如何把握“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)

如何把握“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)
或者地位形成的便利條件”

石彩霞

新刑法第388條規(guī)定:“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處�！庇捎诜�條的概念化和實(shí)際情況的復(fù)雜化。司法實(shí)踐中在理解和把握“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”方面存在分歧。筆者試就此談點(diǎn)粗淺的看法，以供商榷。
斡旋受賄的一個(gè)明顯特點(diǎn)就是利用本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，便利條件是指由于本人的職權(quán)或者地位，形成了對(duì)其他國(guó)家工作人員的制約或影響。這是成立斡旋受賄行為的前提和基礎(chǔ)。然而，怎樣理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”？其范圍如何界定？法條本身并未做出明確規(guī)定。事實(shí)上，由于國(guó)家工作人員職務(wù)行為和利用職權(quán)或地位的行為在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)錯(cuò)綜復(fù)雜，法律也不可能對(duì)其做出具體、明確的規(guī)定。一般理論認(rèn)為這種制約或者影響存在于縱向的上下級(jí)之間或者橫向的平級(jí)之間。在斡旋受賄關(guān)系中，該　國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為不存在直接的制約　關(guān)系。雖然兩者之間也有一定的約束關(guān)系，但其程度要輕得多，用“影響”來(lái)表達(dá)其義更為恰當(dāng)。這種影響關(guān)系主要表現(xiàn)為兩者的職責(zé)范圍不具有直接的上下級(jí)關(guān)系，其他國(guó)家工作人員若不依該國(guó)家工作人員的要求實(shí)行職務(wù)行為，對(duì)其以后的工作、協(xié)作可能會(huì)帶來(lái)一些不利的影響。但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被　要求的一方有完全的意志選擇自由。制約或者影響表明了職權(quán)之間的關(guān)系。制約對(duì)人的作用比較直接。即職權(quán)之間是縱向的關(guān)系，一職權(quán)對(duì)另一職權(quán)具有直接的威脅。而影響對(duì)人的作用是間接的，潛在的，表明職權(quán)是橫向的關(guān)系。一職權(quán)對(duì)另一職權(quán)不具有直接的威脅。其威脅是間接的。從現(xiàn)筆者認(rèn)為：對(duì)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解，可以從以下幾點(diǎn)入手：
一、行為人必須是利用了本人職務(wù)上的權(quán)力或地位，這是前提。
刑法第388條所規(guī)定的利用第三人職務(wù)之便，必須是建立在“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”這一基礎(chǔ)上�！拔有�”是居中調(diào)解之意。要居中調(diào)解就必須具備一定的身份和地位條件。對(duì)行為人利用他人的職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從中收受財(cái)物，之所以要按犯罪論處，主要不在于有第三人的職務(wù)行為，而在于行為人在利用他人職務(wù)時(shí)是以本人的職權(quán)或地位作基礎(chǔ)。他擁有某種足以對(duì)第三人的處境產(chǎn)生影響的權(quán)力或地位，從而對(duì)第三人產(chǎn)生壓力或控制力。受賄是瀆職行為，瀆職只能是指褻瀆了自已的職務(wù)，而不是瀆他人之職。也不是指使他人瀆職。因而，定斡旋受賄罪，首先要看行為人是否利用自已職務(wù)上的權(quán)力、地位，即是否依靠自已職務(wù)上的權(quán)力、地位來(lái)利用第三者的職權(quán)�；蛘哒f(shuō)通過(guò)第三者的職權(quán)為他人謀取了不正當(dāng)?shù)睦�益。更加確切地說(shuō)。行為人必須利用本人職務(wù)范圍以外但又與本人職務(wù)有關(guān)的第三人的職權(quán)　。
二、行為人同被利用的第三者之間有一定的職務(wù)上的制約或影響關(guān)系。
這種制約和影響關(guān)系通常表現(xiàn)為兩種情況:
　  1、縱向的制約關(guān)系。主要表現(xiàn)在上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系。這里要注意：同是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但是，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，領(lǐng)導(dǎo)有狹義和廣義之分。而這又直接關(guān)系到罪與非罪的認(rèn)定問(wèn)題。狹義上的領(lǐng)導(dǎo)是指直接領(lǐng)導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)和下屬之間存在職務(wù)范圍內(nèi)的上下隸屬關(guān)系。這種情況下，行為人既利用了自已的職權(quán)，也利用了第三人的職權(quán)。因?yàn)楸救寺殑?wù)上直接的權(quán)力，包括全面主管、方面主管和直接管理。對(duì)于全面主管和分管而言，多數(shù)情況下的為他人謀取利益要通過(guò)第三人的職務(wù)行為。在此種情況下，雖然從表面上看，下級(jí)一方在當(dāng)時(shí)也有抉擇的意志自由，但是當(dāng)這種抉擇直接影響到一個(gè)人的生活環(huán)境時(shí)，他的意志其實(shí)并非是完全自由的。筆者認(rèn)為。對(duì)這一種職務(wù)范圍內(nèi)的直接的上下級(jí)制約關(guān)系而言，應(yīng)以刑法第385條所規(guī)定的受賄罪處理。不屬于斡旋受賄。這也是一般受賄與斡旋受賄最本質(zhì)的差異。所以，當(dāng)行為人與第三人存在著職務(wù)制約時(shí)是定一般受賄罪還是斡旋受賄罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)托事項(xiàng)是否屬行為人職權(quán)范圍來(lái)劃分。凡請(qǐng)托事項(xiàng)屬行為人職務(wù)范圍內(nèi)的事，即行為人有權(quán)命令、指示、決定第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的。其利用下屬的職務(wù)，也就是本人的職務(wù)。應(yīng)視為領(lǐng)導(dǎo)利用自已職務(wù)上的便利的行為。故應(yīng)定一般受賄罪。凡請(qǐng)托事項(xiàng)不屬行為人職務(wù)范圍，即行為人無(wú)權(quán)直接命令、指示或決定第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，他只有憑借職權(quán)或地位影響。才能通過(guò)第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，應(yīng)定斡旋受賄罪。如:原某省交通廳副廳長(zhǎng)馬某某受賄案中，馬作為主管全省公路建設(shè)重點(diǎn)工程的領(lǐng)導(dǎo)，多次向其下屬柳某等人打招呼，幫助他人在高速公路分包工程和承攬鋼材供應(yīng)業(yè)務(wù)。為他人謀取的利益有正當(dāng)?shù)�，也有不正�?dāng)?shù)摹＿M(jìn)而收受對(duì)方近100萬(wàn)元。在本案中。馬某既利用了主管全省公路建設(shè)重點(diǎn)工程的便利，又利用了第三人的職務(wù)權(quán)利，其實(shí)是利用了自已職務(wù)上的便利。應(yīng)直接適用刑法第385條所規(guī)定的受賄罪處理。而不能認(rèn)定斡旋受賄罪。又比如：縣政協(xié)主席收受他人賄賂后要求縣民政局長(zhǎng)為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)?shù)睦�益�？h政協(xié)主席則屬于斡旋受賄。因?yàn)樗�是利用了自已政協(xié)主席地位形成　的便利影響縣民政局長(zhǎng)。不是自已的職務(wù)便利。他無(wú)權(quán)命令、指示。但是他的身份對(duì)民政局長(zhǎng)形成了一定的影響。除狹義的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系之外，從縱向關(guān)系上來(lái)看，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件主要有三種情況：第一、同一系統(tǒng)內(nèi)部的上級(jí)國(guó)家工作人員利用下級(jí)工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人辦事。包括隔級(jí)的上級(jí)國(guó)家工作人員利用下級(jí)的工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人辦事。例如：李某是市中級(jí)法院刑庭的一般工作人員，張某系縣法院刑庭庭長(zhǎng)。李某在收受王某賄賂后給張某打電話(huà)要求張某在審理王某親戚犯罪一案時(shí)認(rèn)定自首（事實(shí)不是自首）。在這一案件中，李某沒(méi)有指令張某的職權(quán)，也不是張某的直接領(lǐng)導(dǎo)。但由于李某是上級(jí)機(jī)關(guān)的干部，平時(shí)工作來(lái)往較多。不答應(yīng)以后見(jiàn)面很尷尬，也可能對(duì)庭里的工作帶來(lái)不利的影響。張某便認(rèn)定了自首。對(duì)李某應(yīng)認(rèn)定斡旋受賄。上級(jí)對(duì)下能能產(chǎn)生制約或影響，這是大家普遍能認(rèn)可的。但是下級(jí)國(guó)家工作人員能否對(duì)上級(jí)產(chǎn)生制約或影響，認(rèn)識(shí)不一致。國(guó)家工作人員職務(wù)的高低，往往與其職權(quán)的大小和地位的高低在正比，但也不盡然。有的人職務(wù)、地位并不高，但因其特定的職權(quán)，使其形成特殊的地位，從而能利用這種特殊的地位，為他人謀取不正當(dāng)?shù)睦�益。有的行為人的職�?wù)雖比第三人低，但第三人之所以能滿(mǎn)足行為人的要求，仍是基于行為人的職務(wù)和地位的影響。如公安局負(fù)責(zé)戶(hù)籍管理的中層領(lǐng)導(dǎo)在收受他人的賄賂后通過(guò)單位的副局長(zhǎng)（不是其主管）為他人謀取了不正當(dāng)利益，這位副局長(zhǎng)之所以為其辦事，正是基于這位中層特殊的地位。如果不具有這種職務(wù)上權(quán)利，就喪失影響其他國(guó)家工作人員的條件，失去向請(qǐng)托人索取或收受賄賂的資本。而另一個(gè)案例也是下級(jí)向上級(jí)請(qǐng)托，但不屬于斡旋受賄。最近我院辦理了一起這樣的案件，張某系建委運(yùn)糧河工程指揮部一般工作人員。他向單位負(fù)責(zé)工程的副主任崔某推薦其朋友并讓其朋友給崔某送了5000元后承攬了該工程。事后張收受了朋友　的賄賂。反貪局以張涉嫌受賄罪立案并提請(qǐng)逮捕。在此案的處理上有不同的意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為張某雖是下級(jí)，但是他是建委的老人員，平時(shí)和領(lǐng)導(dǎo)的

關(guān)系很好，本身又是指揮部成員。應(yīng)屬于利用地位上的便利。筆者認(rèn)為：張某僅是一般人員，在工程的決策上沒(méi)有任何發(fā)言權(quán)。他對(duì)上級(jí)沒(méi)有任何的制約或影響作用。工程之所以能承攬，主要是因?yàn)榇奘帐芰速V賂。并非是張的地位形成的便利所致。所以張某的行為不構(gòu)成受賄罪。第二，不同系統(tǒng)之間的上級(jí)國(guó)家工作人員利用下級(jí)的國(guó)家工作人員的職權(quán)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。例如：某市委組織部副部長(zhǎng)王某找到縣農(nóng)業(yè)局局長(zhǎng)提出讓不具備相應(yīng)資格的某建筑公司承包該局大樓工程。該局長(zhǎng)考慮到王是組織部的領(lǐng)導(dǎo)，具有一定的人事任免權(quán)。如不照辦，可能會(huì)影響自已的政治前途。就違心地將工程交給了某建筑公司承建。
2、橫向和制約關(guān)系。所謂橫向的制約關(guān)系，一般理解是指不同的單位、部門(mén)之間，一個(gè)國(guó)家工作人員與另一個(gè)國(guó)家工作人員之間沒(méi)有制約關(guān)系，但是其所在的單位、工作性質(zhì)等與其他國(guó)家工作人員之間存在一定的制約、協(xié)作等特定關(guān)系。其他國(guó)家工作人員因其請(qǐng)托，通過(guò)職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)?shù)睦�益。例如：某市�?guó)稅局局長(zhǎng)收受朋友賄賂2萬(wàn)元。向國(guó)有某國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人打招呼，要求將其不符合招工條件的朋友安排上班。因該企業(yè)納稅有求于國(guó)稅局長(zhǎng)。最終不得不接納其友。這種情況，發(fā)生在工商、稅務(wù)、金融、物資、房管、水電、公安、紀(jì)檢、勞動(dòng)人事等部門(mén)較多。這些部門(mén)都屬于一定的職能部門(mén)。單位都有一定的職權(quán)，不但同社會(huì)上許多單位、個(gè)人有著廣泛的聯(lián)系，而且其部門(mén)權(quán)力對(duì)其他單位和個(gè)人有著強(qiáng)烈的制約作用。該國(guó)稅局長(zhǎng)的行為就是利用了其職務(wù)和地位形成　的便利條件。而通過(guò)人情。人事關(guān)系利用第三人的職務(wù)之便為他人謀取利益的。都不能認(rèn)定為斡旋受賄。筆者認(rèn)為：構(gòu)成斡旋受賄的橫向制約關(guān)系的實(shí)質(zhì)是指因職務(wù)相關(guān)而產(chǎn)生的利益約束關(guān)系，包括政治上或經(jīng)濟(jì)上的利益。具體表現(xiàn)為：其一是他可以使有關(guān)單位或個(gè)人獲得某種利益；其二是他可以使有關(guān)單位或個(gè)人得不到某種利益。其三是他可以使有關(guān)單位或個(gè)人喪失已經(jīng)獲得或擁有的某種利益。只要具備了上述三個(gè)方面的任何一種，便可成立橫向關(guān)系。有這樣一個(gè)案例：劉某是某省日?qǐng)?bào)社駐某市記者站站長(zhǎng)。肖某是某市主管城建工作的副市長(zhǎng)。某市準(zhǔn)備興建綜合大樓。市建安公司項(xiàng)目經(jīng)理任某找到劉某，請(qǐng)其向肖某推薦由該公司承建。后劉某在受邀參加大樓場(chǎng)辦公會(huì)時(shí)向肖某提　出能否考慮讓建安公司承建。后在肖某的極力舉薦下，建安公司承攬了該業(yè)務(wù)。為了感謝劉某，任某送給劉某人民幣10萬(wàn)元。對(duì)于本案而言，筆者認(rèn)為：劉某作為某省日?qǐng)?bào)社駐某市記者站站長(zhǎng)，其職責(zé)是搞好宣傳所道，發(fā)揮輿論監(jiān)督作用；編寫(xiě)內(nèi)參，向上級(jí)反映情況等。即具有輿論監(jiān)督權(quán)。眾所周知，輿論監(jiān)督雖然只是社會(huì)監(jiān)督的一種形式，但對(duì)政府的權(quán)力運(yùn)作過(guò)程具有較大的影響力。故而在本案中，劉與肖之間存在橫向制約關(guān)系。
無(wú)論是縱向的還是橫向的關(guān)系，界定是否利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，關(guān)鍵在于請(qǐng)托人本身的職權(quán)或地位能否對(duì)對(duì)方產(chǎn)生制約或影響作用。主要看是否符合下列條件;（1）行為人是否具有一定的職務(wù)。（2）行為人接受請(qǐng)托時(shí)是否表示要通過(guò)自已的職權(quán)或地位形成的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)?shù)睦�益。�?）行為人在委托、要求第三人時(shí)是否以自已擁有的職權(quán)或地位來(lái)影響第三人。（4）第三人在承諾、接受、完成行為人的委托事項(xiàng)。為他人謀取不正當(dāng)利益，是基于行為人的職權(quán)或地位，還是基于一種純自然人的關(guān)系。（5）行為人與第三人之間是否存在單純的親屬、朋友　關(guān)系等。司法實(shí)踐中情況很復(fù)雜，還需要具體情況具體分析。不能一概而論。只有這樣才能正確適用法律。切實(shí)懲治腐敗。

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