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試論信息公開在我國建立的可行性
季樂 上海大學(xué)法學(xué)院 上海市外青松公路7989號上海大學(xué)法學(xué)院2002研在我國不斷加大反腐敗力度的今天，任何行之有效地抑制腐敗、倡導(dǎo)廉政、提高工作效率已成為黨、國家以及人民群眾十分重視和關(guān)心的內(nèi)容。而政府信息公開這一法律制度將很大限度內(nèi)保證這一要求的實(shí)現(xiàn)；其目的一是強(qiáng)化民主政治，二是防止貪污腐化。民主政治使公民能夠參與行政、監(jiān)督行政。要監(jiān)督政府首先要了解它。行政公開是監(jiān)督行政的基本前提，沒有行政公開就沒有監(jiān)督行政。建立和完善行政公開法律制度不僅是一個(gè)世界潮流，更是我國所面臨的當(dāng)務(wù)之急。行政公開原則實(shí)際上是行政程序法的特有原則，也是行政程序法區(qū)別與行政實(shí)體法的根本標(biāo)志。它是政治活動公開化在行政程序上的體現(xiàn)，是公民參政的延伸。行政行為的公開化有利與提高公民對行政機(jī)關(guān)的信任度，并使公民能夠監(jiān)督行政主體是否依法行政，從而幫助克服官僚主義，同時(shí)也保障公民對政府工作的監(jiān)督。
一、 關(guān)于政府信息公開的界定
行政公開是行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)，除涉及國家機(jī)密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對人及社會公開與行政職權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)。行政公開，在我國也稱增加透明度，是二戰(zhàn)以來世界行政的一個(gè)發(fā)展趨勢。公民的知情權(quán)和與之相對應(yīng)的政府說明義務(wù)是行政公開的法理基礎(chǔ)。行政公開原則是指對重要的行政行為、與公民權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)的行政行為，要通過一定的行政程序讓公民了解。這些行政行為主要是制定行政規(guī)范、作出行政處理和行政決定、實(shí)施行政強(qiáng)制行為以及進(jìn)行行政裁決的行為。
有的學(xué)者以行政主體在行政公開的作用不同將行政公開分為主動公開和被動公開。①所謂主動地公開信息是指政府主動地在有關(guān)的公開出版物上公布政府信息（如我國的《國務(wù)院報(bào)》、《人民日報(bào)》等），或者以通告、告示、布告、公告等方式公開政府信息。所謂被動地公開信息，是指應(yīng)人們（包括自然人、法人和其他組織）的申請，允許申請人通過查閱、閱讀、復(fù)制、下載、摘錄、收聽、觀看等形式，依法利用政府部門所掌握的政府信息；或者應(yīng)申請人的申請將政府信息以通告、告示、布告、公告等方式予以公開。也有學(xué)者將行政公開的分類分為宏觀和微觀兩種形式，微觀意義上的行政公開是指行政機(jī)關(guān)依照法定程序向公眾或特定的公民提供有關(guān)資料的法律行為；宏觀意義的行政公開是由有關(guān)行政機(jī)關(guān)向公眾或特定的公民提供相應(yīng)行政管理資料范圍、主體、程序和法律后果等要素組成的法律制度。行政公開立法有小公開和大公開兩種模式，前者向個(gè)案當(dāng)事人開放，后者并向一般公眾開放。②但無論是怎么樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，行政公開的本質(zhì)是通過一種法律程序?qū)崿F(xiàn)對行政權(quán)的制約，具有程序法律意義。③通過行政公開，行政相對人可以有效參與行政程序，以維護(hù)自己和合法權(quán)益，社會因此可以通過行政公開監(jiān)督行政主體依法行使行政權(quán)力。行政公開不充分，監(jiān)督行政也就不會完整。貪污腐化是在黑暗之處發(fā)生的，一旦公開暴露，即如冰雪遇陽光而消融。行政公開與新聞自由的結(jié)合會給任何有貪污腐化企圖者以巨大的威懾，稍有不慎就會暴露在整個(gè)社會輿論的強(qiáng)大譴責(zé)之下，到頭來不是被追究法律責(zé)任就是被迫引咎辭職。而且從行政公開與行政民主、行政法治、行政公平、行政效率的關(guān)系也可以看出，行政公開原則在各個(gè)原則中都有一定的表現(xiàn)，而且它們也在一定程度上對行政公開原則有所要求。行政公開原則表現(xiàn)與行政程序法的各項(xiàng)原則和具體制度之中�？梢哉f，行政公開原則是行政程序法的生命。而對行政公開原則的強(qiáng)調(diào)是重視，也是現(xiàn)代行政程序法發(fā)展的必然趨勢。
二、行政公開的歷史沿革和我國現(xiàn)狀
世界上最早對行政情報(bào)想公民公開問題做出法律規(guī)定的國家是瑞典。早在1766年，瑞典在其《出版自由法》中，就對民眾獲得行政文書的權(quán)利予以保障。但行政公開原則（Openness）作為一項(xiàng)行政法的基本原則是在本世紀(jì)中葉以后才迅速發(fā)展和推廣起來的。
二戰(zhàn)以后，人類從法西斯統(tǒng)治的教訓(xùn)中認(rèn)識到社會公眾、新聞媒介等對政府行為監(jiān)督的極端重要性，提出了“政府公開”、“行政公開”、“情報(bào)自由”、“政府在陽光下”、“提高政府行為透明度”、等口號，并陸續(xù)制定了各種相應(yīng)的法律、法規(guī)。如芬蘭1951年制定的《行政文書公開法》、澳門的現(xiàn)行《行政程序法典》等，其中影響最大、體系最完備的非美國1966年的《情報(bào)自由發(fā)》及1976年的《陽光下的政府法》莫數(shù)。
美國的《情報(bào)自由法》于1966年在國會獲得通過，1967年7月4日開始生效。這一法律英文一般稱為Freedom of Information Act，簡稱FOIA，其主要內(nèi)容是規(guī)定民眾在獲得行政情報(bào)方面的權(quán)利與行政機(jī)關(guān)在想民眾公開行政情報(bào)方面的義務(wù)。其第一條明確規(guī)定：每個(gè)行政機(jī)關(guān)對其中央和地方的組織、辦公地點(diǎn)、依法制定的實(shí)體、程序規(guī)則及其休整、修訂、廢止、公眾向其提出意見、請求及獲得情報(bào)的地點(diǎn)，都必須在《聯(lián)邦政府公報(bào)》上公布；每個(gè)行政機(jī)關(guān)對其尚未公布的政策聲明和解釋，對公眾有影響的行政人員手冊及其裁決案件的最終意見以及行政命令，均應(yīng)依法允許公眾查閱和復(fù)制。每個(gè)國會在說明制定1976年《陽光下的政府法》的目的時(shí)聲稱：“公眾有權(quán)在可以實(shí)行的范圍內(nèi)，充分了解聯(lián)邦政府作出決定的程序�！�
隨著行政法治的發(fā)展，將會有越來越多的國家重視行政公開制度的建設(shè)以及相關(guān)行政程序法律、規(guī)章的制定。正如王名揚(yáng)先生所說：“公開原則是制止自由裁量勸專橫行使最有效的武器�！� ④
與有關(guān)國家相比，我國的行政公開制度還相對落后。目前，我國還沒有一部有關(guān)行政公開的統(tǒng)一法律，但相關(guān)的思想制度現(xiàn)已存在。主要散見于一些法律文件和法律法規(guī)之中。如：國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《國務(wù)院公報(bào)》上登載；《行政處罰法》第四條明確規(guī)定了行政處罰的公開原則，其第三十一條“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)、并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利”也體現(xiàn)了行政處罰的公開原則。1988年5月1號起實(shí)施的《價(jià)格法》第二十四條規(guī)定：“政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)制定后，由制定價(jià)格的部門向消費(fèi)者、經(jīng)營者公布。”第二十三條規(guī)定：“制定關(guān)系親中切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，由政府價(jià)格主管部門主持，征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性、可行性�！蓖瑫r(shí)該法第三十七條還規(guī)定了對價(jià)格的社會監(jiān)督和新聞監(jiān)督。
另外，行政管理實(shí)踐中還有許多增強(qiáng)透明度的制度和措施。如：一些地方政府實(shí)行“兩公開一監(jiān)督”，“推行政務(wù)公開、促進(jìn)廉政建設(shè)”、“一個(gè)窗口對外”等辦事制度，其中比較典型的是行政管理公示制和政府采購制度。這些措施的采取無非都是為了達(dá)到一個(gè)目的：將政府行為最大限度的進(jìn)行公開從而最大可能的來抑制腐敗。
我們還是應(yīng)該清醒地看到，我國的行政公開制度還相當(dāng)不完善，上述一些制度也只是一些零散的、局部的規(guī)定。有的只是試行，大多是行政機(jī)關(guān)的辦事制度，其推行的效果難以保證。在法律上無相應(yīng)的規(guī)定，就難以保證違反這些制度的行為能得到快速有效的糾正。即使有了法律對頂，也難保證公民對違反行政公開制度的行為得到有效權(quán)利救濟(jì)。但我們有理由相信，在目前的形勢下，知情權(quán)已成為公民基本權(quán)利，WTO透明度原則對我國的餓行政公開也提出了要求，而信息時(shí)代政府網(wǎng)上工程的推廣對行政公開尤其提出了挑戰(zhàn)。因
此筆者認(rèn)為，建立行政公開制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。
三、存在的問題及其成因分析
上述只是正面、典型的例子，現(xiàn)實(shí)形勢不容樂觀。行政公開制度的落后在相當(dāng)部分單位還只是流于形式，做表面文章、搞假公開，有的單位則是有利的公開而不利的則保密，搞半公開。因此整體力度不夠還未形成制度化，而且存在很多的不合理不可行的地方。筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)原因：
首先是觀念上的落后。我國公務(wù)員有一部分人的民主法制觀念淡薄，官本位思想在頭腦中根深蒂固。行政公開是政府的義務(wù)而不是一種恩賜。既然行政工作的宗旨是服務(wù)人民，那么對行政機(jī)關(guān)及其工作人員而言，了解與自己利益或公共利益有關(guān)的行政信息、資料等也就是當(dāng)然的、不可剝奪的權(quán)利了，正如美國著名的政治家思想家詹姆斯•麥迪遜所言：“一個(gè)民選政府如果沒有廣泛的信息或是沒有取得這些信息的方法，那么它只能是一場鬧劇或悲劇的前奏或者可能二者兼兒有之。知識將永遠(yuǎn)統(tǒng)治無知，因而準(zhǔn)備成為他們自己主任的人一定要用知識富裕的力量武裝自己�！� ⑤
其次，出于利益沖突考慮或者為了進(jìn)行地方保護(hù)。在我國雖然是實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，但社會主義國家，政府仍然是市場的主導(dǎo)，政府手里尚掌握有控制市場主體的準(zhǔn)入、市場資源的配置等關(guān)系公民個(gè)人與群體切身利益的實(shí)權(quán)。實(shí)施行政公開之后，無疑會使一部分領(lǐng)導(dǎo)對權(quán)力失去操縱能力，這對于一貫喜歡將權(quán)力玩與股掌間的人來說是非常不能接受的。他們信奉“民可使由之不可使知之”的愚民思想，將手中的權(quán)術(shù)神秘化、私人化，大搞權(quán)錢交易、損公肥私的勾當(dāng)，極大地?fù)p害了政府在公眾中的形象。
另外就是制度的不健全。這是一個(gè)非常重要的原因。制度上的缺陷導(dǎo)致外部機(jī)制的軟弱，僅靠道德的約束是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到法治的目的的�！耙粋�(gè)法律程序是正當(dāng)?shù)�，至少意味該程序能夠滿足程序正義的基本要求。因?yàn)檫@是使某個(gè)法律程序具備規(guī)定性和正當(dāng)性的必要條件”⑥因此必須從制度上入手，只有依靠國家的強(qiáng)制力和制度的慣性，才能使局面得到根本性的扭轉(zhuǎn)。
此外，公開內(nèi)容本身還很狹窄�，F(xiàn)行制度關(guān)于行政公開內(nèi)容的規(guī)定非常不完善，最大的缺點(diǎn)表現(xiàn)在對于除外事項(xiàng)的解釋過于寬泛。如對于行政公開的一般的界定是“除國家規(guī)定保密以外的其他事物”，這樣的界定實(shí)際上是非常不明確的。如對行政公開的定義是行政主體在行使行政職權(quán)是，除涉及國家機(jī)密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對人及社會公開與行政職權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)。但具體到何為國家機(jī)密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密，其確定標(biāo)準(zhǔn)還不明確，國家在此可以有很大的自由裁量權(quán)。
四、對我國確立行政公開原則及制度的立法思考
其實(shí)，我國憲法第27條、第41條都提出了要依靠人民群眾，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督。同時(shí)對公民的申訴、控告或檢舉都要負(fù)責(zé)處理。這里的規(guī)定其實(shí)都暗含了對行政公開這一制度的確認(rèn)。
那么對于然后在我國的法律制度中體現(xiàn)行政公開這一原則呢，有的學(xué)者認(rèn)為，在即將醞釀當(dāng)中的《行政程序法》里，把行政公開制度作為一個(gè)基本原則，體現(xiàn)它的重要地位。但筆者的看法，這中做法還不夠達(dá)到公開行政的目的。很顯然，《行政程序法》僅僅是在行政行為的一些普遍環(huán)節(jié)作出了指導(dǎo)性規(guī)定，對具體規(guī)范行政行為如何公開，可能規(guī)定很粗略，而且也不可能予以詳盡的規(guī)定。因此有必要再制定一部單行法，專門來落實(shí)行政公開制度。在這方面，西方國家早就有成功經(jīng)驗(yàn)放在我們面前，如美國1966年的《情報(bào)自由法》、1976年通過的《陽光下的政府法》、1972年的《聯(lián)邦咨詢委員會法》以及1974年的《隱私權(quán)法》中也有關(guān)于行政公開的內(nèi)容。從更長遠(yuǎn)的角度來看，我國也有制定單行《行政公開》的必要。按照公共選擇理論，行政公開化在很大程度上是與行政機(jī)關(guān)及其工作人員的利益相沖突的，尤其是對那些官僚主義嚴(yán)重、具有私心雜念的人而言更是如此。所以要保證公民知情權(quán)，知政權(quán)的落實(shí)，就必須對政府部門公開行政信息的要求上升到具有強(qiáng)制效力的法律高度。
制定我國的《行政公開法》，應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：
1．行政公開的范圍�！缎姓_法》應(yīng)該對哪些應(yīng)當(dāng)公開、哪些可以公開、哪些又不能公開的事項(xiàng)做出明確的規(guī)定，這樣就避免在日后的實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)找出種種借口和理由來規(guī)避法律的制裁。鑒于我國的行政公開法律制度還是剛剛起步，不能強(qiáng)行一步到位，所公開事項(xiàng)還需要逐步放開，所以可以采取分步驟的進(jìn)行的方式，即初步立法是，可以采取列舉式方法，明確行政機(jī)關(guān)需要想公眾公開的內(nèi)容。一旦這一法律精神在公眾當(dāng)中立足了，行政公開的內(nèi)容也要進(jìn)一步擴(kuò)大的時(shí)候，就可以采取排除方式，將不能公開的事項(xiàng)一一列舉�，F(xiàn)在通行的是將國家安全、國防、外交等事務(wù)以及涉及商業(yè)秘密和個(gè)人隱私作為不予公開的事項(xiàng)。此外，行政機(jī)關(guān)對不予公開是事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
2．行政公開的程序。尤其是在依行政相對人申請向其或社會公開有關(guān)信息的程序中，行政機(jī)關(guān)對是否公開有比較大自由裁量權(quán)，如果在法律上沒有明確嚴(yán)格的規(guī)定，那么行政機(jī)關(guān)就很有可能濫用自由裁量權(quán)，損害當(dāng)事人的知情權(quán)。而同時(shí)在我國，對自然公正原則上，法院所采取的措施又很難作到令人滿意。
3．關(guān)于法律責(zé)任和事后的救濟(jì)制度。在現(xiàn)代國家的行政公開制度中已經(jīng)普遍建立了行政公開的法律救濟(jì)原則。我國現(xiàn)行的行政公開制度中對權(quán)利主體的救濟(jì)權(quán)利規(guī)定的很少，也很粗糙。因此在以后的法律中，不僅要賦予當(dāng)事人查閱卷宗的權(quán)利，而且要賦予當(dāng)事人就行政公開享有的行政救濟(jì)，直到請求司法審查。
總之，行政公開的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)系統(tǒng)工程，它不但需要來自外部的監(jiān)督和制約，也需要源自內(nèi)部的程序設(shè)置，因此必須要有一個(gè)嚴(yán)密的法律體系來規(guī)范各方面的行為，使行政公開原則得以落實(shí)。以上是筆者的管窺之見，雖然在這一過程中還會存在諸多問題，但相信必將隨著政府法治的推進(jìn)得到很好的解決，而行政公開原則也必將發(fā)揮其真正之價(jià)值。
① 應(yīng)松年 陳本天 《政府信息公開制度法律已經(jīng)》國家行政學(xué)院學(xué)報(bào) 2002.4
② 呂梅 《行政公開制度在我國的構(gòu)建》 行政法學(xué)研究 2002.2
③ 章劍生 《論行政程序法上的行政公開原則》 浙江大學(xué)學(xué)報(bào) 2002年12月
④《美國行政法》法制出版社 1995. 552
⑤ 轉(zhuǎn)引《行政與法》，長春，2000年第2期，第49頁
⑥ 轉(zhuǎn)引《行政法論叢》第3卷 羅豪才 王錫鋅 《行政程序法與現(xiàn)代法治國家》
行政法/（英）韋德（Wade,H.W.R.）著；徐炳等譯.——北京 中國大百科全書出版社，1997，2
《美國行政法》 曾繁正等譯——紅旗出版社 ，1998，10
《法國行政法》 王名揚(yáng)著——北京 中國政法大學(xué)出版社 1997，5
《中國行政程序法法典化》 楊海坤 黃學(xué)賢/著 ——北京 法律出版社1999
《現(xiàn)代行政法原理》 熊文釗著——北京 法律出版社 2000，9
《法律的正當(dāng)程序》 （英）丹寧勛爵著；李克強(qiáng) 劉庸安等譯——北京 法律出版社 1999，11
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