“個性化”的有限責任公司

“個性化”的有限責任公司
——有限責任公司法草案簡評

吳  越  西南政法大學教授  博導

本文的完成得到了歐盟的資助（中國歐盟法律和司法合作項目基金編號PMO/DF/02/006）。本文的觀點由作者自行負責，不代表歐盟立場。
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本文目次
引言
一、  有限公司的股東最高人數(shù)
二、  對股權(quán)繼承的限制
三、  有限公司章程的特征與示范法
四、  有限公司出資方式立法的微調(diào)
五、  有限公司的表決方式與股東會召開方式
六、  劃分有限公司規(guī)模的標準與董事、監(jiān)事制度
七、  有限公司董事會（或執(zhí)行董事）的權(quán)限

引  言

由“公司法修改”研究小組完成的《中國公司法修改草案建議稿》即將公開發(fā)行（王保樹主編，社會科學文獻出版社2004年11月版，以下簡稱草案）。筆者有幸較早地閱讀了這個草案的一部分條文和立法理由說明，讀后覺得這個草案基本上達到了王保樹教授(草案主要設(shè)計人)在該書的序言中明確的目標，即致力于提高公司法的可操作性和可訴性；尊重公司的自治，適當增加任意性規(guī)范。
草案共十一編316條，與現(xiàn)行公司法相比，主要是增加了總則規(guī)定，在有限責任公司一編中設(shè)專節(jié)增加了一人公司規(guī)定，此外草案也基本上采納了筆者初步起草的對關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團的規(guī)定并專設(shè)第七編。
本文側(cè)重談?wù)劜莅笇τ邢挢熑喂�司的�?guī)定（第三編，第173至200條，初稿設(shè)計人趙旭東教授）。正如研究小組所強調(diào)的那樣，草案在有限責任公司的規(guī)定方面強調(diào)了有限公司兼具人合與資合色彩的性質(zhì)。應(yīng)當說，與現(xiàn)有的公司法規(guī)定相比，草案對有限公司的規(guī)定更加突出了公司章程的自治性質(zhì)，可操作性也更強了。盡管學界近年來已經(jīng)結(jié)合世界潮流就公司法屬于強行法或任意法(管制與放松管制)展開了廣泛的討論，但是筆者看了這個草案之后，才真正看到了介于強行法與示范法之間的我國有限責任公司法的真實畫面，可以說這是一個接近完美的專家草案。
草案在保留現(xiàn)有公司法及相關(guān)規(guī)定中已經(jīng)得到實踐驗證的法律條文之外，大量地借鑒了國外的立法經(jīng)驗，幾乎每個條文后面都列有具有代表性的西方國家的相關(guān)法律條文和港澳及臺灣地區(qū)公司法的相關(guān)規(guī)定。對一些主要針對國內(nèi)公司法實踐而設(shè)計的條文，研究小組也做了詳細的說明，讓讀者一目了然。因此，筆者認為，這的確是一部理想主義與現(xiàn)實主義相結(jié)合的草案（王保樹語）。筆者對“公司法修改”研究小組在沒有任何經(jīng)費支持下以嚴謹?shù)膽B(tài)度編寫草案的奉獻精神充滿敬意。
不過，筆者也發(fā)現(xiàn)，草案中個別地方仍然存在改進的空間，尤其是在充分體現(xiàn)有限公司的本質(zhì)特征以及如何體現(xiàn)有限公司適合小型企業(yè)形式的方面。還有在提高有限責任公司法的可操作性方面，也存在微調(diào)的余地。筆者主張制訂單獨的有限責任公司法草案，以充分體現(xiàn)有限公司的特征，發(fā)揮股份公司與有限公司在市場經(jīng)濟中的不同作用（現(xiàn)代法學2003年2期），現(xiàn)在看來，盡管可以在一部法律中對有限公司和股份進行既統(tǒng)一又區(qū)別的規(guī)定，但是應(yīng)當盡量防止在結(jié)果上出現(xiàn)有限公司成為股份公司附庸的情形，例如臺灣學者在臺灣公司法修訂后已經(jīng)出現(xiàn)過有限公司存廢的爭論（  【臺】林國全，臺灣地區(qū)有限公司法制之探討與應(yīng)有之修正方向，載王保樹主編，全球競爭體制下的公司法改革，社會科學文獻出版社，2003年版，第445-484頁），原因就在于改革之后的臺灣有限責任公司越來越接近閉鎖型股份公司了。筆者看到，研究小組在起草過程中已經(jīng)刻意突出有限公司與股份公司的區(qū)別，但是在某些方面，這種區(qū)別仍然不是很明顯。以下是筆者閱讀草案中有限公司規(guī)定后的一些不成熟的感想，唯愿一切關(guān)注公司法修訂與改革的人士，都積極參與到討論中來，因為：
任何改革都伴隨著思想的碰撞，無論是在改革前還是改革后。

一、有限公司的股東最高人數(shù)

草案第第174條規(guī)定：  “有限責任公司由一個以上50個以下股東共同出資設(shè)立。”
承認一人有限公司并專節(jié)規(guī)定一人公司是草案的亮點之一。不過，草案仍然將股東人數(shù)限制在50個以下是值得商榷的，建議取消股東人數(shù)限制的規(guī)定，理由如下：
首先，將來的有限公司將以私人投資者為主，尤其是夫妻性質(zhì)的、朋友性質(zhì)的或者家族性質(zhì)的小型有限公司將占相當?shù)臄?shù)量。而股東人數(shù)少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定資本，僅3萬元，加之草案承認了折中授權(quán)資本制并允許非現(xiàn)金出資，因此在將來私人出資人設(shè)立有限公司新時幾乎都不太可能超過50名，因為按照草案第176條規(guī)定推算，出資人只要拿1萬2千元現(xiàn)金作為第一筆出資就可以注冊有限公司，如果分攤到50個股東頭上，也就是每個股東僅出240元就可以了。因此，從設(shè)立法的角度看，已經(jīng)沒有必要限制最高人數(shù)，這是理由之一。
因此，有限責任股東超過50人的情形，主要出現(xiàn)在公司設(shè)立之后。從中國的國情看，由于集體企業(yè)和國有企業(yè)改制而形成的有限公司中職工股份的存在，使得目前的經(jīng)過改制的有限公司中股東人數(shù)超過50

人的現(xiàn)象較為普遍。正是因為現(xiàn)行公司法對有限責任公司股東最高人數(shù)的限制，才導致實踐中改制公司存在很多問題。一個比較突出的現(xiàn)象是，在改制公司進行設(shè)立登記時，由于有的工商局嚴格按照有限公司股東人數(shù)限制的規(guī)定辦事，使得公司的職工股東不能記載于登記時需要提交的股東名冊中，導致這部分職工雖然享有收益權(quán)（憑借公司內(nèi)部的股權(quán)證書）但無法正常行使表決權(quán)，加劇了這部分職工股東與現(xiàn)行董事會的矛盾；尤其時在換屆選舉董事會成員時，情形更是如此。根據(jù)筆者的調(diào)查，僅在重慶市渝中區(qū)的改制企業(yè)中，存在上述問題的遠不只一家，可見問題的普遍性。如果取消限制，將有助于緩解這個問題。
第三，隨著私人性質(zhì)的，尤其時家族性質(zhì)的有限公司的增多，若干年后，必然發(fā)生因股權(quán)的世代繼承而自然增加股東數(shù)量的現(xiàn)象，這在西方國家尤其如此。況且草案的第183條明確承認了對股權(quán)的繼承權(quán)�？梢栽O(shè)想，一個家族性質(zhì)的有限公司經(jīng)過若干代人的繼承，必然會出現(xiàn)股東人數(shù)超過50人的現(xiàn)象。
第四，從歐盟的情況看，法國、愛人蘭、盧森堡等少數(shù)國目前還有限制股東最高人數(shù)的規(guī)定。德國也曾經(jīng)規(guī)定，一旦有限公司股東超過50人，應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)改組為股份公司。但是絕大多數(shù)歐洲國家已經(jīng)取消了這一規(guī)定。理由在于，法律不能強制一個有限公司改組為股份公司，即使是合伙企業(yè)，也應(yīng)當允許其成長為大企業(yè)，換言之，有限公司雖然主要是為小企業(yè)而設(shè)計，但不意味著大企業(yè)就不能采用有限公司的形式。
第五，有限公司達到了大公司的規(guī)模，例如大型股份公司的規(guī)模，則可以按照公司大小的不同嚴格其內(nèi)部管理制度與財務(wù)制度，及其要求增加職工董事或監(jiān)事（參見草案第191條和190條和下文分析）。那么大企業(yè)與小企業(yè)的標準是什么呢，從國外的立法經(jīng)驗看，判斷公司大小的標準主要不是股東人數(shù)，而主要是
（1）  公司的注冊資本，例如超過100萬元時；
（2）  公司的年銷售額或營業(yè)額，例如超過500萬元；
（3）  公司雇傭員工的人數(shù)，例如超過200人時。
這個標準，比起“規(guī)模較大”或者“規(guī)模較小”等隨意性較大的標準而言相對客觀一些，易于操作。根據(jù)這個標準，就可以具體的要求那些公司可以簡化會計制度，那些公司應(yīng)當增加職工董事或者監(jiān)事了（詳見下文）。
總之，筆者認為取消有限責任公司股東最高人數(shù)限制將更加符合公司法修改小組確定的公司法改革目標，也符合國際通行的做法，反之保留限制性規(guī)定將不利于改組公司和公司股權(quán)的繼承。

二、對股權(quán)繼承的限制

草案第183條規(guī)定，“繼承發(fā)生時，除非股東持反對意見，死亡股東的繼承人當然成為公司股東。股東持反對意見的，按本法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則辦理”。
草案新增了關(guān)于股權(quán)繼承的規(guī)定，無疑是充分考慮到了國內(nèi)的公司法實踐和國外的立法經(jīng)驗。但是草案規(guī)定股權(quán)繼承時若股東持反對意見則應(yīng)當按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定辦理的做法值得商榷，理由如下：
首先，按照一般的理解，股權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，屬于絕對權(quán)利，而不是債權(quán)。除非法律有明確規(guī)定或者法院的判決，對股權(quán)的繼承權(quán)不能被剝奪。因此，股權(quán)的繼承也應(yīng)當與其他財產(chǎn)權(quán)的繼承一樣，充分尊重權(quán)利人自己的意愿，不能簡單地因為第三人的異議而剝奪權(quán)利人的意愿，這個意愿就體現(xiàn)在公司的章程或者死亡股東的遺囑中。若死亡股東未立下遺囑并且公司章程未約定，則只能按照法定繼承處理，而不能有第三人意志的干涉。
其次，在公司章程未作約定的前提下，實踐中股權(quán)的繼承權(quán)人也的確存在與其他現(xiàn)有股東不合的例子，影響到公司的正常經(jīng)營甚至公司的存亡。現(xiàn)在具體分析一下。
若死亡股東占有公司的大部分股份，且繼承權(quán)人也繼續(xù)成為大股東，而該繼承權(quán)人或其法定的監(jiān)護人無力或無意經(jīng)營公司，則大致出現(xiàn)三種情形。第一種情形則是繼續(xù)讓公司存在，為此又分兩種情況。首先，在保留股東身份的前提下，若繼承權(quán)人或其監(jiān)護人信任現(xiàn)有的某個股東，則該股東可能被任命為業(yè)務(wù)執(zhí)行人（執(zhí)行董事），若不信任現(xiàn)有股東，則可能委托第三人來作為執(zhí)行董事。第二種情形就是繼承權(quán)人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)有的某個股東或第三人，以得到一定補償為前提退出公司。第三種情形就是繼承權(quán)人借助于表決權(quán)優(yōu)勢通過股東決議解散公司并進行清算。解散公司和任命第三人經(jīng)營公司也許不是維護公司自身長遠發(fā)展的好辦法，但是這樣做是對繼承權(quán)的尊重，而不能因為小股東有異議就剝奪對股權(quán)的繼承權(quán)。
反之，若死亡股東系小股東，情況正好就反過來了。這時的繼承權(quán)人根本無法對抗繼續(xù)留在公司的大股東。若大股東對繼承權(quán)人的股東身份有意見，則繼承權(quán)人自己一般也不會選擇繼續(xù)其股東身份，因為大股東完全可以通過一些行為將其排擠出去。若僅僅是其他小股東對繼承權(quán)人的股東身份有異議，而大股東沒有異議，則更不能因為該小股東有異議就剝奪其繼承股權(quán)的權(quán)利。可見，股東的異議權(quán)是否真正能夠有利于公司的管理與公司自身利益，本來就時值得商榷的。
第三，應(yīng)當承認，承認股東對股權(quán)繼承的異議或者說擔憂有相當?shù)暮侠硇裕�但是這種異議權(quán)的行使仍然會遇到立法技術(shù)上的困難。例如，什么樣的“異議”才算是比較合理的異議呢？是繼承權(quán)人與自己關(guān)系不合？與自己意見相左？如果是這樣，這就不是公司法上的依據(jù)。或者還是繼承權(quán)人不具備股東資格？這也是不能成立的，任何享有權(quán)利能力的人都可以當股東，盡管其沒有行使表決權(quán)的行為能力。也許較為成立的理由就是公司自身利益抗辯，也就是讓繼承權(quán)人成為股東比讓異議股東來受讓股權(quán)比較不有利于公司的內(nèi)部管理，從而不利于公司自身利益和長遠的發(fā)展。
最后，從各國的立法實踐來看，普遍承認對股權(quán)的繼承權(quán)是不爭的事實，但是能夠限制這種繼承權(quán)的，一個是章程，一個是遺囑，絕大多數(shù)國家都沒有將股東的異議視為剝奪股權(quán)繼承權(quán)的依據(jù)。
可見，股權(quán)的繼承與股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是性質(zhì)不同的法律行為，不宜參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款。如果采納草案的建議，那么會出現(xiàn)解決了一個問題同時出現(xiàn)更多的更嚴重的問題的局面，例如繼承權(quán)抗辯。最好將該項規(guī)定予以刪除，改為章程另有約定的除外。這是筆者的第一個建議方案。
第二個建議方案就是對草案規(guī)定的完善。如果的確要承認股東對繼承的異議權(quán)，也應(yīng)該從兩個方面予以完善。首先，應(yīng)當對異議權(quán)作進一步的嚴格限定，也就是讓異議股東對剝奪繼承權(quán)人的繼承權(quán)承擔說明及證明的責任。其次這種異議權(quán)只能通過法院來確認，也就是說只能讓異議股東向法院提起股權(quán)繼承權(quán)異議之訴（相當于德國、美國等國家的排除股東訴訟）。初步的草案如下：
“若股東對股權(quán)繼承有異議，則異議股東可向人民法院提起股權(quán)繼承異議訴訟。異議股東應(yīng)對有異議的繼承權(quán)人繼續(xù)留在公司不利于公司的利益和公司的管理承擔證明責任，并就如何補償繼承權(quán)人提出了合理的要約�！�

三、有限公司章程的特征與示范法

草案第第184條第1項規(guī)定有限責任公司的章程準用股份公司章程的規(guī)定（草案第29條）。而根據(jù)草案第29條的規(guī)定，股份公司章程應(yīng)當載明的事項（絕對必要的事項）包括：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本，股份總數(shù)及每股金額。股份首次發(fā)行時，首次發(fā)行股份數(shù)額。（4）董事會的組成，職權(quán)，任期和議事規(guī)則；（5）公司的代表人；（6）公司設(shè)立

監(jiān)事會的，其組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（7）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)。應(yīng)與第36條協(xié)商確定記載非現(xiàn)金出資的價格；（8）公司利潤分配辦法。此外股份公司可以載明的事項（選擇性事項）還包括：（1）股東的權(quán)利和義務(wù)；（2）特別股的種類、數(shù)量；（3）公司的解散是由與清算辦法；（4）公司的通知和公告辦法；（5）股東大會認為需要規(guī)定的其他事項。
筆者認為，由有限公司兼具人合與資合色彩的本質(zhì)特征所決定，對有限責任公司和股份有限公司的章程應(yīng)當分別予以規(guī)定，而不能簡單地參照股份公司章程的規(guī)定。理由在于，一方面僅對股份公司章程適用的大量條款，例如股份發(fā)行、董事會、監(jiān)事會等并非簡單地能夠適用于有限公司（見下文），另一方面，體現(xiàn)有限公司本質(zhì)特征的一些條款，例如表決權(quán)及表決方式的多樣性、業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)的靈活性、公司監(jiān)督的靈活性、利潤分配的靈活性以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性及多樣性等都沒有體現(xiàn)出來，與草案中已經(jīng)有的相關(guān)的規(guī)定不能呼應(yīng)。
其次，有限公司主要是為將來的中小投資者設(shè)計的適合中小企業(yè)、尤其是家族企業(yè)的一種公司形式，與股份公司的發(fā)起人相比，這些中小投資者未必具有良好的法律知識，加之投資者設(shè)立小公司時非常注重設(shè)立的成本，因而不太可能像設(shè)立股份公司一樣能夠請律師或其他法律工作者介入有限公司的設(shè)立，或者請其制訂公司章程。因此法律對有限公司章程的規(guī)定應(yīng)當做到文字清楚，內(nèi)容詳細，發(fā)揮法律的示范功能和指引功能。
有必要指出，草案載在很多方面繼受了臺灣公司法的規(guī)定，然而臺灣公司法的修訂基本上事沿襲了英美法的規(guī)定，也就是說，臺灣的有限公司法在改革之后已經(jīng)淡化了有限公司與股份公司的區(qū)別，人合色彩越來越少，使得臺灣的有限公司越來越像小型的股份公司。反之，歐洲大陸國家一直比較強調(diào)二者的區(qū)別，尤其以德國有限公司法為代表。意大利的最新公司法改革（于2004年1月1日生效）更是則特別突出了二者的區(qū)別。
基于以上的考慮，筆者建議對有限公司的章程作如下的初步修改：
有限公司章程必須載明的事項：
（1）  公司名稱及住所；
（2）  公司的出資人的姓名（名稱）及住所。
（3）  公司的目標和經(jīng)營范圍；
（4）  公司注冊資本及每個出資人認購的份額；非現(xiàn)金出資方式和相應(yīng)數(shù)額，如有；
（5）  公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人（執(zhí)行董事）或董事會的組成、權(quán)限、任期和議事規(guī)則；
（6）  公司的代表人；
（7）  公司的監(jiān)事或監(jiān)事會的組成、權(quán)限、任期和議事規(guī)則，如有。
注：以上規(guī)定只是刪除專門適用于股份公司章程的規(guī)定，并無實質(zhì)性變動。
公司章程可以載明的事項(示范舉例如下)：
（1）  公司的期限，如有；
（2）  股東的一般權(quán)利及義務(wù)；特殊權(quán)利及義務(wù)，如有；
（3）  股東會議的召集、會議方式、權(quán)限及議事規(guī)則；
（4）  公司的專門委員會及組成、權(quán)限、表決規(guī)則；
（5）  公司的解散是由與清算辦法；
（6）  股權(quán)繼承及限制方式，如有；
（7）  ……….;
（8）  股東會認為需要規(guī)定的其他事項。
注：以上僅僅是對有限公司章程的任意性內(nèi)容的示范性列舉。
當然，最好的辦法就是效仿英國，由公司登記機構(gòu)制訂更為詳細的章程樣本，讓出資人能夠根據(jù)章程樣本的指引，快速而較為詳細地制訂公司章程。英國的公司登記機構(gòu)根據(jù)企業(yè)類型的不同，制訂了由A到F的各種范本。這種范本得到了出資人和公司設(shè)立輔助人（例如公司律師）的廣泛遵循和普遍的好評。英國的做法也得到歐盟其他成員國公司法學界的高度贊賞，被認為是制訂將來的歐盟有限公司法值得借鑒的好經(jīng)驗之一。單從公司設(shè)立層面看，英國已經(jīng)領(lǐng)先于歐盟成員國。筆者認為，完全可以在公司法之后附錄股份公司、尤其是有限責任公司的章程樣本。這樣就更能體現(xiàn)有限責任公司法的“示范法”功能。建議在草案第十一編（附則）中增加一條：
“本法附有限責任公司章程樣本。（或：工商行政管理總局依據(jù)本法制訂有限公司章程樣本）�！�
事實上，律師界及法學界已經(jīng)為各種企業(yè)制訂出了章程樣本，只不過這些樣本還不統(tǒng)一，而且也未必全面、專業(yè)。由法律直接或者授權(quán)工商登記機構(gòu)發(fā)布章程樣本，將有助于避免章程內(nèi)容不全、不統(tǒng)一或者不專業(yè)的現(xiàn)象。所以制訂統(tǒng)一的章程樣本供出資人逐一選擇仍然是必要的。

四、有限公司出資方式立法的微調(diào)

草案第184條第2項援引了草案第32條的規(guī)定。按照該規(guī)定有限責任公司可以采用下列出資方式：
（1）  貨幣；
（2）  實物；
（3）  知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)；
（4）  土地使用權(quán)；
（5）  債權(quán)；
（6）  股權(quán)；
（7）  有價證券；
（8）  其他可以確定經(jīng)濟價值，可獨立轉(zhuǎn)讓，并為公司經(jīng)營所需要的財產(chǎn)。
其中，貨幣出資不得低于公司實收股本的50％。
有限公司（含股份公司）的出資方式是目前學界爭論最為激烈的話題之一。應(yīng)當承認，現(xiàn)在各國對出資方式已經(jīng)放寬，但是筆者發(fā)現(xiàn)，無最低資本要求或者要求很低的國家（國內(nèi)學者一般稱之為“授權(quán)資本”）和有最低資本要求的國家在對非現(xiàn)金出資方式的態(tài)度上仍然存在一些微妙差異。對沒有最低注冊要求的國家而言，拿什么出資已經(jīng)不顯得重要了。例如在英國，拿100英鎊就可以注冊一家私人有限公司（類似“有限責任公司”），在美國甚至允許勞務(wù)出資。而歐洲國家在實踐中幾乎都禁止以勞務(wù)作為出資，僅法國甚至規(guī)定可技藝作為出資，但是規(guī)定了嚴格的條件。不過，德國有限責任公司法雖然只規(guī)定了現(xiàn)金出資和實物出資兩種方式，但是聯(lián)邦法院通過判決的形式承認了物的使用權(quán)出讓、作者權(quán)、專利及商標許可權(quán)和貸款債權(quán)都可以出資，甚至可以拿整個企業(yè)作為出資。理由在于，大多數(shù)國家已經(jīng)規(guī)定了股東的資本填補責任和連帶責任作為保障，也就是說股東對于未兌現(xiàn)的出資有連帶的擔保責任，對此草案已經(jīng)在總則中予以了規(guī)定。
至于學界討論的個人信用（其實主要就是與個人的姓名權(quán)與肖像權(quán)相聯(lián)系的商譽）是否可以作為出資的問題，按照草案第8項的標準，筆者認為也不應(yīng)當在絕對禁止之列。例如：幾個出資人擬成立一家生產(chǎn)籃球的有限公司，并打算用“姚明”的名字作為籃球的注冊商標。只要姚明本人同意，而且姚明沒有在同一類型的企業(yè)中進行重復(fù)出資或重復(fù)授權(quán)，為什么不可以利用姚明的名字作為該公司的出資呢？而且這個籃球商標的權(quán)利同樣是可以獨立轉(zhuǎn)讓的，也是該公司經(jīng)營所需要的。至于如何確定經(jīng)濟價值，主要看姚明與其他投資人的商定，驗資機構(gòu)同樣可以評估出一個大致的價值�？傊�，筆者認為人的姓名權(quán)和肖像權(quán)是完全可以作為出資的，但是這種肖像權(quán)或姓名權(quán)應(yīng)當

具有一定商業(yè)價值。這樣的一家公司在將來清算時，其商標權(quán)仍然可以被變現(xiàn)用于低償債權(quán)人的債務(wù)。
所以筆者認為，盡管新的草案呼應(yīng)國外的經(jīng)驗和國內(nèi)學界的呼聲相應(yīng)地擴大了出資方式是一個可喜的進步，但是在立法技術(shù)上仍然可以進行微調(diào)，例如股權(quán)與“有價證券”重復(fù)。而“債權(quán)”則是極為籠統(tǒng)的概念，例如通過勞務(wù)合同形成的勞務(wù)債權(quán)也屬于債權(quán)，而絕大多數(shù)國家都禁止勞務(wù)出資，主要的理由在于勞務(wù)作為債務(wù)在強制執(zhí)行方面存在法理及現(xiàn)實障礙。倒不如來一個反向規(guī)定比較合理，即在列舉出資方式的基礎(chǔ)上明確禁止那些不能作為出資。
根據(jù)以上設(shè)想筆者建議草案作如下修改：刪除草案中該條第（5）、（6）項的規(guī)定。增加“禁止以勞務(wù)作為出資”的規(guī)定。

五、有限公司的表決方式與股東會召開方式

草案第185至188條規(guī)定了有限責任公司的表決權(quán)與股東會。
草案第185條允許章程不按照出資比例進行表決以及第187條的避免無故不召集會議的規(guī)定都是值得充分肯定的。前者注重了有限公司的人合性質(zhì)，后者更加側(cè)重打破公司的僵局。
不過，筆者認為，第187條和第188條的規(guī)定都是針對傳統(tǒng)的股東會議方式，也就是親自到場或者委托他人出席會議的方式。筆者認為，應(yīng)當結(jié)合實際的情況、技術(shù)的發(fā)展和國外的最新立法經(jīng)驗，增加書面表決方式和其他表決方式。理由在于，隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏的加快、人的經(jīng)濟角色的增加和現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展，股東到場參加會議的做法日漸減少，即使是在一些大公司，也漸漸地采用電子郵件、網(wǎng)絡(luò)視頻或者傳真進行決策，更何況小型的有限公司呢？小公司的股東人數(shù)少，彼此又認識，事實上通過電話、電子郵件或者網(wǎng)上開會的方式表決都是節(jié)省而富有效率的辦法。
既然有限公司是人合與資合的結(jié)合，是小而靈活，就應(yīng)當在股東會議及董事會議的召開方式合表決方式上有所革新，以順應(yīng)潮流，這也是各國公司治理變革的重要內(nèi)容之一。因此筆者建議在草案第185條末尾或者187條開頭增加以下規(guī)定：
“表決權(quán)的行使，應(yīng)以親自出席會議進行表決為主，但公司章程允許通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡(luò)視頻或電子郵件等方式表決的，不在此限”。
在第188條末尾增加規(guī)定：“對以通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡(luò)視頻或者電子郵件等方式?jīng)Q議的事項的決定，會議主持人或者召集人仍應(yīng)作成會議記錄，并以視聽資料、書面表決簽名或者電子簽名作為附件”。

六、劃分有限公司規(guī)模的標準與董事、監(jiān)事制度

草案第189條至第191條規(guī)定了有限公司的董事與監(jiān)事制度，其中草案第189條規(guī)定了董事會的組成。值得注意的是該條第2款規(guī)定國有出自人設(shè)立有限公司中應(yīng)有職工代表。這是草案對現(xiàn)行公司法規(guī)定的繼受。不過，職工董事數(shù)量與權(quán)限仍然不是很清楚。此外，是否意味著私人性質(zhì)的有限公司就一律不設(shè)職工董事呢？劃分的標準應(yīng)當是什么呢？
草案第190條規(guī)定“股東人數(shù)較少與規(guī)模較小”的有限公司，可以只設(shè)1名執(zhí)行董事而不設(shè)董事會。草案第191條又規(guī)定有限公司應(yīng)設(shè)監(jiān)事，“經(jīng)營規(guī)模較大”的公司，設(shè)立監(jiān)事會，成員不得少于3人。問題是，判斷公司規(guī)模大小的依據(jù)是什么呢？  
關(guān)于公司規(guī)模的判斷標準問題，筆者在上文中已經(jīng)談過了。需要強調(diào)的是，公司規(guī)模的大小體現(xiàn)在不同的方面，例如股東人數(shù)、注冊資本、年銷售額或營業(yè)額、職工人數(shù)等。以上的指標也并非一定要不加區(qū)別地采用，而應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的側(cè)重點的不同采用某一方面的指標或者兼采幾個指標。例如在是否允許職工進入監(jiān)事會或董事會方面，側(cè)重要看企業(yè)的職工人數(shù)（對中國而言，還要看企業(yè)的國有性質(zhì)），而稅法上判斷公司大小，主要是看公司的年銷售額、營業(yè)額（對增值稅、營業(yè)稅而言）以及利潤（對公司所得稅而言）的大小。
但是草案仍然沿用現(xiàn)行公司法的規(guī)定，采用“規(guī)模較大”或“規(guī)模較小”等模糊術(shù)語，不能不說是一個小小的遺憾，因為這樣的規(guī)定在實踐中缺乏可操作性。而追求可操作型正是公司法修改研究小組追求的主要目標之一。
其次，草案要求國有有限公司的董事會中應(yīng)有職工代表，即“職工董事”。筆者認為職工董事與職工監(jiān)事不一樣，董事就應(yīng)當是懂經(jīng)營懂管理的人，讓職工代表進入董事會，即使對國有企業(yè)而言也應(yīng)當慎重。此外，除國有有限公司外，雇傭員工達到相當比例的私人有限公司，也應(yīng)當吸收職工進入董事會，這是因為任何公司職工人數(shù)越多，職工利益保護就越突出。對大公司而言，職工政策稍有不當，就容易引發(fā)社會問題。但是職工董事的決策權(quán)限，仍然應(yīng)當限于職工權(quán)益維護以及勞動保護、職工培訓等方面，而不宜讓職工董事與代表股東利益的董事享有同樣的權(quán)限，所以即使在國有公司或者具有一定社會屬性的大公司中，職工董事與股東董事的人數(shù)與權(quán)限也不應(yīng)當是對等的。
鑒于此，筆者暫且建議將189條修改為：
“由兩個以上的國有出資人設(shè)立的國有有限公司中職工超過1000人的或者職工超過2000人的非國有有限公司，應(yīng)有2名職工董事。職工董事由職工大會或者職工代表大會選舉產(chǎn)生。職工董事在公司進行涉及本法第192條列舉的事項（即直接涉及職工利益的事項）進行決定時享有表決權(quán)。（注：職工人數(shù)較少的公司的職工利益保護有其他法律法規(guī)作保障。）
職工董事在本法第192條之外事項進行決定時的享有出席會議的權(quán)利及提議權(quán)，但不享有表決權(quán)，公司章程另有約定的除外。”
在監(jiān)事制度方面，國外一般只要求股份公司設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事會，而對有限公司則沒有一概要求，換言之只有有限公司達到了股份公司的規(guī)模，要求其增加設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事會才是合理的。草案在這一點上也采納了這一規(guī)則。但是在判斷有限公司規(guī)模大小的問題上草案規(guī)定則比較模糊。筆者建議將草案191條修改為：
“有限責任公司注冊資本超過100萬元，且股東人數(shù)不少于5人的，應(yīng)設(shè)1名監(jiān)事。  達到前款標準且公司職工達到200人以上的，應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會由股東代表和不低于監(jiān)事總數(shù)三分之一比例的公司職工代表組成。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生�！�
總之筆者認為，如果職工董事及監(jiān)事沒有相應(yīng)的權(quán)限，其數(shù)量不確定的話，職工董事或監(jiān)事就無法發(fā)揮作用。筆者的上述設(shè)想也只是初步的，對這個問題我們還應(yīng)當繼續(xù)研究。

七、有限公司董事會（或執(zhí)行董事）的權(quán)限
草案第193條5項規(guī)定有限責任公司董事會的職權(quán)準用第125條3項關(guān)于股份公司董事會職權(quán)的規(guī)定，也就是將二者的權(quán)限等同。
筆者認為，有限責任公司的董事會的權(quán)限規(guī)定也是體現(xiàn)其人合與資合特征相結(jié)合的主要內(nèi)容之一。如果說股份公司董事會的職權(quán)相對獨立的話，那么有限公司的執(zhí)行董事或董事會的權(quán)限如何，則主要取決于自治法的規(guī)定，也就是取決于有限公司章程的具體約定。有限公司章程既可以將有限公司的執(zhí)行董事或者董事會塑造為一個時刻受制于股東會命令的機構(gòu)，也可以將其設(shè)計為像股份公司董事會那樣的相對獨立于股東大會的機構(gòu)。原因在于，有限公司與股份不同之處在于，由于股東人數(shù)相對較少，尤其在股東人數(shù)只有2到5人左右的小公司里（將來這樣的有限公司應(yīng)不在少數(shù)），基本上每個股東都可以參與公司的日常管理（接近合伙企業(yè)的管理模式），對這種情況法律應(yīng)當有所區(qū)別。此外，在股東人數(shù)較多的有限公司中，也應(yīng)當允

許通過章程的約定將日常業(yè)務(wù)執(zhí)行的一部分權(quán)限集中到股東會自己手中，反之股份公司的股東大會則不能這樣做。鑒于此，筆者認為對股份公司董事會職權(quán)的很多強制性規(guī)定，并非一概能夠適用于小型的有限公司，例如草案第125條第3項至第7項關(guān)于經(jīng)營計劃的制訂權(quán)以及各種方案（財務(wù)預(yù)算決算、利潤分配于虧損彌補、公司改組等方案）的制訂權(quán)并非一定要掌握在執(zhí)行董事或者董事會手中，而應(yīng)當允許公司章程作出不同的約定。例如對于一家小型有限公司而言，是否非得要執(zhí)行董事來制訂經(jīng)營計劃呢？這完全可以由人數(shù)不多的股東們自己來完成。至于該條第8項規(guī)定的決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置，也并非一定要執(zhí)行董事或董事會來決定才科學，應(yīng)當允許公司章程作出不同的約定。至于該條第9項規(guī)定的對公司經(jīng)理（總經(jīng)理）、副總經(jīng)理以及財務(wù)經(jīng)理等任命權(quán)，也不一定非要由執(zhí)行董事或董事會來任命，而且對小公司而言，是否有必要任命如此多的經(jīng)理，本身就是個問題，因此建議刪除草案中的上述規(guī)定。
根據(jù)以上的設(shè)想，筆者認為對有限公司董事會職權(quán)的規(guī)定不能簡單照搬對股份公司董事會的規(guī)定，而應(yīng)當單獨進行規(guī)定，相應(yīng)地，有限公司股東會的職權(quán)規(guī)定也應(yīng)當作些調(diào)整。  建議規(guī)定如下：
“有限責任公司的董事會或執(zhí)行董事負責公司日常業(yè)務(wù)的執(zhí)行并對股東會負責。除章程另約定外，董事會或執(zhí)行董事行使下列職權(quán)：
（一）  召集股東會，并向股東大會報告工作；
（二）  執(zhí)行股東會的決議；
（三）  制訂公司的日常管理制度；
（四）  制訂需要由股東會表決的各種方案；
（五）  章程約定的其他權(quán)限”。
以上是筆者閱讀草案之后的初步想法，至于其他一些值得改進的地方，例如執(zhí)行董事責任與破產(chǎn)法規(guī)定的銜接、公司財務(wù)監(jiān)督等，筆者將另行撰文探討。
（2004年10月6日初稿于德國法蘭克福

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