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論我國《對外貿(mào)易法》修訂的整體思路
以入世為契機，我國從1999年開始了大規(guī)模的外經(jīng)貿(mào)法律制度的清理。在外經(jīng)貿(mào)部修 訂方案的指導(dǎo)下，不少專家和學者對我國《對外貿(mào)易法》的完善提出了具體的意見和建 議(注：外經(jīng)貿(mào)部的修訂初步方案參見崔書鋒《完善我國涉外經(jīng)貿(mào)法律體系》，載《國 際商報》2002年6月27日第6版。專家、學者的相關(guān)建議可參見：(1)何茂春著《兼論中 國“入世”后外貿(mào)體制的全面改以入世為契機，我國從1999年開始了大規(guī)模的外經(jīng)貿(mào)法律制度的清理。在外經(jīng)貿(mào)部修 訂方案的指導(dǎo)下，不少專家和學者對我國《對外貿(mào)易法》的完善提出了具體的意見和建 議(注：外經(jīng)貿(mào)部的修訂初步方案參見崔書鋒《完善我國涉外經(jīng)貿(mào)法律體系》，載《國 際商報》2002年6月27日第6版。專家、學者的相關(guān)建議可參見：(1)何茂春著《兼論中 國“入世”后外貿(mào)體制的全面改革，中國社會科學出版社2000年7月；(2)張漢林、郭渾 儀《論入世與外貿(mào)法的修改與政策建議》，載《國際商報》2001年2月25日和2001年3月 4日；(3)沈吉利《入世與修改＜對外貿(mào)易法＞的建議》，載《國際商務(wù)研究》2002年第4 期)。筆者認為，要真正做好《對外貿(mào)易法》的修訂工作，應(yīng)當首先設(shè)定修訂《對外貿(mào) 易法》的整體目標，進而應(yīng)當明確提出修訂我國《對外貿(mào)易法》的整體思路。如是，才 能配合入世后我國對外貿(mào)易戰(zhàn)略的調(diào)整，在我國現(xiàn)行的外貿(mào)法制框架下完成《對外貿(mào)易 法》的結(jié)構(gòu)整合與內(nèi)容調(diào)整。
本文擬從立法定位、立法內(nèi)容和立法技術(shù)三方面提出我國《對外貿(mào)易法》修訂的九條 思路，并據(jù)此對修訂中的一些具體問題提出一管之見。
一、關(guān)于《對外貿(mào)易法》的立法定位
(一)思路1：《對外貿(mào)易法》的修訂，首先應(yīng)進一步統(tǒng)一和明確這部法律的調(diào)整對象
作為我國對外貿(mào)易管理的基本法，《對外貿(mào)易法》的調(diào)整對象是縱向的對外貿(mào)易管理 關(guān)系。因此，對外貿(mào)易主體相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于《對外貿(mào)易法》的調(diào)整范疇 ，而屬于內(nèi)國涉外民商法的范疇�！秾ν赓Q(mào)易法》的修訂應(yīng)當堅持這一定位，保持其調(diào) 整對象的穩(wěn)定和統(tǒng)一。
我國現(xiàn)行《對外貿(mào)易法》第12條規(guī)定：“對外貿(mào)易經(jīng)營者從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動，應(yīng) 當信守合同，保證商品質(zhì)量，完善售后服務(wù)�！钡�13條第2款在規(guī)定外貿(mào)代理制時指出 ：“接受委托的對外經(jīng)營者應(yīng)當向委托方如實提供市場行情、商品價格、客戶情況等有 關(guān)的經(jīng)營信息……”有關(guān)這些問題的規(guī)定都是私法層面的問題，不屬于《對外貿(mào)易法》 規(guī)范的范疇。《對外貿(mào)易法》修訂時應(yīng)當將這些問題歸還給我國的《民法通則》和《合 同法》進行規(guī)范。
誠然，私法上義務(wù)的違反也會引起主體在縱向法律關(guān)系上的責任，如行政責任或刑事 責任。但這并不等于在行政管理法上應(yīng)具體規(guī)定主體私法層面上的義務(wù)。否則，既可能 引起法律規(guī)定上的重復(fù)，也可能引起法律規(guī)定上的矛盾。
另外，有學者提出“將外資法納入外貿(mào)法中，使外貿(mào)法成為一部綜合性的外經(jīng)貿(mào)法”( 注：參見張漢林、郭渾儀《論入世與外貿(mào)法的修改與政策建議》，載《國際商報》2001 年3月4日)。筆者認為，盡管國際貿(mào)易和國際投資都是我國外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略的重要組成部分 ，并且兩者的相互促進關(guān)系日趨明顯，但用一部法律將國際貿(mào)易和國際投資統(tǒng)一進行法 律調(diào)整殊有不妥。其原因在于國際貿(mào)易側(cè)重于產(chǎn)品、技術(shù)或服務(wù)的跨境流動，而國際投 資則側(cè)重于生產(chǎn)要素的跨境流動，外貿(mào)與外資法的調(diào)整對象在性質(zhì)上具有明顯的差異。 同時，政府管理外貿(mào)和外資的內(nèi)容與方式也各不相同。
在調(diào)整對象問題上，我們還必須明確，《對外貿(mào)易法》調(diào)整和規(guī)范的外貿(mào)管理關(guān)系是 針對祖國大陸這一“法域(legal territory)”而言的。有的學者認為，在《對外貿(mào)易 法》的修改中，有必要對單獨關(guān)稅區(qū)進行原則性規(guī)定(注：參見崔書鋒《完善我國涉外 經(jīng)貿(mào)法律體系》，載《國際商報》2002年6月27日第6版。另見沈吉利《入世與修改＜對 外貿(mào)易法＞的建議》，載《國際商務(wù)研究》2002年第4期)。筆者認為，香港特別行政區(qū) 、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)作為獨立關(guān)稅區(qū)或作為獨立法域的法律地位，是我國憲法 及憲法性法律(如《香港特別行政區(qū)基本法》或《澳門特別行政區(qū)基本法》)所管轄的范 疇。除憲法性規(guī)范以外的法律規(guī)范，其適用的范圍均只限于祖國大陸這一法域范圍，沒 有必要在這一類法律當中另行規(guī)定其他法域的法律地位及相關(guān)的法律適用問題。
(二)思路2：《對外貿(mào)易法》的修訂，應(yīng)當堅持“國際貨物貿(mào)易”、“國際技術(shù)貿(mào)易” 與“國際服務(wù)貿(mào)易”“三位一體”的定位
20世紀70年代以來，國際貿(mào)易呈現(xiàn)出貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易三位一體、并駕 齊驅(qū)的發(fā)展趨勢。2001年，全球貨物貿(mào)易總額達6.2萬億美元，全球服務(wù)貿(mào)易總額達到1 .4萬億美元，而全球的技術(shù)貿(mào)易量也早已超過了1000億美元。1994年制定的我國《對外 貿(mào)易法》已充分注意了國際貿(mào)易“三位一體”這一發(fā)展動向�！秾ν赓Q(mào)易法》第2條明 確指出，“本法所稱對外貿(mào)易是指貨物進出口、技術(shù)進出口和國際服務(wù)貿(mào)易。”與此同 時，《對外貿(mào)易法》第三章(貨物進出口與技術(shù)進出口)和第四章(國際服務(wù)貿(mào)易)便是依 照“三位一體”的立法體例而展開。
然而，《對外貿(mào)易法》在國際貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定上是失衡的，在 立法的邏輯結(jié)構(gòu)上亦存在一定缺陷：
首先，第四章(國際服務(wù)貿(mào)易)中，僅僅對服務(wù)貿(mào)易的市場準入、國民待遇、國際服務(wù) 貿(mào)易的限制與禁止等問題作了原則性規(guī)定，對于許多國際服務(wù)貿(mào)易的管理制度均未涉及 。因此，建議將相關(guān)的服務(wù)貿(mào)易管理制度用法律形式加以規(guī)定，尤其應(yīng)當充分借鑒WTO 《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中業(yè)已確立、并為各成員方所認可的服務(wù)貿(mào)易
管理措施，形成我國 完整的國際服務(wù)貿(mào)易管理制度。
其次，從嚴整的立法體系而言，我國《對外貿(mào)易法》第五章(對外貿(mào)易秩序)和第六章( 對外貿(mào)易促進)所規(guī)定的外貿(mào)管理制度應(yīng)當既適用于國際貨物貿(mào)易，也適用于國際技術(shù) 貿(mào)易和國際服務(wù)貿(mào)易。然而，我國現(xiàn)行《對外貿(mào)易法》的第五章和第六章中規(guī)定的許多 制度卻全然是針對貨物貿(mào)易而制定的。例如第29條關(guān)于保障措施的規(guī)定、第30條關(guān)于反 傾銷的規(guī)定、第31條關(guān)于反補貼的規(guī)定都是在貨物貿(mào)易項下而言，未曾涉及服務(wù)傾銷、 服務(wù)補貼和服務(wù)保障措施的問題。筆者認為，修訂后的《對外貿(mào)易法》應(yīng)當將類似服務(wù) 傾銷、服務(wù)補貼和服務(wù)貿(mào)易的緊急保障措施(注：WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第10條已對 服務(wù)的緊急保障措施作了原則性規(guī)定。)等促進我國國際服務(wù)貿(mào)易發(fā)展和維護我國國際 服務(wù)貿(mào)易秩序的措施納入進行規(guī)范，使三位一體的立法格局真正得以突現(xiàn)。
應(yīng)當指出的是，WTO現(xiàn)有的《反傾銷協(xié)議》、《反補貼協(xié)議》和《保障措施協(xié)議》都是 針對貨物貿(mào)易的，這是因為它們都是《建立WTO的協(xié)定》附件1A(貨物貿(mào)易多邊協(xié)定)項 下的專項協(xié)議。其所針對的范圍與我國的《對外貿(mào)易法》并不完全相同。
二、關(guān)于《對外貿(mào)易法》的立法內(nèi)容
(一)思路3：《對外貿(mào)易法》的修訂，應(yīng)當體現(xiàn)8年來國際經(jīng)濟及我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展對外 貿(mào)管理制度的新訴求
《對外貿(mào)易法》的立法初衷在于通過促進和保護等方面的措施始終使我國的對外貿(mào)易 管理符合經(jīng)濟自由化發(fā)展的潮流，使我國的對外貿(mào)易符合國家經(jīng)濟發(fā)展的整體戰(zhàn)略。19 94年7月1日《對外貿(mào)易法》正式實施以來，我國的外貿(mào)背景和外貿(mào)實踐發(fā)生了深刻的變 化�！秾ν赓Q(mào)易法》的修訂應(yīng)當全面體現(xiàn)這8年來國際經(jīng)濟發(fā)展和我國的外經(jīng)貿(mào)實踐對 國家外貿(mào)管理提出的新訴求。
以對外貿(mào)易促進體系為例，現(xiàn)行《對外貿(mào)易法》第六章已從金融支持、出口信貸、出 口退稅、進出口商會、國際貿(mào)易促進組織等方面就對外貿(mào)易促進措施進行了原則性規(guī)定 。隨著我國外貿(mào)事業(yè)的發(fā)展，尤其是加入WTO以后，我國企業(yè)的進出口貿(mào)易將面臨更為 激烈的國際競爭。這就迫切需要我們審時度勢，構(gòu)筑起全方位的對外貿(mào)易促進體系。筆 者認為，如下四方面的貿(mào)易促進措施對于當前的中國外貿(mào)而言至關(guān)重要：
(1)政府要注重發(fā)揮中介組織的作用。各種行業(yè)中介組織可以通過行業(yè)自律和監(jiān)管，在 政府和企業(yè)的溝通中發(fā)揮無可替代的橋梁作用。現(xiàn)行《對外貿(mào)易法》中雖然對進出口商 會、國際貿(mào)易促進組織等中介組織有所涉及，但是其規(guī)定過于籠統(tǒng)，我們認為應(yīng)該進一 步確立中介組織在促進外貿(mào)發(fā)展中的重要地位，強調(diào)其為企業(yè)服務(wù)和對行業(yè)進行協(xié)調(diào)和 監(jiān)管的職能。
(2)政府要支持會展業(yè)的發(fā)展，并要鼓勵企業(yè)(尤其是中小企業(yè))通過參展獲取商機。會 展業(yè)有巨大的吸金納智的功能，是一塊吸納人流、物流、資金流的巨大磁石。會展業(yè)的 健康發(fā)展會給企業(yè)(尤其是中小企業(yè)出口)帶來無限的商機。因此，政府一方面要通過扶 持會展業(yè)發(fā)展支持進出口貿(mào)易，另一方面又要采取切實可行的措施，便利于小企業(yè)參展 。
(3)政府要支持企業(yè)開發(fā)并出口具有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，提升企業(yè)的國際競爭力。入 世一年來，以DVD專利糾紛和關(guān)于溫州打火機的CR法案為典型，我國企業(yè)遭遇來自日本 、美國和歐盟等國家/地區(qū)的專利侵權(quán)案件急劇增加。事實已向我們表明，沒有自主知 識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，中國就無法真正實現(xiàn)從貿(mào)易大國向貿(mào)易強國的轉(zhuǎn)變，就無法成為真正的 世界制造中心。因此，政府可以在WTO規(guī)則允許的范圍內(nèi)對企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的開 發(fā)、研制和出口給予一定的支持。
(4)政府應(yīng)當建立企業(yè)出口的綜合信息服務(wù)體系。政府應(yīng)當通過大使館、領(lǐng)事館等各種 途徑，為外貿(mào)企業(yè)提供有關(guān)出口市場狀況、相關(guān)法律法規(guī)、商貿(mào)制度等信息。與此同時 ，這些機構(gòu)還可以為出口企業(yè)，特別是中小企業(yè)進入外國市場提供具體咨詢和服務(wù)。在 美國，中小企業(yè)數(shù)量占所有從事出口的企業(yè)數(shù)量的97%，其出口總額也已占據(jù)整個國家 出口總額的1/3左右，這與其為企業(yè)提供的較為完備的對外貿(mào)易信息服務(wù)和支持體系是 密不可分的。
建議在《對外貿(mào)易法》修訂的過程中，應(yīng)當將上述四項外貿(mào)促進措施以法律的形式加 以確認，將外貿(mào)實踐中產(chǎn)生的重要的管理制度在外貿(mào)基本法中加以規(guī)定，使外貿(mào)立法與 時代發(fā)展的需求相吻合。
(二)思路4：《對外貿(mào)易法》的修訂，應(yīng)當體現(xiàn)我國經(jīng)濟管理理念的新發(fā)展
改革開放20多年來，我國逐步實現(xiàn)了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的重大變革。在這一過程 中，政府、企業(yè)與社會三者的關(guān)系實現(xiàn)了歷史性的變化，中國政府正由無所不為的無限 政府轉(zhuǎn)變?yōu)閮H在有限領(lǐng)域承擔管理和調(diào)控職能的有限政府。不僅如此，隨著對市場經(jīng)濟 認識的深入，我們進一步意識到：即便是對于應(yīng)當由政府進行管理的事項，政府在行使 其管理職能的過程中也應(yīng)更加關(guān)注市場功能的再發(fā)現(xiàn)。
《對外貿(mào)易法》的修訂也應(yīng)當體現(xiàn)這些經(jīng)濟管理理念的新變化。反映在外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的 管理上，我們一方面要加快外貿(mào)經(jīng)營權(quán)由審批制向登記制轉(zhuǎn)變，另一方面要大膽引入告 知承諾的新方式。
現(xiàn)行《對外貿(mào)易法》第9條規(guī)定：“從事貨物進出口與技術(shù)出口的對外貿(mào)易經(jīng)營者，必 須具備一定條件，經(jīng)國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門許可”。根據(jù)這一對外貿(mào)易經(jīng)營者的 許可制度，企業(yè)取得自營進出口權(quán)必須經(jīng)過嚴格的審批程序。然而，在我國的外貿(mào)實踐 中，這種設(shè)置高準入門檻的作法根本無法實現(xiàn)規(guī)范外貿(mào)經(jīng)營者的資質(zhì)、維護外貿(mào)秩序的 目標。事與愿違，嚴格的外貿(mào)經(jīng)營資格審批制度在實踐中卻造成了如下尷尬的局面：一 方面，一些具有外貿(mào)經(jīng)營資格的企業(yè)雖然經(jīng)營管理不善、嚴重虧損，但卻由于重重的行 政保護而仍然“重權(quán)在握”；另一方面，眾多有條件經(jīng)營外貿(mào)業(yè)務(wù)的優(yōu)秀企業(yè)卻由于種 種所謂的“條件”和“審批
”而被審批機關(guān)拒之門外。同時，審批制度帶來的“尋租” 現(xiàn)象又直接導(dǎo)致了行政管理成本高昂，辦事效率低下。
2001年7月10日，外經(jīng)貿(mào)部制定并發(fā)布了《關(guān)于進出口經(jīng)營資格管理的有關(guān)規(guī)定》，明 確了進出口經(jīng)營資格將實行登記和核準制。這一《規(guī)定》明確了進出口經(jīng)營資格的授予 將按照統(tǒng)一的標準和管理辦法，成為了加快我國進出口經(jīng)營資格由審批制向登記制過渡 的重要步驟。但是，此項規(guī)定對申請進出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)所規(guī)定的標準依然十分嚴格( 注：例如在《關(guān)于進出口經(jīng)營資格管理的有關(guān)規(guī)定》中，對申請外貿(mào)流通經(jīng)營權(quán)的企業(yè) ，要求其注冊資本(金)不低于500萬元人民幣(中西部地區(qū)不低于300萬人民幣)；對生產(chǎn) 企業(yè)申請自營進出口權(quán)的，其注冊資本(金)不低于300萬元(中西部地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū) 不低于200萬元，科研院所，高新技術(shù)企業(yè)和機電產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)不低于100萬元)。)。這 種較高的資金要求實際上限制了廣大中小企業(yè)經(jīng)營外貿(mào)業(yè)務(wù)。
建議《對外貿(mào)易法》的修訂中應(yīng)當從立法上取消外貿(mào)許可制，明確外貿(mào)經(jīng)營權(quán)登記制 的法律地位，逐步降低申請外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的資質(zhì)要求，實現(xiàn)政府的管理理念由“管制”向 “服務(wù)”發(fā)生轉(zhuǎn)變。
在外貿(mào)經(jīng)營權(quán)改革的過程中，我們可以大膽引入“告知承諾制”這一行政許可的新方 式。告知承諾制的主要做法在于：申請人只要對行政機關(guān)所提出的相關(guān)資質(zhì)條件、經(jīng)營 要求及法律責任做出承諾即可實現(xiàn)登記注冊，而行政機關(guān)則是在其開業(yè)后的一段時間內(nèi) 加強對其承諾內(nèi)容的監(jiān)管。這種制度用雙方合意的契約形式代替了以往的單純以行政機 關(guān)為主導(dǎo)的單方權(quán)利行為，突出了市場主體的能動作用，強化了申請人承諾、自律和行 政機關(guān)的事后監(jiān)督，是對傳統(tǒng)行政許可制度的一項重大突破，值得我們在對外貿(mào)易管理 改革中予以借鑒。
(三)思路5：《對外貿(mào)易法》的修訂，要全面體現(xiàn)《加入議定書》中我國在對外貿(mào)易管 理制度方面的國際承諾
作為入世法律文件的核心部分，《中國加入議定書》記載了我國在外經(jīng)貿(mào)管理制度方 面的承諾，對WTO規(guī)則如何在中國得以實施做出了具體規(guī)范。修訂后的《對外貿(mào)易法》 應(yīng)當將這些國際義務(wù)在國內(nèi)法上予以確認，使我國的國內(nèi)法與國際承諾協(xié)調(diào)一致。
具體而言，《加入議定書》第2條“貿(mào)易制度的實施”、第3條“非歧視”、第4條“貿(mào) 易特殊安排”——這些條款是針對我國外貿(mào)宏觀管理制度的承諾。尤其是第2條，它就 貿(mào)易制度的統(tǒng)一、透明實施以及司法審查制度都做了詳盡的規(guī)定。這些外貿(mào)宏觀管理體 制的原則性承諾應(yīng)當在《對外貿(mào)易法》第一章(總則)中得以全面、準確的體現(xiàn)，成為我 國對外貿(mào)易管理的指導(dǎo)思想。
《加入議定書》正文中還就貿(mào)易權(quán)、國營貿(mào)易、關(guān)稅、非關(guān)稅措施、進口許可程序、 技術(shù)性貿(mào)易壁壘、動植物檢疫等一些重要的外貿(mào)措施的施行做出了具體承諾。修訂《對 外貿(mào)易法》時，應(yīng)當根據(jù)《加入議定書》的規(guī)定將我國對這些重要外貿(mào)制度的承諾在外 貿(mào)基本法中加以規(guī)定。例如，《加入議定書》第5條規(guī)定，中國承諾在加入后3年內(nèi)使所 有在中國的企業(yè)均有權(quán)在中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)從事所有貨物的進出口貿(mào)易。從這一角 度而言，將外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的管理由審批制改為登記制同時又是履行入世承諾，使國內(nèi)立法 符合國際義務(wù)的現(xiàn)實要求。
應(yīng)當指出的是，對于《加入議定書》中涉及的這些重要的外貿(mào)管理制度，有的我國已 通過具體法律、國務(wù)院法規(guī)或部門規(guī)章加以具體規(guī)范，但尚未在外貿(mào)基本法中得到原則 性的體現(xiàn)，例如對于技術(shù)性貿(mào)易壁壘或動植物檢疫措施的規(guī)定。建議《對外貿(mào)易法》修 訂中應(yīng)當充分考慮到其作為貿(mào)易基本法的法律地位，使外貿(mào)管理中最為核心的措施和規(guī) 則都能在《對外貿(mào)易法》中得到體現(xiàn)。
還必須指出，我國的對外貿(mào)易法制要與WTO規(guī)則相融合——這并不是說我國的外貿(mào)法中 不能存在任何與WTO規(guī)則相背的內(nèi)容。事實上，存在一些問題上的差別并不要緊，關(guān)鍵 的是要有一種適用上的制度安排使這種差別規(guī)定不至于引起我國違反其所承擔的國際義 務(wù)。美國的301條款已多次被爭端解決機構(gòu)裁判為違反WTO規(guī)則，但美國以其僅留以適用 于非WTO成員為由，仍然在其對外貿(mào)易法中予以保留�？梢�，國際法與國內(nèi)法畢竟是兩 回事。入世后，我國外貿(mào)法在一些問題上可以存在與WTO規(guī)則相區(qū)別的規(guī)定，只要我們 同時規(guī)定這些內(nèi)容在與國際義務(wù)相沖突時，以我國的國際義務(wù)為準。
(四)思路6：《對外貿(mào)易法》的修訂，應(yīng)當充分借鑒，博采眾長，進一步體現(xiàn)與國際規(guī) 則的接軌，并充分利用國際規(guī)則所留下的空間和余地
在對外貿(mào)易管理方面，歐、美、日等國都積累了豐富的經(jīng)驗，形成一些通行的作法。 這些通行的、成熟的外貿(mào)管制規(guī)則有的體現(xiàn)在西方各國國內(nèi)的外貿(mào)管理法中，有的體現(xiàn) 在西方國家主導(dǎo)的一些區(qū)域性條約或國際性公約上。我國的《對外貿(mào)易法》在修訂過程 中不僅應(yīng)當廣泛借鑒這些國際通行的外貿(mào)管制規(guī)則，還應(yīng)當充分利用國際規(guī)則為我們留 下的空間和余地。
隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，近年來，各種非關(guān)稅壁壘在各國對外貿(mào)易管理活動中的運用日 益頻繁、愈演愈烈。資料表明，我國已成為受外國貿(mào)易壁壘損害最為嚴重的國家之一。 以出口產(chǎn)品遭遇的反傾銷為例：據(jù)不完全統(tǒng)計，從1979年8月至2001年12月11日，已有3 0多個國家/地區(qū)對我國出口產(chǎn)品發(fā)起了463起反傾銷調(diào)查，涉案金額高達150億美元之多 。為了消除國外貿(mào)易壁壘，維護本國相關(guān)企業(yè)和行業(yè)的利益，我國應(yīng)當制定貿(mào)易壁壘調(diào) 查制度。在這一問題上，美國和歐盟已分別制定了以301條款和《貿(mào)易壁壘規(guī)則》為標 志的外貿(mào)壁壘調(diào)查制度，對外國貿(mào)易壁壘的審查都進行了較為詳細的規(guī)定。我們應(yīng)當充 分借鑒歐、美等國在這一制度上的成熟經(jīng)驗，全力保障我國企業(yè)的合法權(quán)益。2002年11 月1日，外經(jīng)貿(mào)部頒布了《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查暫行規(guī)則》，規(guī)定由外經(jīng)貿(mào)部負責對國
外 貿(mào)易壁壘的調(diào)查工作，并指定進出口公平貿(mào)易局負責具體實施，并對貿(mào)易壁壘的調(diào)查申 請、審查和立案、調(diào)查和認定以及采取的相應(yīng)措施等都進行了較為詳細的規(guī)定。我們認 為，在《對外貿(mào)易法》修訂的過程中應(yīng)進一步對國外貿(mào)易壁壘的調(diào)查做出原則性規(guī)定， 從而在外貿(mào)基本法中確立這一制度的地位。
再如在例外制度問題上，WTO規(guī)則中有許多關(guān)于例外規(guī)則的規(guī)定。除了關(guān)于反傾銷、反 補貼和保障措施的規(guī)定外，還有GATT1994第20條/GATS第14條關(guān)于“一般例外”的規(guī)定 、GATT1994第21條/GATS第14條副則關(guān)于“安全例外”的規(guī)定，GATT1994第18條關(guān)于“ 幼稚產(chǎn)業(yè)保護”的規(guī)定以及GATT1994第12條/GATS第12條關(guān)于“保障國民收支的限制” 的規(guī)定。
我國現(xiàn)有的《對外貿(mào)易法》已對上述各種例外制度有了初步的規(guī)定�！秾ν赓Q(mào)易法》 第三章(貨物進出口與技術(shù)進出口)中的第16條、第17條、第21條，第四章(國際服務(wù)貿(mào) 易)中的第24條、第25條以及第五章(對外貿(mào)易秩序)中的第27條的規(guī)定便涉及了WTO規(guī)則 中的上述各種例外制度。但是現(xiàn)行的《對外貿(mào)易法》在例外制度的規(guī)定中既沒與國際規(guī) 則充分接軌，也沒能用足國際規(guī)則為我們留下的空間。
首先，《對外貿(mào)易法》將一般例外、安全例外、幼稚產(chǎn)業(yè)保護的例外與國際收支例外 混合在一起進行規(guī)定，而事實上這四類例外情形在WTO協(xié)議中和國際經(jīng)貿(mào)實踐中是有區(qū) 別的(注：關(guān)于這一點，可以參閱張玉卿、鄧志海主編《入世與國內(nèi)市場和產(chǎn)業(yè)的合法 保護》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，第230-235頁)：較之經(jīng)貿(mào)利益，國家安全是更為重 要的利益。因此，安全例外的適用條件較之一般例外來得寬松許多；與此同時，在世貿(mào) 組織規(guī)則中，幼稚產(chǎn)業(yè)保護例外、國際收支例外以及普遍取消數(shù)量限制的使用是以不歧 視為前提的，而一般例外條款下的措施卻可以進行歧視對待。由此可見，《對外貿(mào)易法 》將四類不同的例外制度籠統(tǒng)地進行規(guī)定，殊有不妥。
其次，《對外貿(mào)易法》中例外制度的規(guī)定在內(nèi)涵與外延上與WTO相關(guān)條款相比仍不僅相 同：除了少數(shù)一致以外，大部分仍有差距，還有立法空白之處。
由此可見，在修訂《對外貿(mào)易法》的過程中，不僅要根據(jù)WTO規(guī)則對于例外制度的分類 調(diào)整條款結(jié)構(gòu)，而且應(yīng)當將我國現(xiàn)行立法與WTO相關(guān)條款一一對照，借鑒WTO規(guī)則的規(guī)定 修訂現(xiàn)行立法、填補立法空白、充分用足國際條約為我國留下的空間。
(五)思路7：《對外貿(mào)易法》的修訂，應(yīng)當引進先進的外貿(mào)管理理念，嘗試著對我國外 貿(mào)管理的新問題做一些前瞻性的規(guī)定
除了反映我國外貿(mào)實踐的現(xiàn)實需求，吻合入世承諾，借鑒先進立法、與國際規(guī)則充分 接軌以外，筆者認為，我國的《對外貿(mào)易法》還應(yīng)盡可能地對一些外貿(mào)管理的前沿問題 做些前瞻性的規(guī)定，至少應(yīng)表明我國在這些問題上的基本立場與態(tài)度。外貿(mào)基本法中的 這些原則性規(guī)定可以作為理解和解釋具體條例與規(guī)則的基礎(chǔ)和指導(dǎo)。
例如，對于外貿(mào)的可持續(xù)發(fā)展問題(尤其是貿(mào)易與環(huán)境的關(guān)系)、對電子商務(wù)發(fā)展的態(tài) 度、對貿(mào)易便利化的支持——我國可以嘗試在《對外貿(mào)易法》中就這些問題進行原則性 規(guī)定。
尤其必須注意的是，WTO第四次部長理事會擬定了新一輪多邊貿(mào)易談判的21個議題，并 且明確了其中11個議題的談判要在2005年12月31日前完成。在多哈回合的議題中，既有 對原有議題的深化與發(fā)展，也有全新的議題；既關(guān)系到既有承諾的執(zhí)行，也關(guān)系到新的 談判和承諾。作為WTO成員，我們尤其應(yīng)當密切關(guān)注WTO新一輪談判的相關(guān)議題及其發(fā)展 ，并且可對一些與中國未來較為相關(guān)的議題率先在國內(nèi)法中進行規(guī)定。
三、關(guān)于《對外貿(mào)易法》的立法技術(shù)
(一)思路8：《對外貿(mào)易法》的修訂，要進一步從“促進”(promotion)與“保護”(protection)這兩大功能出發(fā)，在結(jié)構(gòu)上進行完善，形成嚴謹?shù)牧⒎w例
作為我國外貿(mào)的基本法，作為實現(xiàn)我國對外貿(mào)易戰(zhàn)略的重要手段，貫穿《對外貿(mào)易法 》的核心便是“促進”與“保護”這兩重互補的功能。促進外貿(mào)發(fā)展與特定條件下保護 本國產(chǎn)業(yè)相互交織——這是我國《對外貿(mào)易法》的靈魂所在。概言之，我國《對外貿(mào)易 法》在內(nèi)容上涵括了國際貨物貿(mào)易、國際技術(shù)貿(mào)易與國際服務(wù)貿(mào)易，而對這三類國際貿(mào) 易的管理和規(guī)范又是圍繞促進與保護這兩大主題而展開的。
《對外貿(mào)易法》第一章(總則)在確立我國對外貿(mào)易的指導(dǎo)思想時，一方面規(guī)定國家“ 鼓勵發(fā)展對外貿(mào)易”，“維護公平的、自由的對外貿(mào)易發(fā)展”(注：參見《對外貿(mào)易法 》第4條)；另一方面又指出在其他國家和地區(qū)對中國“采取歧視性的禁止、限制或者其 他類似措施的”，中國可根據(jù)實際情況“采取相應(yīng)的措施”(注：參見《對外貿(mào)易法》 第7條)。同時，《對外貿(mào)易法》第五章和第六章分別規(guī)定“對外貿(mào)易秩序”和“對外貿(mào) 易促進”問題。由此可見，我國現(xiàn)行的《對外貿(mào)易法》已經(jīng)體現(xiàn)了促進與保護并重的指 導(dǎo)思想，并且是按照這樣的思路來展開。
筆者認為，新世紀我國《對外貿(mào)易法》的修訂，應(yīng)當繼續(xù)按照這一思路來完善外貿(mào)基 本法的框架結(jié)構(gòu)，用足空間，做足文章：
第一，要以“促進”與“保護”并重的思路，整合《對外貿(mào)易法》的框架。按照這一 思路，有關(guān)同時適用于三類貿(mào)易的“保護”和“促進”措施應(yīng)分別在第五章(對外貿(mào)易 秩序)和第六章(對外貿(mào)易促進)中進行規(guī)定，而在第三章(貨物進出口與技術(shù)進出口)和 第四章(國際服務(wù)貿(mào)易)中僅規(guī)定適用于國際貨物/技術(shù)貿(mào)易與國際服務(wù)貿(mào)易的保護和促 進措施。但是，現(xiàn)行第三章和第四章中存在一些重復(fù)的規(guī)定，似可整合放入第五章或第 六章，而第五章和第六章中也存在一些并非同時適用于三種國際貿(mào)易方式的規(guī)定，似應(yīng) 分別放入第三章或第四章更為妥當。
第二，要完善我國的對外貿(mào)易促進體系。具體內(nèi)容可參見本文思路3中所述。
第三，要完善
我國的對外貿(mào)易保護體系。關(guān)于貿(mào)易壁壘調(diào)查和例外制度的內(nèi)容可參見 本文思路6中所述。
第四，在外貿(mào)易政策導(dǎo)向上，要實現(xiàn)由“重保護”向“重促進”的轉(zhuǎn)變。
在剛剛確定由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的年代里，在我國調(diào)控外貿(mào)的能力仍然有限的 背景下，現(xiàn)行《對外貿(mào)易法》在“促進”與“保護”這兩重價值取向中“重保護、輕促 進”。而如今，我國已成為世界第六的貿(mào)易大國，調(diào)控經(jīng)濟的能力也得到大大提高。在 這樣的背景下，尤其是加入WTO以后，外貿(mào)政策導(dǎo)向應(yīng)適時地實現(xiàn)由“重保護”向“重 促進”的轉(zhuǎn)變。因此，一方面建議在《對外貿(mào)易法》的修訂中應(yīng)當調(diào)整“對外貿(mào)易秩序 ”與“對外貿(mào)易促進”兩章的順序，以適應(yīng)外貿(mào)政策導(dǎo)向的變化；另一方面，在實體內(nèi) 容的規(guī)定和表述上，也應(yīng)當相應(yīng)地進行調(diào)整。
(二)思路9：《對外貿(mào)易法》的修訂，要體現(xiàn)其作為我國外貿(mào)管理基本法的地位，應(yīng)較 為完整地就外貿(mào)管理的重要制度進行原則性規(guī)定，應(yīng)當和相關(guān)的條例形成援引關(guān)系，構(gòu) 筑完整的中國外貿(mào)法律體系
目前，我國的對外貿(mào)易法律制度是以《對外貿(mào)易法》為中心，包含五個層次的規(guī)范性 文件：外貿(mào)基本法——外貿(mào)專門法——國務(wù)院條例(法規(guī))——外經(jīng)貿(mào)部具體規(guī)則(部門 規(guī)章)——地方性法規(guī)/規(guī)章。《對外貿(mào)易法》的修訂應(yīng)當從我國外貿(mào)立法的實際出發(fā)。 也就是說，《對外貿(mào)易法》修訂的目標并不是制定詳盡、全面的中國對外貿(mào)易法典，而 是要在現(xiàn)有的立法現(xiàn)狀中使作為我國外貿(mào)法制核心的《對外貿(mào)易法》更加符合我國對外 貿(mào)易發(fā)展的新形勢，符合我國經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略目標。
因此，《對外貿(mào)易法》的修訂要突出其作為對貿(mào)基本法的地位，體現(xiàn)其在我國對外貿(mào) 易法律體系中的統(tǒng)率作用。
第一，《對外貿(mào)易法》要全面規(guī)定各項外貿(mào)基本制度，但同時其對于外貿(mào)基本制度的 規(guī)定應(yīng)當是基礎(chǔ)性和原則性的。
第二，《對外貿(mào)易法》還應(yīng)當和各項外貿(mào)專門法和國務(wù)院外貿(mào)條例形成指引關(guān)系。目 前，我國現(xiàn)有的外貿(mào)專門法和外貿(mào)條例主要有《海關(guān)法》、《進出口商品檢驗法》、《 貨物進出口管理條例》、《技術(shù)進出口管理條例》、《反傾銷條例》、《反補貼條例》 和《保障措施條例》。一方面，我們應(yīng)當在《對外貿(mào)易法》中做出指引性規(guī)定，使其規(guī) 定的外貿(mào)基本制度能通過外貿(mào)專門法和國務(wù)院外貿(mào)條例得以細化。另一方面，要尋找《 對外貿(mào)易法》與外貿(mào)專門法/外貿(mào)條例中缺位與矛盾的地方，通過立法上的修改和補充 使其達到和諧與統(tǒng)一。
筆者認為，從以上九條思路出發(fā)來指導(dǎo)《對外貿(mào)易法》的修訂，能避免頭痛醫(yī)頭、腳 痛醫(yī)腳，有助于我們沿著一些較為清晰的脈絡(luò)來探尋現(xiàn)行立法的癥結(jié)，從而能從我國現(xiàn) 有外貿(mào)法律體系出發(fā)，較為全面而綜合地修訂我國的外貿(mào)基本法，構(gòu)筑完善的外貿(mào)法律 體制。
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