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公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
劉洪濤內(nèi)容摘要
公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是一個近年來爭議頗多的問題，如何對高校的性質(zhì)及法律地位進行準(zhǔn)確定位對解決這一問題至關(guān)重要。按照我國《民法通則》的劃分，公立高校屬于事業(yè)單位法人，對此并無爭議。在縱向關(guān)系上，公立高校通常被界定為行政組織的一種。法德等國的行政法理論普遍存在著公務(wù)法人的概念，傾向于將公立高校與學(xué)生之間的關(guān)系定位為特別權(quán)力關(guān)系。我國行政法沿襲這種理論，創(chuàng)設(shè)了“內(nèi)部行政法律關(guān)系”，在這種關(guān)系模式下制訂的高校內(nèi)部規(guī)則不具有可訴性。另外，我國高校內(nèi)部管理規(guī)則普遍將特別權(quán)力關(guān)系與民事法律關(guān)系雜糅在一起，十分不利于學(xué)生權(quán)益的維護。 本文以高校與學(xué)生之間具有行政色彩的特別權(quán)力關(guān)系以及不具有行政色彩的民事關(guān)系為脈絡(luò)，著重從維護學(xué)生權(quán)益的角度以嶄新的視角來審視定位高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系.
關(guān)鍵詞：公務(wù)法人 特別權(quán)力關(guān)系 內(nèi)部行政法律關(guān)系 民事法律關(guān)系
高校內(nèi)部規(guī)則
Abstract
The relation between university and students is a widely controversial problem, realizing the nature and legal position of universities is vital to solve this problem. According to <
一﹑公立高校的性質(zhì)及法律地位
（一）我國理論界對公立高校性質(zhì)及法律地位的定位
我國《民法通則》以是否營利為標(biāo)準(zhǔn),將法人劃分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，其中非企業(yè)法人又可以進一步劃分為機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人。公立高校屬于其中的事業(yè)單位法人，對此并無爭議。從縱向關(guān)系上看，我國學(xué)理界一般認為，公立高校屬于法律法規(guī)授權(quán)行使部分行政職能的授權(quán)組織，是行政主體的一種。
作為事業(yè)單位，公立高校的法律地位問題比較特殊。一方面，公立高校作為獨立的民事主體享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)，與其他民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系，如高校購置辦公用品時即以民事主體身份而與供應(yīng)商發(fā)生民事法律關(guān)系。另一方面，公立高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織，依據(jù)其公法職能對學(xué)生、教師等內(nèi)部人員行使管理權(quán)力，與之發(fā)生內(nèi)部的行政管理關(guān)系，如高校做出對學(xué)生開除的處理決定等。
（二）比較法視野上的公立高校的法律地位－公務(wù)法人
對于高校的法律定位，我們不妨從比較法的視野做一下橫向比較。大陸法系的行政法理論普遍存在著“公營造物”的概念。按照德國行政法學(xué)者奧托邁耶的解釋，公營造物即“掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)�！痹跉W陸國家，公營造物又有公務(wù)法人之稱，即為特定公共目的而服務(wù)的公法人。公務(wù)法人可以分為若干種類，我國臺灣學(xué)者一般將公務(wù)法人分為如下類別：1服務(wù)性公務(wù)法人，如郵局、電信局等；2文教性公務(wù)法人，如公立學(xué)校、圖書館等；3保育性公務(wù)法人，如醫(yī)院等；4民俗性公務(wù)法人；5營業(yè)性公務(wù)法人。公務(wù)法人具有以下特點：首先，公務(wù)法人是依公法而設(shè)立的法人，眾所周知，大陸法系國家對公法與私法存在著嚴(yán)格的劃分，高校即屬于依照公法而設(shè)立的公務(wù)法人。其次，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定職能目的而設(shè)立的服務(wù)性機構(gòu)，與作為機關(guān)法人的行政機關(guān)不同。公務(wù)法人的職能側(cè)重于服務(wù)，而機關(guān)法人的職能側(cè)重于管理。
我國的事業(yè)單位法人與大陸法系的公務(wù)法人極為相似，兩者都注重主體的公共服務(wù)職能，并賦予主體在必要時候?qū)@種公共需要進行管理的權(quán)力。但兩者在語意上略有不同，我國的事業(yè)單位法人主要是民事法律關(guān)系上的稱謂，而大陸法系的公務(wù)法人顯然體現(xiàn)了縱向各上的“公務(wù)”與橫向上的“法人” 兩種關(guān)系，公務(wù)法人這一概念對該類組織性質(zhì)及法律地位的表述一目了然。
在德國行政法理論中，公立高校作為公務(wù)法人也體現(xiàn)著兩種不同的法律地位，即公法上的權(quán)力主體和私法上的民事主體。公立高校作為公務(wù)法人，具有如下特點：1.公立高校是獨立法人主體；2.公立高校是非營利性機構(gòu)，國家設(shè)立高校的目的是提供教育服務(wù)、提供社會公共產(chǎn)品，而不是攫取利潤；3.公立高校的主要職能是提供教育服務(wù)，滿足社會公眾的教育需求，并在必要時對這種需求予以管理。這一點對高校的定位至關(guān)重要，高校更主要是作為一個服務(wù)機構(gòu)而不是一個管理機構(gòu)而存在。
二﹑公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
（一）特別權(quán)力關(guān)系
公立高校與學(xué)生之間存在著具有特別權(quán)力因素的公法關(guān)系，特別權(quán)力關(guān)系發(fā)生的提前是法律法規(guī)賦予高校對學(xué)生進行管理的職能。高校作為履行特定職能的公法主體，依法享有在其特定職能范圍內(nèi)自主判斷、自定規(guī)章、自主管理的特別權(quán)力，我國《高等教育法》明確規(guī)定了高�！耙婪ㄗ灾鬓k學(xué)”和“按照章程自主管理”的權(quán)力。這種自主管理權(quán)，實際上是法律賦予學(xué)校為保證其機構(gòu)目標(biāo)的實現(xiàn)而對其內(nèi)部事務(wù)進行處置的“自由裁量權(quán)”，我國理論界一般將這種關(guān)系定位為內(nèi)部行政法律關(guān)系，即行政主體對其內(nèi)部人員基于公法上的權(quán)力義務(wù)形成的法律關(guān)系，如國家機關(guān)與其內(nèi)部
公務(wù)員之間、高校與作為其職工的教師之間的法律關(guān)系。
大陸法系公法學(xué)說傾向于將公立高校與學(xué)生之間存在的公法關(guān)系定位為“特別權(quán)力關(guān)系”。特別權(quán)力關(guān)系理論起源于德國，在傳統(tǒng)的德國公法學(xué)理論中，公法上的權(quán)力關(guān)系，分為一般權(quán)力關(guān)系和特別權(quán)力關(guān)系。前者是指國家基于主權(quán)作用，在其管轄范圍內(nèi)行駛公共權(quán)力所形成的權(quán)力關(guān)系，這種關(guān)系類似于我國行政法理論中的外部行政關(guān)系。后者則是指行政主體在一定范圍內(nèi)在其內(nèi)部基于內(nèi)部關(guān)系實施管理所形成的內(nèi)部權(quán)力關(guān)系，類似于我國行政法理論中的內(nèi)部行政關(guān)系，如公務(wù)員與國家機關(guān)之間的關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系的形成，可以是強制形成的，也可以是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果。但無論哪一種形成方式，權(quán)力主體對相對方均有概括的命令支配權(quán)力，相對方都負有服從的義務(wù)。按照傳統(tǒng)的法學(xué)理論，他們之間的這種管理和服從關(guān)系，不由法律調(diào)整、不得尋求法律救濟。
實際上，特別權(quán)力關(guān)系理論與我國內(nèi)部行政法律關(guān)系理論有異曲同工之妙，兩者并無實質(zhì)差別，但是作為嚴(yán)格的法律術(shù)語，內(nèi)部行政法律關(guān)系本身存在著嚴(yán)重缺陷。從法律層面上講，納入法制管轄的各種關(guān)系即轉(zhuǎn)化成為法律關(guān)系，無論是內(nèi)部關(guān)系還是外部關(guān)系，一旦轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系就毫無例外的受到司法管轄。我國的內(nèi)部行政法律關(guān)系是否具有可訴性，一直是一個爭議頗多并且未體現(xiàn)于法律明文規(guī)定的問題。正是在這種意義上，我國行政法理論界的內(nèi)部行政法律關(guān)系，本身存在著邏輯缺陷。因此，特別權(quán)力關(guān)系的表述更為合理。
高校在依教育法律法規(guī)或高校規(guī)章對學(xué)生進行管理時，是以公法主體的身份而存在，高校依據(jù)國家賦予其的提供教育服務(wù)并進行管理的公法職能行使特別權(quán)力，學(xué)生負有服從容忍之義務(wù)，此時高校與學(xué)生之間發(fā)生特別權(quán)力關(guān)系，例如高校規(guī)定學(xué)生不得違反考場紀(jì)律，即是依公法職能進行管理，學(xué)生負有服從與容忍之義務(wù)。
（二）平權(quán)型法律關(guān)系
公立高校與學(xué)生之間也存在著平權(quán)型法律關(guān)系，即平等民事主體之間基于民事法律規(guī)范而發(fā)生的民事法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，高校以民事主體的身份而存在，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，對作為相對方的學(xué)生并無概括支配、命令的權(quán)力，學(xué)生也無接受、容忍的義務(wù)，而是以平等的民事主體的身份而存在，例如學(xué)校因收取住宿費、為學(xué)生訂購教材等事項而與學(xué)生形成的法律關(guān)系。
相比特別權(quán)力關(guān)系，在平權(quán)型法律關(guān)系中，高校與學(xué)生的法律關(guān)系具有如下特點：1.主體身份平等，即雙方具有同等的法律地位。2.權(quán)利義務(wù)平等，高校與學(xué)生均享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)。3.意志形成自由，不存在一方強制另一方為或不為一定行為的現(xiàn)象，即民事法律關(guān)系的發(fā)生不是他人強迫的結(jié)果。
比較有爭議的問題是如何對收繳學(xué)費關(guān)系進行準(zhǔn)確的法律定位。有學(xué)者認為即使在市場經(jīng)濟下，學(xué)生支付的費用依舊不是其學(xué)習(xí)費用的完全對價，故這種關(guān)系不屬于民事法律關(guān)系而應(yīng)劃為行政法律關(guān)系的范疇。筆者認為這種觀點有待商榷。首先，在公立高校學(xué)費制度后，學(xué)生支付的費用雖不完全等額于教育資源消耗，但畢竟是接受教育的大部分對價。不能因為財政支持而從根本上否認學(xué)費收繳關(guān)系是民商事法律關(guān)系的性質(zhì)。其次，高校不能因?qū)W生的不繳納學(xué)費行為而給以行政分或處罰，故不屬于行政法律關(guān)系。實際上，國家財政支持高校運作的費用是承擔(dān)公共服務(wù)的職能，例如國家財政對學(xué)生貸款予以部分貼息，不能因為財政支持而將學(xué)生與銀行之間貸款關(guān)系歸納為行政關(guān)系。
三﹑特別權(quán)力關(guān)系視角下的高校內(nèi)部規(guī)則
（一）高校內(nèi)部規(guī)則的性質(zhì)
高校內(nèi)部規(guī)則即高校為了維護學(xué)校秩序、落實對學(xué)生監(jiān)督管理，在法律法規(guī)授權(quán)的情況下而制定的約束學(xué)生學(xué)習(xí)與生活行為的內(nèi)部規(guī)范。高校通過內(nèi)部規(guī)則進行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實高校教育管理職能的細化手段，是特別權(quán)力關(guān)系中高�；谄浣逃芾砺毮芏鴮W(xué)生的行為做出的規(guī)定和約束。正是由于特別權(quán)力關(guān)系的存在，高校內(nèi)部規(guī)則才既區(qū)別于一般的外部行政法律法規(guī)，又區(qū)別于其他的社團內(nèi)部規(guī)章。在特別權(quán)力關(guān)系下，高校享有公法權(quán)力，使其制定的規(guī)章在某種程度上具有公法效力，不同于一般團體制定的內(nèi)部規(guī)則，如私營企業(yè)對其員工的紀(jì)律約束；同時，高校內(nèi)部規(guī)則是對高校內(nèi)部學(xué)生的管理和約束，又使其區(qū)別于其他普遍性的具有外部約束力的行政法律規(guī)范。因此，高校內(nèi)部規(guī)則是特別權(quán)力關(guān)系下高校的內(nèi)部管理規(guī)定，對內(nèi)部學(xué)生具有約束力。
（二）高校內(nèi)部規(guī)則的合法性與合理性問題
高校內(nèi)部規(guī)則既然是進行高校管理的必要手段，并且其制定有著法規(guī)和法理依據(jù)，那么通過正當(dāng)程序制定的、內(nèi)容合法合理的高校內(nèi)部規(guī)則，其效力是無庸置疑的。關(guān)鍵在于高校內(nèi)部規(guī)則合法及合理的認定標(biāo)準(zhǔn)，合法可以分為內(nèi)容合法與程序合法。
內(nèi)容合法，即高校內(nèi)部規(guī)則的內(nèi)容符合法律原則、法律規(guī)范。高校的內(nèi)部規(guī)則首先應(yīng)該遵循我國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律規(guī)范，不違反教育部門制定的行政規(guī)章，不應(yīng)與以上法律法規(guī)的原則相抵觸，更為重要的是，在事關(guān)學(xué)生基本權(quán)利的原則性問題上（如退學(xué)權(quán)），高校內(nèi)部規(guī)則的實施標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)嚴(yán)于憲法、高等教育法以及其它相關(guān)法律法規(guī)。盡管立法部門和行政部門出于高校自主管理的考慮而將這項權(quán)利更大程度地留給高校自主行使，但在事關(guān)學(xué)生基本權(quán)利的問題上，高校顯然應(yīng)該在現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)、范圍內(nèi)予以制定細則。否則，在事關(guān)公民受教育權(quán)問題上將出現(xiàn)法律漏洞，當(dāng)事人尋求司法救濟也缺乏相應(yīng)的明確的法律依據(jù)。高校內(nèi)部規(guī)則往往是法律原則或法律規(guī)則的進一步落實，是學(xué)校的“基本法”。這一“基本法”的實施顯然關(guān)系著作為管理對象的廣大學(xué)生的切身利益甚至基本權(quán)利。
程序合法即高校內(nèi)部規(guī)則的產(chǎn)生、修改、通過等程序均應(yīng)符合法律規(guī)定，執(zhí)行高校內(nèi)部規(guī)則的行政行為也應(yīng)該符合相關(guān)法律的規(guī)定。從制定上來講，高校內(nèi)部規(guī)則應(yīng)該征求廣大同學(xué)的意見，因為高校內(nèi)部規(guī)則是事關(guān)學(xué)生切身利益甚至基本權(quán)利的“高�；痉ā�，公民通過全國人民代表大會來制定憲法，相應(yīng)地，學(xué)生也應(yīng)參與到事關(guān)其基本權(quán)利的高校內(nèi)部規(guī)則的制定中來。然而，我國《高等教育法》將高校內(nèi)部規(guī)則的制定權(quán)力全權(quán)交由高校校長行使，該法第四十一條規(guī)定：“高校校長制定具體規(guī)章制度和年度工作計劃并組織實施，聘任與解聘教師以及內(nèi)部其他工作人員，對學(xué)生進行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分�！� 《高等教育法》作為教育領(lǐng)域的“基本大法”，沒有明確規(guī)定學(xué)生這一高校人數(shù)最多的弱勢群體參與高校管理的具體組織形式和管理方式，而卻鮮明規(guī)定了校長在高校管理中的作用，這不得不說是現(xiàn)代法治的悲哀！
至于合理，則是指高校內(nèi)部規(guī)則的制定、實施、規(guī)則內(nèi)容、處分標(biāo)準(zhǔn)等均應(yīng)體現(xiàn)公正合理的法理精神，例如不能因上課遲到而給予留校察看的處分。因為在特別權(quán)力關(guān)系中這種內(nèi)部管理規(guī)章中未涉及學(xué)生基本權(quán)利的事項可能不具有可訴性，可是在相關(guān)法律法規(guī)中應(yīng)該確認合理性原則，或者提供一個參考意見。既然我國當(dāng)前教育法律法規(guī)尚未解決內(nèi)部規(guī)章的合法性問題，其合理性問題缺乏相關(guān)規(guī)定就不足為怪了。
（三）高校內(nèi)部規(guī)則的可訴性
高校內(nèi)部規(guī)則的可訴與否，實際取決于特別權(quán)力關(guān)系是否具有可訴性。如前所述，特別權(quán)力關(guān)系理論誕生伊始，其不可訴性便得到廣泛確認。我國的行政法理論的內(nèi)部行政關(guān)系學(xué)說繼承了特別權(quán)力關(guān)系不可訴的傳統(tǒng)，以致現(xiàn)行的行政法律法規(guī)對特別權(quán)力關(guān)系下的行政行為可訴性缺乏明確規(guī)定。但是在司法實踐中，人民法
院已經(jīng)受理了為數(shù)不少的高校開除學(xué)生的案件。
實際上，特別權(quán)力關(guān)系排除了法治行政原則的適用，因而越來越多地受到現(xiàn)代行政法的批判。在特別權(quán)力關(guān)系中，仍可能存在涉及相對方基本權(quán)利的事項，如高校對學(xué)生的退學(xué)處理、行政機關(guān)對其內(nèi)部公務(wù)員的辭退等。然而按照傳統(tǒng)的行政法學(xué)法理，這種涉及公民基本權(quán)利的事項卻得不到法律的保護，甚至沒有可訴性，而是完全按照高校內(nèi)部規(guī)章來處理。這在當(dāng)今法治社會不得不說是一大遺憾，這為法律調(diào)整留下了空白地帶。德國行政法學(xué)界對此反應(yīng)猶為激烈，大多數(shù)學(xué)者提出應(yīng)以處罰事項是否涉及公民基本權(quán)利作為是否應(yīng)該納入司法管轄的依據(jù)，德國理論界為此提出了區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系的設(shè)想。（2比較權(quán)威的劃分方法是依行政行為是否涉及相對方的基本權(quán)利把特別權(quán)利關(guān)系分為管理關(guān)系與基礎(chǔ)關(guān)系。對于管理關(guān)系，例如擁有特別權(quán)力的管理者對其內(nèi)部人員的服裝、儀表、作息時間規(guī)定等，屬于內(nèi)部行政規(guī)則，不能提起訴訟。對涉及基礎(chǔ)關(guān)系的決定，即公務(wù)員、軍人、學(xué)生的身份資格取得、喪失等決定，是可訴的行政行為。德國行政法學(xué)界的這種劃分方法在當(dāng)時法學(xué)界意義深遠，開創(chuàng)了特別權(quán)力關(guān)系可以納入司法管轄的先河。
特別權(quán)力關(guān)系不可訴的理論不斷受到質(zhì)疑并最終被打破，然而內(nèi)部行政關(guān)系的可訴性在我國理論界一直存在爭議，而且現(xiàn)行法律并未將內(nèi)部行政行為納入司法解決的范疇，我國《行政訴訟法》沒有將內(nèi)部行政行為納入司法審查的軌道。理論界和司法實踐中都出現(xiàn)了對內(nèi)部行政行為提起行政訴訟的現(xiàn)象，例如學(xué)生對高校取消學(xué)位行為的不服進而提行政訴訟。在事關(guān)公民基本權(quán)利的問題上，法律規(guī)定嚴(yán)重滯后于社會生活。我國行政法律應(yīng)該借鑒德國特別權(quán)力關(guān)系的劃分方法，為包括高校內(nèi)部規(guī)則在內(nèi)的內(nèi)部行政規(guī)則的可訴性問題提供明確法律依據(jù)。
隨著法治社會的構(gòu)建、民主與人權(quán)制度的不斷發(fā)展與完善，越來越多地國外學(xué)者不滿足于內(nèi)部行政關(guān)系中只有基礎(chǔ)關(guān)系才有可訴性，學(xué)者們不斷提出即使不涉及基礎(chǔ)關(guān)系的管理關(guān)系，一樣具有可訴性。如學(xué)生榮益稱號獲得權(quán)等，也應(yīng)該納入司法最終解決原則，原因是這些榮益稱號可能為獲得者帶來升學(xué)、就業(yè)等便利甚至進一步轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程約束的原因，歸根結(jié)底是為了經(jīng)濟利益。當(dāng)國外行政法理論走得更遠的時候，遺憾的是，我們還在為特別權(quán)力關(guān)系是否可以納入司法管轄而徘徊。
過于強調(diào)司法管轄又將導(dǎo)致行政權(quán)力的低效甚至枯竭，因此上面這種觀點有唯美主義之嫌，然而它所提出的尖銳問題不能不引起我們更多的思考。將榮譽稱號的授予權(quán)賦予司法管轄顯然是不現(xiàn)實的，那么可不可以考慮由法律或教育規(guī)章來規(guī)范榮譽稱號的評定標(biāo)準(zhǔn)和程序呢，什么樣的學(xué)生是三好學(xué)生、什么樣的學(xué)生是優(yōu)秀學(xué)生干部，最好落實到量化的指標(biāo)，例如對成績設(shè)定一個硬件條件。退一步講，司法不管轄此類問題，高校也應(yīng)該制定出具體標(biāo)準(zhǔn)，對此標(biāo)準(zhǔn)的不認同，應(yīng)該納入法律最終解決的軌道。
四、我國當(dāng)前實踐中高校與學(xué)生關(guān)系的誤區(qū)及對策
（一）高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的認識誤區(qū)
當(dāng)前我國大多數(shù)高校不能準(zhǔn)確定位自身與學(xué)生之間的諸多法律關(guān)系，民事法律關(guān)系行政化、權(quán)力化是比較突出的問題，主要表現(xiàn)如下：
1高校內(nèi)部管理規(guī)則將不具備行政色彩的民事法律關(guān)系納入管轄范疇。例如高校為學(xué)生統(tǒng)一訂購教材的有關(guān)規(guī)定，在市場經(jīng)濟發(fā)達的今天，這些教材都可以通過營利性質(zhì)的書店低價購到，那么統(tǒng)一訂購教材究竟是為了便利高校還是為了便利學(xué)生，為什么學(xué)生購得教材的價格比在市場上購得同樣教材的價格還要高，如果學(xué)校以市場同樣價格出售教材會低于成本，為什么不考慮將統(tǒng)購教材市場化、民事化？在統(tǒng)購教材的行為中，行使特別權(quán)力關(guān)系的法理依據(jù)何在？再如部分高校已經(jīng)實行了后勤服務(wù)社會化的改革，改革后高校與學(xué)生之間在住宿問題上存在的僅是監(jiān)督管理關(guān)系，學(xué)生作為另一民事主體與提供住宿服務(wù)的民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系，當(dāng)然這種民事法律關(guān)系在實現(xiàn)過程中仍受國家行政部門的約束，例如國家對高校學(xué)生住宿費上限的有關(guān)規(guī)定。但這種政府限價顯然不能改變高校學(xué)生與住宿提供部門的民事法律關(guān)系。
2.忽視廣大學(xué)生自由選擇權(quán)，既作為后勤服務(wù)的提供者，又作為后勤服務(wù)的監(jiān)督者而存在。在后勤服務(wù)市場化的大趨勢下，飲食、住宿等經(jīng)營服務(wù)由市場主體來運作的現(xiàn)象不在少數(shù)，不少市場民事主體租賃學(xué)校場地進行服務(wù)業(yè)經(jīng)營。也有不少高校在后勤服務(wù)社會化的改革中自身仍作為服務(wù)經(jīng)營者，提供飲食、住宿服務(wù)。必須區(qū)分高校在改革前與改革后作為服務(wù)提供者的法律地位。在改革后，高校是以平等的市場民事主體的身份參與到商業(yè)服務(wù)活動中來，盡管此時高校仍要行使對飲食、住宿的管理職能，但這種管理主要承擔(dān)著兩方面職能：1維護學(xué)生的權(quán)益、監(jiān)督服務(wù)經(jīng)營者，如國家對住宿的條件及最高限價的規(guī)定。2管理學(xué)生的住宿紀(jì)律，如不得隨意竄寢、按時歸寢等。此時，高校既作為服務(wù)的經(jīng)營者進行營利，又作為服務(wù)的監(jiān)督者和學(xué)生的管理者對學(xué)生進行管理。真正選擇服務(wù)經(jīng)營者、物業(yè)提供者的應(yīng)該是作為服務(wù)享受主體的廣大學(xué)生，學(xué)校此時已經(jīng)脫離了民事主體的法律地位，在學(xué)生與提供服務(wù)的第三方市場主體者之間充當(dāng)一個權(quán)利維護者和紀(jì)律監(jiān)管者，是一個裁判員而不再是運動員。廣大學(xué)生自然應(yīng)該享有充分權(quán)利選擇服務(wù)的提供者乃至通過自身的權(quán)利代表機構(gòu)與服務(wù)提供者定立合同等。對于市場經(jīng)濟下新出現(xiàn)的情況，法律法規(guī)在維護學(xué)生權(quán)利和利益方面基本空白，高校大多把選擇服務(wù)經(jīng)營提供者當(dāng)作是處理自身內(nèi)部事物，由高校統(tǒng)一將場地外租、與第三方市場主體簽訂合同收取費用甚至營利，忽視了作為服務(wù)的享受者的廣大學(xué)生的消費者權(quán)益，甚至連選擇服務(wù)提供者這一最起碼的權(quán)利都得不到保障！在后勤服務(wù)社會化改革后，盡管國家對食宿價格進行了限制，服務(wù)經(jīng)營者還是贏利的。正如前所述，不能因為國家為維護學(xué)生權(quán)益而對食宿進行了限價而把食宿關(guān)系納入行政關(guān)系的軌道，這是對廣大學(xué)生權(quán)利的極大侵犯！
3.高校將學(xué)生與第三方之間的民事法律關(guān)系行政化。如學(xué)生辦理助學(xué)貸款后，曾一度出現(xiàn)高校代銀行扣留學(xué)生畢業(yè)證書原件的行為�？哿舢厴I(yè)證書屬于行使特別權(quán)力關(guān)系的行政行為，拖欠貸款不能成為扣留畢業(yè)證書這種行政行為的原因。再如某學(xué)生踢球砸壞校內(nèi)辦公室的玻璃，校方責(zé)令該學(xué)生限期賠償，否則給予紀(jì)律處分。
（二）正確梳理高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的相應(yīng)對策：
1.進一步明確高校的性質(zhì)和法律地位、明確高校的職能，這是準(zhǔn)確定位高校與學(xué)生之間諸種法律關(guān)系的前提。公立高校作為獨立人格的法人，與其他民事主體發(fā)生各種民商事法律關(guān)系，承認高校具有民事主體的資格，即不排除公立高校與學(xué)生發(fā)生民事法律關(guān)系的可能性，這為區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系與民事法律關(guān)系創(chuàng)造了條件。
2.準(zhǔn)確定位公立高校與學(xué)生之間的諸種法律關(guān)系，尤其是梳理特別權(quán)力關(guān)系與國家指導(dǎo)下的民事關(guān)系的區(qū)別。發(fā)生特別權(quán)力關(guān)系的提前是國家法律法規(guī)授權(quán) 權(quán)學(xué)校對某些事項行使管理職能，只有在這些事項上，高校才具有特別權(quán)力關(guān)系主體的資格。如《高等教育》法對學(xué)生的學(xué)位取得做了原則性規(guī)定，高�？梢灾贫ㄗ约旱膶W(xué)分標(biāo)準(zhǔn)。在不關(guān)這些事項的問題上，高校無權(quán)通過內(nèi)部規(guī)則建立特別權(quán)力關(guān)系，必須將高校內(nèi)部規(guī)則的管轄事項局限于特別權(quán)力關(guān)系所涉及的事項。例如高校不應(yīng)對學(xué)生的就餐地點做出強制性規(guī)定，在學(xué)生與后勤服務(wù)經(jīng)營者之間，高校對學(xué)
生飲食及住宿的規(guī)定不應(yīng)為后勤經(jīng)營者帶來利益而使學(xué)生承擔(dān)不利。高校作為學(xué)生權(quán)益的維護者和學(xué)生紀(jì)律的監(jiān)督者而存在，不與學(xué)生發(fā)生直接的民事法律關(guān)系，進一步避免學(xué)校作為后勤服務(wù)提供者。
3.完善學(xué)生權(quán)利救助機制。在高等教育法中，明確規(guī)定學(xué)生權(quán)利的救助機構(gòu)、救助程序。高等教育法作為調(diào)整高等教育運作和管理的基本法律，應(yīng)該明確規(guī)定作為高等教育的接受者的廣大學(xué)生的基本權(quán)利和實現(xiàn)方式、救助方式。任何以人為本的法律，都應(yīng)該體現(xiàn)對人性的終極關(guān)懷，脫離對學(xué)生的關(guān)懷而一味追求高校管理是以人為本的法律所不能容忍的。
4.完善現(xiàn)行高校體系中的學(xué)生維權(quán)機構(gòu)。在我國當(dāng)前高校運作模式下，學(xué)生會是維護學(xué)生權(quán)益的自治機構(gòu)。然而在高校中，這樣的部門極具行政色彩，學(xué)生在學(xué)生會的表現(xiàn)往往成為入黨評優(yōu)、成績考核的重要參考因素，這必然使學(xué)生會失去維權(quán)的原始色彩。改變學(xué)生會的運作模式或者另建學(xué)生代表大會作為維護學(xué)生權(quán)益的機構(gòu)，凡是有關(guān)學(xué)生切身權(quán)益的問題由學(xué)生代表大會集體決定，其中涉及特別權(quán)力關(guān)系的，在征得學(xué)代會意見后，由校方制訂實施，改變校長全權(quán)制訂高校內(nèi)部規(guī)則的規(guī)則產(chǎn)生機制。
最后，學(xué)生維權(quán)之路，任重而道遠。在市場經(jīng)濟下，如何定位公立高校與學(xué)生的諸種法律關(guān)系，是一個棘手、重要、體現(xiàn)人本關(guān)懷的問題。學(xué)生是高等教育的接受者，是高等教育的最終關(guān)懷所在，脫離對學(xué)生的關(guān)懷而去制定一部維持高校內(nèi)部管理的規(guī)則，并且這種運作方式得到作為維持高等教育運作的基本法律規(guī)范的《高等教育法》的確認，豈不怪哉！
參考文獻
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