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侵犯商業(yè)秘密案中認(rèn)定損失大小應(yīng)當(dāng)考慮的因素
侵犯商業(yè)秘密案中認(rèn)定損失大小應(yīng)當(dāng)考慮的因素唐青林
案件要旨
判斷行為人給權(quán)利人造成的損失，應(yīng)該根據(jù)犯罪的整個(gè)情況進(jìn)行綜合分析判斷。在確定犯罪行為給權(quán)利人造成的損失時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：（1）該商業(yè)秘密的價(jià)值因素；（2）權(quán)利人和侵權(quán)人的生產(chǎn)能力；（3）商業(yè)秘密的生命周期；（4）開發(fā)、研制該商業(yè)秘密的成本。
基本案情
中船第九設(shè)計(jì)研究院工程有限公司設(shè)備所系長(zhǎng)期研究設(shè)計(jì)船塢、起重機(jī)械等設(shè)備的專業(yè)研究所，經(jīng)國(guó)家投資及多年的研究，該所設(shè)計(jì)的技術(shù)圖紙中各要素組合構(gòu)成的完整設(shè)計(jì)包含不為公眾所知悉的技術(shù)信息，為此九院制定了院商業(yè)秘密管理規(guī)定、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保密管理規(guī)定等規(guī)章制度，并在九院局域網(wǎng)上予以公布，該規(guī)章制度對(duì)九院商業(yè)秘密的范圍、保密措施等作出了規(guī)定。2006年年底，九院設(shè)備所為防止技術(shù)信息的泄露，對(duì)電腦機(jī)箱采取了上鎖的措施。被告人鄔志雄、盛文蔚原系九院設(shè)備所的所長(zhǎng)、副所長(zhǎng)；被告人徐灝原系九院設(shè)備所設(shè)計(jì)室主任；被告人何先凡、潘海鷹原系九院設(shè)備所技術(shù)人員，上述五名被告人均有機(jī)會(huì)接觸有關(guān)起重機(jī)械、船塢、下水等設(shè)備的商業(yè)秘密，并負(fù)有保密義務(wù)，且被告人鄔志雄、盛文蔚對(duì)九院設(shè)備所的保密工作承擔(dān)管理職能。
2007年年初，被告人鄔志雄、盛文蔚在擔(dān)任九院設(shè)備所所長(zhǎng)、副所長(zhǎng)期間，因不滿上級(jí)的工作安排，欲辭職自行成立公司開展業(yè)務(wù)。春節(jié)后，被告人鄔志雄、盛文蔚經(jīng)與九院設(shè)備所退休返聘職工黃元龍及被告人何先凡、徐灝等人商定，分別從九院辭職，成立公司，主要開展與九院設(shè)備所相同的業(yè)務(wù)。被告人潘海鷹及被告人何先凡、徐灝在被告人鄔志雄、盛文蔚的默許下，違反九院規(guī)定，利用工作便利，采用拷貝自己或其他設(shè)計(jì)人員設(shè)計(jì)的技術(shù)圖紙的方法，竊得九院的技術(shù)信息。
2007年3月，被告人盛文蔚率先從九院辭職，成立了由被告人鄔志雄、盛文蔚、徐灝及黃元龍、張軍為股東的上海DJ設(shè)備工程有限公司，并由黃元龍擔(dān)任法定代表人，后被告人鄔志雄、何先凡、徐灝、潘海鷹等人陸續(xù)從九院辭職至DJ公司工作。DJ公司成立后，由被告人鄔志雄擔(dān)任董事長(zhǎng)；被告人盛文蔚擔(dān)任總經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)、人事等工作；被告人何先凡擔(dān)任副總經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)起重設(shè)備工程的設(shè)計(jì)；被告人徐灝擔(dān)任副總經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)塢門、下水工程的設(shè)計(jì)；被告人潘海鷹主要負(fù)責(zé)電腦配置及起重設(shè)備工程的設(shè)計(jì)等。在黃元龍、張軍退出DJ公司后，被告人何先凡成為DJ公司股東并擔(dān)任法定代表人，同年9月DJ公司的法定代表人變更為被告人鄔志雄。
2007年3月至10月，DJ公司主要與九院原客戶開展業(yè)務(wù)，并使用九院設(shè)計(jì)的技術(shù)圖紙中不為公眾所知悉的技術(shù)信息，在對(duì)九院的技術(shù)圖紙簡(jiǎn)單修改后交付客戶單位使用。DJ公司先后為大連遼南船廠、浙江造船有限公司、招商局重工（深圳）有限公司、山海關(guān)船舶重工有限責(zé)任公司、上海豪力起重機(jī)械有限公司、江蘇象王起重機(jī)械廠、江蘇藍(lán)波船舶制造有限公司，無錫大力起重機(jī)械有限公司等八家單位完成設(shè)計(jì)委托合同，共獲取人民幣428.60萬元，經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)評(píng)估，造成九院直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)人民幣282.19萬元。
法院審理
一審法院認(rèn)為：被告單位上海DJ設(shè)備工程有限公司采用拷貝技術(shù)圖紙的方法，侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，并給權(quán)利人造成特別嚴(yán)重的損害后果，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，依法應(yīng)予處罰。被告人鄔志雄、盛文蔚分別是被告單位上海DJ設(shè)備工程有限公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，對(duì)被告單位侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密負(fù)直接負(fù)責(zé)的主管人員責(zé)任；被告人何先凡、徐灝、潘海鷹具體實(shí)施了侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，對(duì)被告單位侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密負(fù)有直接責(zé)任人員的責(zé)任，依法亦應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告單位上海DJ設(shè)備工程有限公司及各名被告人的罪名成立。本案系單位犯罪，各名被告人又各司其職，承擔(dān)不同的責(zé)任，不劃分主從犯，應(yīng)根據(jù)各名被告人在犯罪中的地位、作用等，分別對(duì)其作出相應(yīng)的處罰。被告人鄔志雄、盛文蔚、徐灝有自首情節(jié)，被告單位上海DJ設(shè)備工程有限公司可視作為自首論；被告人何先凡、潘海鷹到案后的情節(jié)，亦可視作為自首論，對(duì)被告單位上海DJ設(shè)備工程有限公司及各名被告人依法均可減輕處罰。
鑒于被告單位上海DJ設(shè)備工程有限公司因客戶需求對(duì)圖紙有所改動(dòng)，付出了一定的勞務(wù)，以及上海DJ設(shè)備工程有限公司計(jì)提的勞務(wù)費(fèi)中不能排除部分用于年終獎(jiǎng)金發(fā)放等，可對(duì)被告單位及各名被告人酌情從寬處罰。被告人的辯解及辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，與本案查證事實(shí)不符，均不予采納。
上海市普陀區(qū)人民法院依法判決：上海DJ設(shè)備工程有限公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣80萬元；鄔志雄、盛文蔚犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣2萬元；何先凡犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣15000元；徐灝犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬元；潘海鷹犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。
上訴人訴稱：DJ公司和鄔志雄、盛文蔚、何先凡、徐灝、潘海鷹不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
上海市人民檢察院第二分院認(rèn)為，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，定罪量刑并無不當(dāng)，訴訟程序合法。
上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審法院認(rèn)定DJ公司采用拷貝技術(shù)圖紙的方法，侵犯九院的商業(yè)秘密，并給九院造成直接經(jīng)濟(jì)損失人民幣282萬余元的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，根據(jù)被告單位和五名被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，所作出的判決并無不當(dāng)，且審判程序合法。DJ公司和鄔志雄、盛文蔚、何先凡、徐灝、潘海鷹的上訴理由以及DJ公司和鄔志雄、盛文蔚、何先凡辯護(hù)人的辯護(hù)意見因與事實(shí)不符，不予采納。上海市第二中級(jí)人民法院依法裁定：駁回上訴，維持原判。
專家點(diǎn)評(píng)
本案中，上訴人認(rèn)為，司法鑒定中的評(píng)估損失應(yīng)當(dāng)以被害人九院的直接經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算，評(píng)估的利潤(rùn)率過高，故認(rèn)為在判定上訴人給被害單位造成的282.19萬元的直接經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不符合法律規(guī)定，也不符合客觀事實(shí)。那么，在侵犯商業(yè)秘密罪中，該如何認(rèn)定造成的損失大��？在認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要考慮哪些因素呢？
侵犯商業(yè)秘密罪，是指自然人或單位違反國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)和管理的法律法規(guī)的規(guī)定，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失，依法應(yīng)受刑罰懲罰的行為。侵犯商業(yè)秘密罪是一種直接故意犯罪，以被害人因?yàn)榍謾?quán)行為的存在發(fā)生重大損失為后果的結(jié)果犯。由此可見，“認(rèn)定侵權(quán)行為所造成的損失”在商業(yè)秘密中占據(jù)舉足輕重的地位，將直接決定著行為人侵權(quán)與否。
根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條第一款規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用”。
《最高人民法院在關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條中規(guī)定：“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素確定�！�
可見，在確定犯罪行為給權(quán)利人造成的損失時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：（1）該商業(yè)秘密的價(jià)值因素，對(duì)此，可以從該商業(yè)秘密占領(lǐng)市場(chǎng)的大小，包括已經(jīng)占領(lǐng)的市場(chǎng)大小和尚未占領(lǐng)的市場(chǎng)來衡量；（2）權(quán)利人和侵權(quán)人的生產(chǎn)能力，從而確定侵權(quán)人的犯罪行為給權(quán)利人造成的損失的大小以及侵權(quán)人的獲利大��；（3）商業(yè)秘密的生命周期。通常來說，一個(gè)商業(yè)秘密的生命周期越長(zhǎng)，其價(jià)值就越大；（4）開發(fā)、研制該商業(yè)秘密的成本。即權(quán)利人獲取該商業(yè)秘密所付出的人力、物力和財(cái)力。在具體案件中，認(rèn)定行為人給權(quán)利人造成的損失，應(yīng)該根據(jù)犯罪的整體情況進(jìn)行綜合分析判斷。
可見，有關(guān)商業(yè)秘密損失的認(rèn)定，需要綜合考慮商業(yè)秘密的價(jià)值及其被害人權(quán)利人和侵權(quán)人的損失和獲利情況等多項(xiàng)因素，這對(duì)于一個(gè)普通人或者對(duì)于一般的司法工作人員來說，要獲得準(zhǔn)確地評(píng)估是非常有難度的。因此，在審理侵犯商業(yè)秘密罪的過程中，司法機(jī)關(guān)通常需要借助有關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)的專家來進(jìn)行綜合判斷。
對(duì)企業(yè)進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的建議
盡管法院在認(rèn)定侵權(quán)人對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失時(shí)受諸多因素的影響，但通常也會(huì)按照以下順序進(jìn)行認(rèn)定：權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的實(shí)際損失；侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的利潤(rùn)；商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)；商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值；侵權(quán)行為的類型以及合理費(fèi)用等六項(xiàng)因素，這些都是基于權(quán)利人自身所提供的證據(jù)基礎(chǔ)之上確定的。因此，對(duì)于權(quán)利人而言，應(yīng)當(dāng)盡可能提供其遭受損失或者侵權(quán)人獲利及其他花費(fèi)的相關(guān)證據(jù)，才能在賠償數(shù)額上盡可能地得到法院的支持。
相關(guān)商業(yè)秘密專項(xiàng)法律問題
1、保密措施的認(rèn)定？
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定，“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：（二）對(duì)于涉密信息在采取加鎖等防范措施”�！秳趧�(dòng)合同法》第四條的規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者”。根據(jù)國(guó)家經(jīng)貿(mào)委辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》第二條的相關(guān)規(guī)定：“國(guó)有企業(yè)要逐步建立健全商業(yè)秘密保護(hù)制度，使商業(yè)秘密保護(hù)措施制度化。國(guó)有企業(yè)根據(jù)實(shí)際需要，可以制定如下商業(yè)秘密管理制度：商業(yè)秘密事項(xiàng)產(chǎn)生、認(rèn)定管理辦法；…職工保守商業(yè)秘密管理辦法…”
本案中，九院制定了院商業(yè)秘密管理規(guī)定、(www.htc668.com)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保密管理規(guī)定等規(guī)章制度，并在九院局域網(wǎng)上予以公布，該規(guī)章制度對(duì)九院商業(yè)秘密的范圍、保密措施等作出了規(guī)定。2006年年底，九院設(shè)備所為防止技術(shù)信息的泄露，對(duì)電腦機(jī)箱采取了上鎖的措施。
2、侵犯商業(yè)秘密的單位犯罪。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）的相關(guān)規(guī)定，所謂單位犯罪，是指以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的犯罪行為。根據(jù)《刑法》第二百二十條規(guī)定，“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰”�？梢�，單位可以成為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體。即行為人以單位本身的名義實(shí)施《刑法》第二百一十九條規(guī)定的犯罪行為，違法所得歸單位所有的，構(gòu)成商業(yè)秘密的單位犯罪。
本案中，被告單位上海DJ設(shè)備工程有限公司采用拷貝技術(shù)圖紙的方法，侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，并給權(quán)利人造成特別嚴(yán)重的損害后果，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，依法應(yīng)予處罰。
對(duì)企業(yè)進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的建議
根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，權(quán)利人在主張侵權(quán)人的侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地向法院或者其他相關(guān)部門提供由于侵權(quán)人的侵權(quán)行為使其遭受損失或者侵權(quán)人獲利及其他花費(fèi)的有利證據(jù)，才能使法院對(duì)其遭受的“重大損失”做出合理的判斷，進(jìn)而得到法院對(duì)其商業(yè)秘密保護(hù)的支持。
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