)利至上成為《公司法》一個重要的立法價值取向。由此造成了我國公司法關(guān)于職工參與權(quán)的內(nèi)容規(guī)定主要側(cè)重于職工切身利益的保護，或者說法律賦予職工的參與權(quán)僅僅是為了保證職工利益在公司的運作中不受歧視而已。立法上缺乏對職工參與權(quán)的主動規(guī)定，與公司法規(guī)定的較為完善的股權(quán)相比，職工參與權(quán)過于弱小。
最后，由于我國的公司法是在我國公司制剛剛起步不久，公司法的研究和實踐都尚未充分展開的情況下出臺的，所以在職工參與制度的規(guī)范上尚未成熟，因此也難免有許多的漏洞和不足。
（二）完善公司職工參與管理的立法建議
鑒于我國公司法職工參與制度的若干不足和疏漏，筆者認為有必要在充分考慮我國國情以及公司制度發(fā)展現(xiàn)狀的前提下，針對公司職工參與制度的不足，有選擇地借鑒國外公司職工參與制度的合理作法，使公司職工參與制度成為有中國特色的社會主義公司法不可或缺的有機組成部分。因此，筆者認為，應(yīng)從以下幾方面對我國公司職工參與制度進行完善。
應(yīng)當說，無論是計劃經(jīng)濟體制下的職工至上的價值取向，還是市場經(jīng)濟條件下的股東至上的觀念都是過激的。股東是公司得以成立的決定性條件之一，他的投資風險大于員工的失業(yè)風險已經(jīng)是一個無需論證的事實。然而對公司來講，職工又非局外人，已經(jīng)成為公司利益共同體中的一員。公司職工的利益需要得到應(yīng)有的關(guān)注，這不但是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然要求，同時也是直接或間接地影響到公司效益的重要因素。因此筆者認為，在我國相當長時間內(nèi)還處于社會主義初級階段和社會主義市場經(jīng)濟社會的國情下，公司、股東和職工必須本著合作雙贏的理念，在一系列職工參與管理制度的安排下，使各自的利益都能得到實現(xiàn)。
1．公司職工參與制度的立法基礎(chǔ)的調(diào)整
理論問題是整個職工參與制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，也是完善職工參與制度的理論起點，因此有必要在提出完善職工參與制度具體立法建議之前，先探討職工參與制度的理論基礎(chǔ)�，F(xiàn)行法律法規(guī)將職工參與制度存在的依據(jù)設(shè)定在生產(chǎn)資料公有制這一理論基礎(chǔ)上。這種思路把將職工在國家政治結(jié)構(gòu)中的地位同他們在企業(yè)中的地位混淆了，對職工參與制度而言，不僅使非公有制企業(yè)設(shè)立職工參與制度失去依據(jù)，也使得公有制企業(yè)本身職工參與制度的職權(quán)范圍受到內(nèi)涵不清的制約。因此單純堅持公有制依據(jù)，對全社會范圍內(nèi)保障勞動者在企業(yè)中的經(jīng)濟和政治權(quán)利是不利的，它只能導(dǎo)致企業(yè)職工參與制度在理論和實踐上的混亂。
既然目前職工參與民主管理的基礎(chǔ)理論有所欠缺，那么職工參與理論的基礎(chǔ)應(yīng)該是什么呢?筆者認為，職工參與制度的理論基礎(chǔ)在于“勞資同權(quán)、勞資平等”。勞資同權(quán)的含義是勞動力與物質(zhì)生產(chǎn)要素同為資本，是資本的兩種不同表現(xiàn)形式，企業(yè)是物質(zhì)形態(tài)資本和勞動力資本結(jié)合的場所，勞動力與機器設(shè)備等資本同樣是生產(chǎn)要素，共同創(chuàng)造了企業(yè)的利潤。因此勞動者也應(yīng)取得與股東一樣的對企業(yè)的控制權(quán)和利潤分享權(quán)�，F(xiàn)代企業(yè)理論肯定了勞動資本主義學說的觀點，認為企業(yè)并非股東的企業(yè)，而是一種人力資本和非人力資本所組成的特殊契約。勞資平等的含義在于勞資雙方人格平等。資方(股東)是資本的人格化，是生產(chǎn)資料所有權(quán)的體現(xiàn)。勞動者是勞動時間的人格化，是勞動力所有權(quán)的體現(xiàn)。 勞動者與股東同為企業(yè)生產(chǎn)要素的所有者，雙方法律地位平等。股東不得因為其作為生產(chǎn)資料的所有者，侵犯勞動者利益，從而使勞動者喪失其獨立的人格。在現(xiàn)代企業(yè)中、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，企業(yè)的經(jīng)營并不是單純的財產(chǎn)管理，企業(yè)家所營運的對象是股東的資財與勞動者之勞動，營運妥適與否為資財所有者所關(guān)心，但也為勞力所有者所關(guān)心。 因此，在企業(yè)經(jīng)營管理過程中，既然股東有權(quán)參與企業(yè)經(jīng)營管理，作為勞動者的職工也有參與企業(yè)經(jīng)營管理的權(quán)利和必要。而如何行使這種權(quán)利，筆者認為股東大會為股東的表意機關(guān)，職代會是職工的表意機關(guān)，董事會、監(jiān)事會由股東代表和職工代表共同組成。這就是設(shè)立職工參與制度的理論基礎(chǔ)。這一立法基礎(chǔ)不僅有助于構(gòu)筑職代會、職工參與企業(yè)經(jīng)營的法律地位，而且也與我國的國情政權(quán)的基礎(chǔ)，社會主義制度的內(nèi)涵要求相一致。當然勞資同權(quán)、勞資平等并不要求改變公司的組織和運行規(guī)則，而在于對資本權(quán)利有所限制。
2．完善公司職工代表大會制度的立法建議
根據(jù)以上分析，針對我國公司職代會制度立法的不足，借鑒國外職工參與公司管理的立法經(jīng)驗，筆者提出以下完善職代會制度的立法建議:
（1）.明確職代會的法律地位。我國的職代會制度類似于德國的企業(yè)職工委員會，因此在這點上，我國可以參照德國1972年《企業(yè)組織法》
中關(guān)于企業(yè)職工委員會的規(guī)定。德國法規(guī)定，職工委員會不是企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，而是職工的代表機構(gòu)，但可以依法參加企業(yè)內(nèi)部的民主管理。因此，我國職代會應(yīng)定位為職工的表意機關(guān)，是職工參與企業(yè)民主管理的基本形式，是其它職工參與企業(yè)民主管理的準備和確認機關(guān)。
（2）調(diào)適職代會的職權(quán)。從德國企業(yè)職委會的規(guī)定來看，職委會參與企業(yè)的職權(quán)，基本上可以分成兩個層次:一是僅限于通報、了解、建議、企業(yè)的事務(wù)享有決策權(quán)和否決權(quán)，這是較深層次的參與決定。為此，結(jié)合我國的國情，筆者認為調(diào)整后的職代會職權(quán)應(yīng)為:①對企業(yè)重大經(jīng)營決策的知情權(quán)和建議權(quán)。 ②對涉及職工切身利益的制度、規(guī)章的共決權(quán)。③對職工福利基金、公益金使用方案等有關(guān)職工生活福利重大事項的審議決定權(quán)。
（3）確立與股東大會、董事會、監(jiān)事會銜接方式和程序。我國除了必須在職權(quán)上對職代會與股東大會、董事會、監(jiān)事會進行調(diào)適外，還必須確立職代會與股東大會、董事會、監(jiān)事會銜接方式和程序。具體的建議是:①職代會與股東會聯(lián)系方式。凡持股的職工既為股東會成員，也是職工代表大會成員，由職工持股會選舉職工代表參加股東代表會。②職代會與董、監(jiān)事會關(guān)系。職代會選舉法定的職工董事和職工監(jiān)事代表參與董事會、監(jiān)事會，職工董、監(jiān)事代表與其他董、監(jiān)事代表享有同等的權(quán)利。③職代會與股東大會、董事會、監(jiān)事會的程序關(guān)系的是:董事會擬制重要報告和文件后先召開職代會預(yù)備會，審議董事會的文件和報告，由職工提出意見和建議，然后舉行董事會聽取職代會的審議意見，然后再召開股東大會，確認文件和報告，最后召開職代會，發(fā)布股東會的經(jīng)營決策并確定企業(yè)決策的具體實施方案。
（4）擴大職代會的設(shè)置范圍。德國等西方國家是以職工人數(shù)作為設(shè)置職工參與機構(gòu)的標準。如德國立法規(guī)定:凡職工超過50人的企業(yè)都必須成立職工委員會。那么我國公司法也應(yīng)該不再以公有制而是以職工人數(shù)作為職代會的設(shè)置標準，凡公司的規(guī)模和職工人數(shù)達到一定標準的都必須設(shè)立職代會，這個標準具體為多少?筆者認為，針對我國小企業(yè)發(fā)展較快的情況，這個標準可以適當?shù)鸵恍�。在具體法定人數(shù)上可參照《工會法》第十二條關(guān)于建立基層工會委員會的會員人數(shù)標準加以確定。
（5）增加對違反職代會制度的法律規(guī)定的責任追究規(guī)定。法律應(yīng)規(guī)定違反職代會制度所作出的行為無效。對該設(shè)而不設(shè)職代會的企業(yè)要處于一定的罰款，經(jīng)指出仍不設(shè)置的可吊銷營業(yè)執(zhí)照，對直接責任人員也要科以一定的法律責任，這樣才能確保職代會制度的法定權(quán)威性和執(zhí)行力度。
5．公司職工董事、監(jiān)事制度的完善
（1）摒棄以公司的所有制形式作為決定職工參與程度的不合理作法。.西方國家是以職工的人數(shù)作為職工參與機構(gòu)設(shè)立的標準。為了讓我國職工參與制度更具實效，建議擴大職工董事和監(jiān)事的適用范圍。筆者認為凡職工達到一定人數(shù)的公司(包括有限責任公司和股份有限責任公司)都必須統(tǒng)一推行職工董事和職工監(jiān)事制度。
（2）對董事會、監(jiān)事會中職工董事、職工監(jiān)事所占的比例公司法應(yīng)當有一個法定比例的規(guī)定。絕大多數(shù)國家都有職工董事和監(jiān)事的法定比例。如奧地利1973年的《職工參與法》規(guī)定，監(jiān)事會中1/3之一的成員由工人理事會指定。1980年的丹麥《公司法》規(guī)定，雇工超過35人的公司，職工有權(quán)選舉1/3的董事會成員。結(jié)合當前的公司治理機構(gòu)的發(fā)展趨勢，筆者認為，我國公司職工董事的比例應(yīng)定在不少于四分之一。這個比例之所以沒有定的過高，是因為二十世紀以來，科學技術(shù)急劇進步，生產(chǎn)水平迅速提高，市場經(jīng)濟日趨發(fā)達，公司的經(jīng)營活動變得高度專業(yè)化和專門化。職工董事比例太高會影響董事會經(jīng)營決策的質(zhì)量和效率因此董事會的成員更多地應(yīng)由專業(yè)人員組成。建議職工監(jiān)事的人數(shù)一般不得少于監(jiān)事會成員三分之一。
（3）完善職工董事和職工監(jiān)事的選舉和罷免程序。職工董事和職工監(jiān)事一般由工會委員會或職工參與制度專門小組組長聯(lián)席會議提名，由職工代表大會按民主程序，實行差額、無記名投票方式選舉產(chǎn)生，未經(jīng)選舉機構(gòu)同意其他部門不得罷免。
（4）賦予職工董事、職工監(jiān)事一定的權(quán)利。就大多數(shù)歐洲國家現(xiàn)行的立法而言，職工代表與股東代表一般具備相同的權(quán)利和義務(wù)，在丹麥和德國職工代表與股東代表在公司機關(guān)中法地位幾乎毫無二致。我國《公司法》對此采 取避而不談的態(tài)度，因此，我國《公司法》要明確職工董事、監(jiān)事權(quán)利的規(guī)定。職工董事、監(jiān)事在任期內(nèi)與其他董事和監(jiān)事享有同等的權(quán)利，職工董事、監(jiān)事的具體權(quán)利應(yīng)包括:①董事會在審議或決定公司的重大決策、決定公司公益金使用方案和其他涉及職工利益的重大事項時，職工董事有權(quán)代表職工充分發(fā)表意見，并提請董事會予以重視;②職工監(jiān)事有權(quán)依照法律法規(guī)和公司章程賦予的職權(quán)履行監(jiān)督職責;③職工董事、職工監(jiān)事有權(quán)列席職工代表大會主席團會議或職工代表團(組長)和專門小組組長聯(lián)席會議;④職工董事、監(jiān)事因故不能出席董事會、監(jiān)事會會議時有權(quán)委托其他董事、監(jiān)事代為行使職權(quán)。⑤職工董事、監(jiān)事可以連任，在任職期間公司不得無故解除其職務(wù)。
（5）增加職工董事、監(jiān)事的義務(wù)規(guī)定。既然職工董事、監(jiān)事享有一定的權(quán)利，相應(yīng)地也要承擔一定的義務(wù)。職工董事、監(jiān)事的職責應(yīng)包括下列幾個方面: ①在董事會、監(jiān)事會審議重大議案時，職工董事、監(jiān)事應(yīng)充分表達職工和工會的意見，并及時向職工和工會反饋。涉及公司商業(yè)秘密的內(nèi)容除外;②凡由職工代表大會及其工作機構(gòu)作出決議的，職工董事、監(jiān)事應(yīng)按決議精神行使表決權(quán);③職工董事、職工監(jiān)事應(yīng)定期向職工代表大會報告工作;④職工董事、監(jiān)事應(yīng)定期接待職工來訪、接受職工的質(zhì)詢和咨詢;⑤建立職工董事、監(jiān)事工作記錄制度，并通過廠務(wù)公開欄向職工公開其履行職責情況。
四 、對我國職工持股制度的思考
和職工的管理參與一樣，職工持股參與是職工參與公司治理的又一重要方式。職工持股參與實現(xiàn)了由資本雇傭勞動向勞動力占有資本的轉(zhuǎn)化，為職工參與公司治理提供了所有權(quán)依據(jù)。在我國，職工持股是與國有企業(yè)股份制改造相伴而生的。目前，實行職工持股的地區(qū)、企業(yè)及涉及的職工人數(shù)、資金量已有相當?shù)囊?guī)模。
職工持股制度的理論與實踐源于美國。美國在20世紀60年代開始推行“職工持股計劃”（簡稱ＥＳＯＰ）。其主要目的是緩和勞資矛盾、穩(wěn)定職工隊伍及留住人才,為企業(yè)籌集資本、防止公司被惡意收購等。目前美國推行ＥＳＯＰ計劃的有1萬多家公司,涉及員工1000多萬,持有股本約1200億美元。 80年代中期,我國的一些企業(yè)開始進行股份制改革和職工持股的試點。隨著改革的不斷深入,在國有中小企業(yè)和非國有企業(yè)進行公司化改造和推行股份合作制的過程中,職工持股出現(xiàn)了多種多樣的形式。為了規(guī)范職工持股行為,使之健康發(fā)展,許多省市如上海、吉林、北京、江蘇、天津等都出臺了相關(guān)的地方性管理規(guī)定或?qū)嵤┺k法,為職工持股的改革實踐奠定了良好的制度基礎(chǔ)。近年來,許多企業(yè)在改制過程中也都采取了職工持股這種形式。
（一）實行職工持股制度的目的
從理論上講,推行職工持股制度的主要目的首先是明晰產(chǎn)權(quán)。國有企業(yè)改革過程中遇到的一個關(guān)鍵問題是,由于資產(chǎn)所有者沒有人格化,造
成名義上國有、事實上所有者缺位,職工持股使這部分資產(chǎn)明晰化了。其次,職工持股有利于建立企業(yè)新型的經(jīng)營機制。由于職工擁有企業(yè)部分資產(chǎn)(股權(quán)),他們就會真正關(guān)心企業(yè)的經(jīng)營情況,職工的行為目標就會更接近企業(yè)經(jīng)營目標。然而,在實踐中,企業(yè)推行職工持股制度的直接動因往往不僅僅是出于以上考慮。一部分企業(yè)實行職工持股制度主要的目的是為職工謀取福利,這部分企業(yè)通常效益較好,通過職工持股分紅可以合理合法地直接分享部分企業(yè)效益。還有部分企業(yè)推行職工持股主要是為了留住關(guān)鍵人才、穩(wěn)定職工隊伍。比如一些高科技企業(yè)掌握關(guān)鍵技術(shù)的人員和業(yè)務(wù)骨干,一些以貿(mào)易業(yè)務(wù)為主的企業(yè)的營銷人員,與客戶建立了穩(wěn)定的業(yè)務(wù)關(guān)系,通過推行職工持股制度,并在持股數(shù)量上拉開差距,使這些人員有較多的股份,就可以留住他們。另外還有一種情況,就是一些面臨危機,特別是資金危機的企業(yè),通過職工持股,一方面可以為企業(yè)籌集部分資金,另一方面可以使職工產(chǎn)生凝聚力,與企業(yè)共渡難關(guān)。總之,盡管推行職工持股制度理論上講是為了明晰產(chǎn)權(quán),轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制,但實踐中各個企業(yè)有其不同的目的,不能一概而論。筆者認為,在這個問題上,企業(yè)不應(yīng)“趕時髦”,籠統(tǒng)的說為明晰產(chǎn)權(quán)而推行職工持股,一定要從實際出發(fā),考慮是否需要和怎樣推行這項制度。
事實上,即使在美國,推行ＥＳＯＰ的公司僅占3%～4%,只是在公司出現(xiàn)特定情況時才推行。如股東想出讓股份,由員工購買,總公司要關(guān)閉某分公司或子公司,由員工收購;公司為了防止惡意收購,將部分股份賣給員工等�！�
（二）職工持股的比例
對規(guī)模較小、職工人數(shù)較少的企業(yè),職工持股比例應(yīng)較大,達到超過50%的比例。對于規(guī)模較大、職工人數(shù)較多的企業(yè),職工持股的比例不應(yīng)超過50%,但也不能太小,如小于30%。作出這一結(jié)論主要是基于對公司有效治理結(jié)構(gòu)的分析�，F(xiàn)代公司理論認為,公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理配置應(yīng)該是在分散基礎(chǔ)上相對集中,既要股權(quán)分散,起到制衡作用,又要相對集中,有幾個較大的股東。事實上,上市公司基本上都是這種結(jié)構(gòu)。對于規(guī)模較大的公司,如果職工持股控股,會導(dǎo)致股權(quán)過于分散,雖然較大公司的職工持股通過職工持股會管理,但由于職工持股本身比較分散,在涉及企業(yè)重大問題上難以產(chǎn)生主導(dǎo)意見,因此,這樣的股權(quán)安排不利于企業(yè)長遠發(fā)展。至于職工持股比例不能太小,則顯而易見,太小了的確起不到激勵作用。對于規(guī)模較小的公司,由于職工人數(shù)較小,易于產(chǎn)生主導(dǎo)性意見,職工持股控股,可以使職工能真正體驗到是“企業(yè)主人”,激勵作用很大,因此對企業(yè)發(fā)展較為有利。在我國推行職工持股制度較早的深圳,員工持股比例劃分為三檔:企業(yè)中股本在5000萬～2億元的,職工持股比例可占35%左右,1000萬～5000萬元的,可以到49%,100萬元以下的,可以50%以上,筆者認為基本上是合理的,可以作為參考�！ �
（三）職工股的資金來源
從職工股本身含義看,職工股應(yīng)指職工用現(xiàn)金出資認購的股份。在美國,職工股一般交托管機構(gòu)管理。通行的做法是,由公司向銀行貸款交托管機構(gòu),或公司擔保由托管機構(gòu)向銀行貸款。托管機構(gòu)以此貸款購買公司股份,以后托管機構(gòu)以從公司分得的紅利償還貸款本息,償還完以后,股份即為職工持有。從我國部分試點企業(yè)的做法看,職工股資金來源有兩種。一部分是職工現(xiàn)金出資認購,一部分為企業(yè)替職工貸款認購,即類似于美國公司的做法。值得注意的是,也有一些企業(yè)將工資結(jié)余、福利費、公益金等量化,無償配送給職工。應(yīng)該說,這部分資產(chǎn)本就屬于職工,這樣做是完全可以的。但筆者認為,首先這部分的比例不宜過大(如超過50%)。因為配送比例過大,會弱化職工股的激勵作用。其次,配送股份時應(yīng)考慮到職工的工齡、職務(wù)。再次,配送的股份,職工應(yīng)該只有分紅權(quán),沒有所有權(quán),在職工離開企業(yè)時,由企業(yè)按照一定的折價原則(如每股凈資產(chǎn))收回�！�
（四）職工持股會的地位和作用
從各地制定的職工持股試點辦法和企業(yè)實際運作情況看,實行職工持股制度的企業(yè)幾乎無一例外地設(shè)立了職工持股會。盡管表達方式不盡相同,但各地在試點辦法中對職工持股會的定位基本上是一致的。即是社團法人,是工會下屬的從事內(nèi)部職工股管理的組織,代表職工行使股東權(quán)利。筆者的觀點是,設(shè)立職工持股會是管理職工股的一種組織形式,但不是唯一的組織形式。設(shè)立職工持股會是避免《公司法》中對有限責任公司股東人數(shù)限制而采取的一種組織安排,而不是為了有效管理職工持股而必須采取的組織安排。結(jié)論是:只有在公司是有限責任公司,而且職工人數(shù)較多(超過《公司法》最多50個股東的限制),則必須設(shè)立職工持股會,作為一個法人股東,統(tǒng)一代表職工行使出資人權(quán)利;而如果職工人數(shù)少于50人,或公司是股份有限公司,則職工完全可以直接作為自然人股東�！ �
（五）職工持股制度的配套政策
1．職工股的法律地位。
按照我國《公司法》規(guī)定,有限責任公司或股份有限公司的股份分為國家股、法人股和個人股,而沒有“職工股”。既不能把由職工持股會管理的職工股認為是法人股,也不能把職工股視為個人股,“職工股”缺乏法律地位。因此,為規(guī)范職工持股制度,國家應(yīng)對《公司法》進行適當?shù)男抻?以明確職工股的法律地位。
2．職工股籌集資金的用途。
從目前地方政府出臺的職工持股試點辦法看,對職工股籌集資金均作了嚴格界定,即僅限于購買本公司的內(nèi)部職工股,不得用于購買社會發(fā)行的股票、債券,也不得用于向本公司以外的企事業(yè)單位投資。但實踐中往往出現(xiàn)這樣的情況,即母公司職工持股會作為法人投資者投資到子公司,這顯然是違背了上述“辦法”的規(guī)定。筆者認為,限定職工持股籌集資金用途是必要的。特別是購買社會發(fā)行的股票、債券,但對于投資到子公司,則是可以的。這樣做主要是為了簡化操作。因為如果母公司擁有幾個子公司,分別組建各子公司職工持股會在操作上較繁瑣,而只在母公司設(shè)立職工持股會,再由其投資到各子公司,可以簡化操作。因此,有必要對以上“試點辦法”進行修訂,對這種情況,不予限定。
3．稅收優(yōu)惠政策。
在美國,為了推廣ＥＳＯＰ,政府在稅收方面給予一定的優(yōu)惠政策。例如,員工持股獲得的紅利、出售股份收入轉(zhuǎn)入退休基金等免交個人所得稅;對于出售股份的股東,如果員工持股超過公司股本30%,且股東把出售股份的資金投到一個美國公司,可以免交28%的所得稅;公司以現(xiàn)金付給員工的紅利,公司可以減稅;向職工持股30%以上的公司貸款購買職工股的金融機構(gòu),其利息收入減半征收公司所得稅等。從目前出臺的地方性規(guī)定看,還沒有涉及稅收優(yōu)惠政策,有必要對此問題進行深入研究,及早出臺相關(guān)政策,推動職工持股制度的開展。
主要參考書目：
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3． 盧代富：《企業(yè)社會責任的經(jīng)濟學與法學分析》，法律出版社 2002年10月。
4． 何維達主編
：《公司治理結(jié)構(gòu)的理論與案例》，經(jīng)濟科學出版社 1999年1月。
5． 蔣大興著：《公司法的展開與批判》法律出版社2001年12月。
6． 楊瑞龍、周業(yè)安著：《企業(yè)的利益相關(guān)者理論與應(yīng)用》，經(jīng)濟科學出版社2000年版。
7． 周其仁：《市場里的企業(yè)：一個人力資本與非人力資本的特別合約》，載于《經(jīng)濟研究》1996年第6期。
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10．景思江：《從利益相關(guān)者理論看職工參與公司治理》，載于《學術(shù)論壇》，2000年版
11．石少俠、王福友:《論職工參與權(quán)》，載于《法制與社會發(fā)展》，1999年3期。
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