質(zhì)疑經(jīng)濟法社會本位

　【內(nèi)容提要】經(jīng)濟法法本位的主流觀點是社會本位，但這種觀點卻缺乏嚴(yán)謹?shù)恼撟C。本文從分析“　本位”和“社會”的概念出發(fā)，對“社會本位”加以剖析，以論證經(jīng)濟法的法本位并非　社會本位，并提出一種新的觀點——“發(fā)展本位”。
【摘  要  題】理論探討
【關(guān)  鍵  詞】經(jīng)濟法/社會本位/發(fā)展本位
在當(dāng)前經(jīng)濟法學(xué)界，經(jīng)濟法法本位的主流觀點是社會本位，其所謂社會本位主要是指　經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)以維護社會利益為己任。(注：社會本位論者除使用“社會利益”一詞外，　還經(jīng)常使用“社會整體利益”、“社會公共利益”、“社會公益”、“公共利益”等詞　，其含義相同，本文統(tǒng)一使用“社會利益”。)但社會本位論者對此觀點卻缺乏嚴(yán)謹?shù)摹≌撟C，甚至許多人就先驗地認為本當(dāng)如此。筆者在此對社會本位及當(dāng)前流行的各種觀點　提出質(zhì)疑，并提出“發(fā)展本位”的新觀點。
　　一、對“本位”及“社會”的理解
　　如果我們要證明經(jīng)濟法是社會本位，那么首先就應(yīng)該弄清這里的“本位”以及社會本　位中的“社會”是指什么，這是論證該命題的前提和基礎(chǔ)。也是本文對社會本位質(zhì)疑的　邏輯起點。
　　“本位”一詞在漢語中有5個含義：(1)原來的官位；(2)原來的座位；(3)本人的府第��；(4)主體，中心；(5)貨幣制度的基礎(chǔ)或貨幣價值的計算標(biāo)準(zhǔn)。如果將“本位”放在本　文的語境中加以討論即指“法本位”。這是我國學(xué)者在20世紀(jì)初提出的一個原創(chuàng)命題，　(注：對此論證詳見童之偉《20世紀(jì)上半葉法本位研究之得失》，載《法商研究》2000　，(6)。)但對法本位的概念卻沒有深入研究和取得一致意見。在上個世紀(jì)30年代有代表　性的定義是“當(dāng)研究權(quán)利義務(wù)之先，對法律立腳點之重心觀念，不可不特別論及，即所　謂法律之本位是也”。[1]當(dāng)代有學(xué)者定義為：“法律本位是指國家權(quán)力機關(guān)在制定法　律的時候，必須首先確立法律的基本目的，基本任務(wù)或基本功能，它反映了法律的基本　概念和價值取向�！盵2]另有學(xué)者認為“所謂法律本位問題，其實是指法律的直接根據(jù)　，即立法理由：法律根據(jù)何種理由而立，或者說由何種觀念派生?”[3]從上述定義中我　們可以抽象出法本位的兩個特征：一是立法標(biāo)準(zhǔn)，它是法律制定的直接標(biāo)準(zhǔn)；二是價值　導(dǎo)向，它在法價值觀體系中帶有本質(zhì)的、根本性的規(guī)定。這也契合了“本位”一詞第④　、⑤項的含義即“中心”和“標(biāo)準(zhǔn)”。
　　那么“社會”怎樣理解?社會的概念極其復(fù)雜，也許“我們只有走到路的盡頭時，才能　真正知道什么是社會，也就是說，這也許是我們永遠也無法真正地知道的東西”。[4]　自孔德開創(chuàng)社會學(xué)以來對社會的認識一直就有兩大傳統(tǒng)：唯實論和唯名論。實證社會學(xué)　派的孔德、斯賓塞、馬克思、涂爾干等認為社會是一個抽象于具體個人而存在的客觀實　體，它有其自身的發(fā)展規(guī)律。人之于社會，正如細胞之于人，社會一經(jīng)產(chǎn)生就成為與個　人不同的更高的獨立層次。而人文主義社會學(xué)派的騰尼斯、韋伯則認為社會只是一種假　象，它不過是由于具體的人的相互聯(lián)系而組成，不能“只見社會不見人”，因此更應(yīng)該　注重個人的研究。而當(dāng)今對社會的認識正趨于上述兩種傳統(tǒng)的融合，哈貝馬斯、吉登斯　、布迪厄、福柯已提出反對主客二原論思維方式。我國社會學(xué)創(chuàng)始人費孝通在總結(jié)他的　學(xué)術(shù)研究時就指出社會的確是一個實體，但個人是這個實體活的載體，是可以發(fā)生主觀　作用的實體，社會和個人是相互配合的永遠不能分離的實體。[5]筆者認為這是對社會　準(zhǔn)確、客觀的解釋。
　　二、對經(jīng)濟法本位建立于社會本位的檢討
　　何為社會本位?經(jīng)濟法學(xué)者通常是將社會利益界定為社會本位。依據(jù)法社會學(xué)家龐德的　理論，“法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯雜和沖突的利益”。[6]馬克思說：　“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)”。[7](P82)“國家是屬于統(tǒng)治階級的　各個個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式”。[8](P70)“由他們的共同利益所決定的這種意　志的表現(xiàn)，就是法律”。[8](P378)其“‘本位思想’通常是由法律所體現(xiàn)的利益所決　定的�！�，[6](P9)因此以利益為法本位是有其合理性的。如果依據(jù)本文對法本位的分　析，那么社會本位實質(zhì)就是以社會利益為經(jīng)濟法立法標(biāo)準(zhǔn)，以社會利益為經(jīng)濟法根本價　值導(dǎo)向。但事實上無論其作為立法標(biāo)準(zhǔn)還是價值導(dǎo)向都是行不通的。
　　(一)社會利益不能作為經(jīng)濟法的立法標(biāo)準(zhǔn)
　　首先社會利益無法找到合適的利益承載主體決定其無法作為一種立法標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)人們“　一談到利益，總是意味著那是隸屬于一定主體的利益”。[9]而社會作為一個主體，正　如本文所分析的那樣，它雖與具體的人密不可分，但絕不是簡單的個人的總和，它是一　個極為抽象的實體。這樣的實體是無法成為經(jīng)濟法律關(guān)系的主體。所以大多數(shù)社會本位　論者對社會的解釋就含糊其詞，甚至避而不談，并且他們不自覺地將國家等同于社會�！∫驗榫腿藗兯�理解的社會的外延“大多指在一個國家范圍內(nèi)的人們活動關(guān)系和形式的總　和，一旦小于或超出這個范圍，人們往往會加上前綴定語，如‘氏族社會’、‘人類社　會’、‘國際社會’等等�！盵10]可見社會本位論者視野中的未加界定的社會就是指國　家。提倡社會本位豈不變成了國家本位?而社會本位論者自身也認為：“國家至上，國　家中心，國家意志決定一切，國家統(tǒng)籌一切的國家本位觀念阻礙了法律的進化�！盵11]　當(dāng)然，有的社會本位論者也注意到這個問題，因此他們提出了種種所謂社會利益的代表　，例如社會團體。(注：鄭少華在《經(jīng)濟法中的社會——從社會視角展開》一文中就持　此觀點，載《法學(xué)》2000年，(2)。)但“在嚴(yán)格意義上，社會團體代表的只是一種團體　利益，團體利益具有相當(dāng)?shù)莫M隘性，它不能與社會利益劃上等號”。[12]并且社團的局　部利益本身也可能相互排斥，甚至完全對立的。另一種有代表性的觀點將政府視為社會　利益總代表。(注：邱本在《自由競爭與秩序調(diào)控——經(jīng)濟法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡釋》　中多處指出政府是社會總代表，中國政法大學(xué)出版社，2001年版。另參見王源擴《重構(gòu)　學(xué)科基礎(chǔ)——評史際春、鄧峰＜經(jīng)濟法總論＞》，載《經(jīng)濟法學(xué)評論》第2卷，中國法制　出版社，2002年版。)這種觀點至少有以下兩個方面的問題，第一，政府是公認的國家　的代表，那么政府所代表的社會利益與其代表的國家利益不易界分，在這里社會本位又　變成國家本位；第二，依據(jù)公共選擇理論，政府行為目標(biāo)并非與社會利益之間必然一致　。故依托具體的某一類組織或社團來代表社會利益是根本不可能的，因為在某些特定情　形下國家機關(guān)、企業(yè)個人、社會團體、行業(yè)協(xié)會均可能代表社會利益。所以，社會作為　一個實體的高度抽象性以及其代表的復(fù)雜性、多元性決定了經(jīng)濟法無法尋求到社會利益　的合適承載主體，也當(dāng)然不能將社會利益作為立法標(biāo)準(zhǔn)。
　　其次，社會利益具有不確定性也決定其不能作為一種立法標(biāo)準(zhǔn)。龐德將利益分為個人　利益、公共利益、社會利益。[13]但“這一區(qū)分具有很大模糊性，因為各種利益是可以　相互溝通和轉(zhuǎn)化的，同一主張可以以不同的名

義提出，每一種主張不一定只屬于一個范　疇�！盵12](P122)并且龐德將社會利益進一步劃分為一般安全中利益，一般道德方面的　社會利益，一般進步的利益以及個人生活中的社會利益。(注：我國有學(xué)者認為龐德的　所謂社會利益具有極大的虛偽性，它所維護的不過是壟斷資產(chǎn)階級的利益而已，根本不　是什么全民利益，參見呂世倫《法理的積淀與變遷》，法律出版社2001年版，P522。)[　13](P399)那么經(jīng)濟法維護的所謂社會利益具體體現(xiàn)在哪里?有學(xué)者就對此提出疑問：“　公共利益可分為由公共道德維護和體現(xiàn)的與公法維護和體現(xiàn)的(即國家權(quán)力維護和體現(xiàn)　的)兩個部分構(gòu)成的整體共三個分析單元�！�…社會本位所強調(diào)的公共利益是哪部分利　益?(注：此處的“公共利益”即社會利益，而龐德所謂的“公共利益”按通說是與社會　利益相并列的“國家利益”。另外，如果依據(jù)此學(xué)者的觀點，社會利益成為經(jīng)濟法法本　位的前提是經(jīng)濟法的性質(zhì)是公法。但學(xué)界對此卻存有較大爭議，法國的烏安、R.薩維、　我國的楊紫煊教授認為是公法；日本的金澤良雄、比利時的R.昂立翁認為是公私交錯的　混合法域，日本的丹宗昭信和荷蘭法學(xué)家認為是社會法，等等。)[14]社會本位論者沒　有回答，我們也不得而知，可見其對社會利益的認識也僅僅是一種沒有明確質(zhì)的規(guī)定性　的感覺而已，這種模糊的認識源于社會利益自身的不確定性。本身沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的社會　利益自然也不能作為立法標(biāo)準(zhǔn)。
　　(二)社會利益不能作為經(jīng)濟法的價值導(dǎo)向
　　如果經(jīng)濟法以社會利益為本位，其價值導(dǎo)向是社會利益優(yōu)于其他主體的利益，社會本　位論者就明確提出了社會利益至上或優(yōu)先的原則，(注：見王肅元、周林彬、許志勇《　經(jīng)濟法概念新探——一種經(jīng)濟分析思路》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》1996年，(4)；姚　明《經(jīng)濟法的幾個原則探討》，載《當(dāng)代法學(xué)》1991年，(3)。)即高于個體利益與國家　利益。因此有必要厘清社會利益與個人利益、國家利益之間的關(guān)系來說明其不能作為價　值導(dǎo)向。(注：社會本位論所指的社會利益優(yōu)先原則還優(yōu)于其它類型利益，如群體利益　。但個人利益，社會利益，國家利益是經(jīng)濟法學(xué)界對利益主體劃分的常用方式，例如認　為民法是維護個人利益的個人本位，經(jīng)濟法是維護社會利益的社會本位，行政法是維護　國家利益的國家本位。因此下文的論述就圍繞這三類利益主體展開。)
　　1.個人、社會、國家均有獨自的利益
　　“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往�！眰�人利益的客觀存在自不待言。社　會正如本文前述，是一個實體，雖然較為抽象，但仍具有獨自的利益。而“國家除了是　某些利益集團或其聯(lián)盟，即階級的代表外，它還可以作為一個自主性(autonomy)行動者　存在，是一個有著自身獨立利益的實體�！盵15]
　　2.社會利益與個人利益
　　社會本位論者依據(jù)功利主義研究思路，認為社會利益即個人利益的總和，維護社會利　益就能維護絕大多數(shù)人的利益，所以它應(yīng)該高于個人利益。但此認識無論在理論上還是　實踐中均存在問題。理由如下：
　　第一，社會利益并非總是與個人利益一致，有時甚至根本對立。依據(jù)馬克思主義的基　本觀點，任何事物都是充滿矛盾的，既然個人與社會是兩個獨立的主體，為了其各自的　利益當(dāng)然會產(chǎn)生沖突、碰撞。在舊中國人們?yōu)槭裁窗旬?dāng)時的社會稱為黑暗的舊社會，就　因為其不但不代表人民的利益，反而到處是剝削人、壓迫人的現(xiàn)象。可見，社會利益并　不總是代表個人的利益。費孝通教授就指出“文革”即是一次顯示“集體表象”的實驗　室，費本人在當(dāng)時社會權(quán)力支配下不得不去掃街、清廁，并被游街、批斗，與之先前的　教授行為規(guī)范是完全相悖的。許多類似的“個體”固然表面上按社會指定模式行動，但　思想和感情并不接受甚至反抗，以致于堅決拒絕——自殺了事。因此“個人”完全可以　是“社會的對立體”，二者利益有時是完全相對抗的。[5](P224)
　　第二，社會利益并非優(yōu)于個人利益。社會本位倡導(dǎo)的價值取向是以社會利益為重。但　是“從本原上看，‘誰重誰輕’的問題應(yīng)該是‘誰先誰后’問題的派生物，”[10](P38　)社會雖然是一個實體，但個人是這個實體活的載體，正是因為有了人及其活動才構(gòu)成　了社會。正如馬克思所說“任何人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在”，　[7](P24)且“‘共同利益’在歷史上任何時候都是由作為‘私人’的個人造成的”，[8　](P82)因此“個人利益和整個社會整體利益中，個人利益是其他利益的基礎(chǔ)�！盵9](P7　6)在歷史上，法學(xué)家也大多重視個人的利益，“孟德斯鳩在研究法的精神時‘首先研究　了人’，康德把‘尊重人’、‘人是目的’置于其整個法學(xué)的核心。黑格爾把‘成為一　個人并尊重敬他人為人’視為法的命令”。[16]“從馬克思主義的觀點看，全部的社會　手段或社會工具，其中包括人的一切手段和一切工具，最終都是為了人、為了人的自由　，全面、協(xié)調(diào)的發(fā)展。”[8](P35)筆者無意強調(diào)人比社會重要，以上的論述只說明社會　利益優(yōu)于個人利益的說法是不成立的。既然社會與人是對立統(tǒng)一的，任何一方均可能成　為矛盾的主要方面，即在特定的時期優(yōu)于或重于另一方。因此如果把社會利益當(dāng)成了目　的，就容易在實踐中以社會名義壓制個人利益，并且“如果我們現(xiàn)在過分強調(diào)社會本位　而忽略個體本位精神的張揚，那么地方保護主義、行政權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)就會借著‘社會　本位’而橫空于世�！盵17]足見此價值導(dǎo)向不可取，即使功利主義大師邊沁也強調(diào)社會　所有的利益不能對抗于個人的利益。[12](P106)而羅爾斯更以正義的名義指出“每個人　都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾　越……，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡�！盵18]
　　3.社會利益與國家利益
　　社會本位論者認為社會利益優(yōu)于國家利益。原因是社會利益是真正維護全體人民的利　益，而國家是一個階級統(tǒng)治另一個階級的工具，它所體現(xiàn)的國家利益實質(zhì)上僅僅是統(tǒng)治　階級的利益，而不是全民利益。(注：賴達清、唐敏《經(jīng)濟法——以社會利益為本位的　法》，見李昌麒主編《中國經(jīng)濟法治的反思與前瞻》，法律出版社，2001年版。)暫且　不論這種觀點正確與否，但可以肯定的是并不能據(jù)此就認為社會利益一定優(yōu)于國家利益　。歷史唯物主義觀點告訴我們，應(yīng)該具體地、歷史地看待問題，假如在合法戰(zhàn)爭時期，　國家利益顯然就優(yōu)于社會利益。此外，由于社會利益與國家利益不易界分，加上“我國　長期以來是將國家利益與社會利益混為一談，(注：在理論上我國也有學(xué)者認為國家利　益與社會利益是一致的。參見沈宗靈《法理學(xué)》，上海人民出版社，1990年版，P61；　俞可平《權(quán)力政治與公益政治》，社會科學(xué)文獻出版社，2000年版，P133。)[19]，所　以國家主義者就可能打著維護社會利益的幌子走向另一個極端。因此，如果以社會利益　為經(jīng)濟法的價值導(dǎo)向，一是易滋長國家主義思潮，(注：關(guān)于國家主義思潮，中國人民　大學(xué)呂世倫教授2001年10月31日和11月1日在西南政法大學(xué)分兩次作《論中國法治現(xiàn)代　化中的國家主義障礙》的專題學(xué)術(shù)報告，認為其是阻礙中國走向法治國的一個根本性的　障礙。需要指出的是國家主義與國家干預(yù)有實質(zhì)區(qū)別，呂教授

本人就認為國家對經(jīng)濟的　適度干預(yù)就十分必要。)二是不能以動態(tài)的眼光來正確處理國家與社會的關(guān)系。
　　據(jù)以上所述我們沒有任何理由認為社會利益就一定優(yōu)于個人利益和國家利益，哈特非　常深刻地指出：“當(dāng)人們在競爭的待選價值之間作出選擇時，該選擇也許以它是為了‘　公共利益’或‘普遍利益’的理由而被論證成適當(dāng)?shù)倪x擇。這些術(shù)語意指什么并不清楚　，因為看來根本沒有什么標(biāo)尺，據(jù)以對將各種待選價值奉獻給普遍利益的措施作出檢測　，并據(jù)以認為普遍利益高于待選價值�！盵20]
　　通過上述分析，可見社會利益既不能作為經(jīng)濟法立法標(biāo)準(zhǔn)，也不能作為價值導(dǎo)向。直　言之，經(jīng)濟法的法本位自然不是社會本位。
　　三、一種新的本位觀——發(fā)展本位
　　經(jīng)濟法法本位問題是經(jīng)濟法的一個重要基礎(chǔ)理論問題，在我們對社會本位加以否定的　同時，也有必要去思考它真正的法本位。先前的經(jīng)濟法本位觀都局限在從某個主體利益　的角度加以考量，以致社會利益成為大多數(shù)人的選擇�？墒恰叭魏畏�律部門都不應(yīng)只強　調(diào)國家、社會、或個人某一方的利益，現(xiàn)代法在功能上是一種混合型或平衡性的法，經(jīng)　濟法也是利益平衡協(xié)調(diào)法”。[12](P122)因此對其法本位換角度思維就成為必要，畢竟　法本位只是一種立法的直接標(biāo)準(zhǔn)和價值導(dǎo)向，它并沒有限定我們只能從一個角度對其進　行界定。事實上，我們還可以從權(quán)利、義務(wù)、安全、效率、自由、管理等多角度予以思　考。例如有學(xué)者就認為民法的法本位是權(quán)利本位。(注：例如李錫鶴就認為近現(xiàn)代民法　為完全權(quán)利本位，參見李錫鶴《論民法本位》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2000年，(2)　。)那么經(jīng)濟法的法本位究竟是什么?
　　經(jīng)濟法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的基本法，其功能就在于保證國家、社會、個人三方的良性　合作，從而促進經(jīng)濟快速發(fā)展、公平發(fā)展以及可持續(xù)發(fā)展。筆者認為經(jīng)濟法的法本位應(yīng)　當(dāng)是“發(fā)展本位”，因為以“發(fā)展”為立法直接標(biāo)準(zhǔn)，就能很好的整合國家、社會、個　人的利益，而不致偏重某一方；以“發(fā)展”作為價值導(dǎo)向，就能體現(xiàn)出經(jīng)濟法的本質(zhì)和　追求的目標(biāo)。并且現(xiàn)實生活中的經(jīng)濟法也都是以“發(fā)展”作為立法標(biāo)準(zhǔn)和價值導(dǎo)向的，　例如當(dāng)“限制競爭”行為阻礙了經(jīng)濟發(fā)展，人們就制定了反壟斷法；而當(dāng)市場失靈需要　國家干預(yù)以促進各產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展時，人們又制定了宏觀調(diào)控法。一言以蔽之，無論從理　論上還是實踐中，經(jīng)濟法均是以“發(fā)展”為本位的。囿于本文主題在于質(zhì)疑經(jīng)濟法社會　本位，重在破而非立，提出一種新視角也無非是想拓展對經(jīng)濟法法本位思考的維度，而　不地此詳細論證。
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　　字庫未存字注釋：
　　　　@①原字左奚右谷
　　　　@②原字上斌下貝

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