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入世與直接銷售業(yè)的法律規(guī)制
【內(nèi)容提要】從有條件許可到全面禁止、再到入世后逐步開放是直接銷售業(yè)的法律地位在中國的演 變過程。目前打擊非法傳銷的法律文件層次低、透明度不夠，傳銷的法律概念不清，行 政執(zhí)法依據(jù)不足，法律懲治措施不完善。直接銷售業(yè)的即將開放要求我們做好立法準(zhǔn)備 ，包括但不限于承認(rèn)其合法地位，明確立法的指導(dǎo)思想、理順傳銷企業(yè)與營銷人員之間 或營銷人員相互之間的法律關(guān)系、……直接銷售業(yè)(direct selling)，即我們通常所說的傳銷，是直銷(無店鋪銷售)的一種 主要方式。(注：直銷包括直接行銷(直接郵購、目錄購貨、電話行銷、電子購物等)、 直接販賣、購物服務(wù)、直接銷售(單層次和多層次傳銷)。)企業(yè)產(chǎn)品的銷售不是通過中 間商和店鋪而是依賴于所雇傭的推銷員逐戶或采用家庭聚會的方式進(jìn)行。這種營銷方式 在世界許多國家已營運多年，隨著我國的對外開放，已進(jìn)入我國市場。于是，如何應(yīng)對 它的挑戰(zhàn)，成為一個重要的問題。
一、傳銷在中國法律地位的演進(jìn)
(一)過去：有條件許可
1992年允許外國傳銷企業(yè)進(jìn)入中國市場時，中國并無專門法律予以規(guī)制。直至1997年 國家工商局發(fā)布實施的《傳銷管理辦法》才以部門規(guī)章的形式正式賦予傳銷以合法地位 ，同時對傳銷企業(yè)的設(shè)立和運作、傳銷員的資格和管理做了嚴(yán)格限制，并有很多法律責(zé) 任條款保證對傳銷活動的監(jiān)控。
(二)目前：全面禁止
由于缺乏完善的法律規(guī)范和有效的法律監(jiān)控，如雨后春筍般成立的傳銷企業(yè)脫離了依 法發(fā)展的軌道。傳銷在中國演變成謀取非法利益的主要工具、滋生違法犯罪的“溫床” 。為防止“傳銷之禍”蔓延，1998年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于全面禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》 予以禁止。
但是，為了不影響依法成立的外商投資傳銷企業(yè)的既得權(quán)益，維護(hù)外國投資者對中國 投資環(huán)境的信心，國家對外商投資傳銷企業(yè)采取了靈活對待的政策，1998年以《關(guān)于外 商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問題的通知》促使安利、雅芳、玫琳凱等10家外商投 資企業(yè)轉(zhuǎn)型經(jīng)營。(注：轉(zhuǎn)型方案為“店鋪加雇傭推銷員或不雇傭推銷員”。不同的轉(zhuǎn) 型企業(yè)側(cè)重點不同，雅芳注重店鋪銷售，而安利注重其推銷員推銷的傳統(tǒng)。)
(三)入世承諾：再度開放
中國在加入世界貿(mào)易組織的議定書之附件9就“無固定地點的批發(fā)或零售服務(wù)”作出了 市場準(zhǔn)入及國民待遇的具體承諾，并在附件9之附件2“分銷服務(wù)”中規(guī)定零售的定義時 ，將本文所指的傳銷或直接銷售業(yè)納入“無固定地點的批發(fā)或零售服務(wù)”的范圍之內(nèi)。 [1](P726，753)
在“無固定地點的批發(fā)或零售服務(wù)”(包括傳銷)方面，開放承諾如下：1.以跨境交付 或境外消費方式提供，沒有限制。2.以自然人流動方式提供，只作水平承諾(horizontal comm itments)。[1](P701-703)3.以商業(yè)存在方式提供，在入世后3年內(nèi)逐 步取消限制。這就意味著入世后3年內(nèi)中國應(yīng)開放傳銷市場，允許外國傳銷企業(yè)以合資 、合作等商業(yè)存在方式經(jīng)營。
現(xiàn)行全面禁止傳銷的政策及傳銷為非法的定性與中國的入世承諾存在明顯的法律沖突 。這種國內(nèi)法與國際法的沖突如果得不到及時有效的解決，可能會使中國陷入國內(nèi)法不 能實施、主權(quán)受損或違反國際義務(wù)、承擔(dān)國際責(zé)任的困境。根據(jù)“條約必須遵守原則” 及中國誠實履行國際義務(wù)的一貫立場，明智的選擇是修改國內(nèi)法使之與國際法相吻合。 本文試圖對規(guī)制傳銷的現(xiàn)行法律體制進(jìn)行認(rèn)真的檢討，并對未來傳銷立法提出若干可行 的建議。
二、現(xiàn)行傳銷法律規(guī)制存在的缺陷
中國針對傳銷制定的規(guī)范性法律文件有20多件，可以分為三類：第一類是傳銷進(jìn)入中 國之初對之進(jìn)行規(guī)范和約束的，這些文件因1998年的傳銷禁令而失效；第二類是關(guān)于外 商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)型經(jīng)營的；第三類是打擊非法傳銷、整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的。現(xiàn) 行有效的后兩類規(guī)范性法律文件以傳銷屬非法為核心，打擊所有的傳銷或變相傳銷行為 。轉(zhuǎn)型企業(yè)因此必須謹(jǐn)慎地與傳銷劃清界限，可謂“談傳色變”。同時，這些法律文件 是不系統(tǒng)的，相互間缺乏有機(jī)協(xié)調(diào)，也沒有一部“統(tǒng)帥”式法律為主導(dǎo)。
(一)法律文件層次較低，透明度不夠
目前，制定和發(fā)布與傳銷有關(guān)的規(guī)范性法律文件的機(jī)關(guān)主要有國務(wù)院、國務(wù)院辦公廳 、國家工商行政管理總局、對外貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)合作部、公安部、國家稅務(wù)總局等，其中以 國家工商行政管理總局制定和發(fā)布的文件最多。
從總體上看，上述規(guī)范性法律文件的層次是比較低的，只有《傳銷管理辦法》屬國務(wù) 院部門規(guī)章，《國務(wù)院禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》屬國務(wù)院“紅頭文件”，其他均屬國 務(wù)院部、局或個別地方政府的“紅頭文件”。因為這些文件并未說明其內(nèi)容的決定程序 ，未經(jīng)首長簽署命令發(fā)布，文件的名稱多為“通知”，個別文件采用了“答復(fù)”、“批 復(fù)”、“規(guī)定”的措辭，所以，根據(jù)《立法法》第75、76條的規(guī)定，它們不屬于規(guī)章的 立法形式。
在透明度方面，《立法法》第77條要求部門規(guī)章在國務(wù)院公報或者部門公報和在全國 范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登；地方政府規(guī)章在本級人民政府公報和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā) 行的報紙上刊登。但上述文件并沒有按照法律對規(guī)章的公開要求予以公布。相反，由于 “紅頭文件”公開渠道的狹窄和公開程度的有限，社會大眾多數(shù)只知道傳銷為非法而不 知其法律淵源，更不知外商投資的轉(zhuǎn)型企業(yè)在“傳銷成為過街老鼠”后何以繼續(xù)經(jīng)營。
(二)傳銷的法律概念不清
《傳銷管理辦法》第2條規(guī)定，“傳銷是生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企 業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者的經(jīng)營方式。它包括單層次和多層次傳銷……”自1998年國家 禁止
傳銷后，這一定義已不再具有法律意義。
2000年《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》采用列舉的方法對傳 銷做了說明：“(一)經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪經(jīng)營活動，參加者之間 上線從下線的營銷業(yè)績中提取報酬；(二)參加者通過交納入門費或以認(rèn)購商品(含服務(wù) ，下同)等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲 取回報；(三)先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入 的先后順序決定；(四)組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認(rèn)購商品等方式 變相交納的費用；(五)組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持 運作；(六)其他通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活 動�！�
如果將上述列舉式規(guī)定作為傳銷的法律定義，顯然有許多問題需要澄清。一是傳銷行 為的主體。違法行為的主體是組織者或經(jīng)營者，包不包括積極參加者、一般參加者。二 是傳銷的本質(zhì)特征。概括而言，就是先參加者的收入與后參加者的營銷業(yè)績或交納費用 直接相關(guān)。那么，如果后參加者自愿購買產(chǎn)品或以其他方式交納合理費用，是否構(gòu)成傳 銷?三是與轉(zhuǎn)型企業(yè)經(jīng)營方式的關(guān)系。轉(zhuǎn)型企業(yè)雇傭的推銷員受委托培訓(xùn)、幫助其他人 士成為推銷員而有所付出，應(yīng)當(dāng)因此而獲得適當(dāng)?shù)膱蟪�。這是否屬于傳銷?如果認(rèn)為屬 于而予以禁止，轉(zhuǎn)型企業(yè)豈不是與傳統(tǒng)經(jīng)營模式?jīng)]有區(qū)別?況且，公司部門銷售主管根 據(jù)下屬員工的銷售業(yè)績提成、保險代理人因其發(fā)展的代理人的人數(shù)和業(yè)績而獲得報酬， 已經(jīng)是司空見慣、不被法律所質(zhì)疑的。如果認(rèn)為不屬于傳銷，那又難以劃清轉(zhuǎn)型企業(yè)與 非法傳銷的界限。
(三)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法依據(jù)不足
打擊傳銷的職責(zé)主要由工商行政管理和公安等部門負(fù)責(zé)。實踐中，工商行政管理部門 主要以《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第(十一)項“其他擾亂社會主義經(jīng)濟(jì)秩序 的投機(jī)倒把行為”為執(zhí)法基礎(chǔ)。該類投機(jī)倒把行為的內(nèi)容依賴于省級以上工商行政管理 機(jī)關(guān)作出的認(rèn)定，但至今尚無任一法律文件將非法傳銷認(rèn)定為投機(jī)倒把。
從公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)來看，如果非法傳銷涉嫌構(gòu)成犯罪，公安部門可以根據(jù)《刑事 訴訟法》的規(guī)定行使職權(quán)；但對于尚未構(gòu)成犯罪的，《治安管理處罰條例》沒有明文將 之納入違法治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)的職權(quán)就無法行使。當(dāng)然，如果非法傳銷同時涉 及詐騙、非法集會、集資、吸收公眾存款、虛假廣告等違法犯罪行為，還是有充分的法 律依據(jù)來打擊和懲治該有關(guān)行為的。
(四)法律懲罰措施不完善
現(xiàn)行規(guī)范性法律文件中缺乏較高層次的文件規(guī)定非法傳銷的法律責(zé)任，執(zhí)法機(jī)關(guān)因而 也沒有予以打擊和懲治的強有力措施。關(guān)于非法傳銷的行政責(zé)任，沒有專門的法律依據(jù) ；關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則，法無明文；就刑事責(zé)任而言，《刑法》中也沒有“非法傳 銷罪”的法定罪名。
(五)法律實施缺乏良好的社會基礎(chǔ)
傳銷賴以存在的社會基礎(chǔ)首先在于信用。市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)是信用經(jīng)濟(jì)，抓緊制定信用法 是2002年全國人大代表的重要議案之一；《公民道德建設(shè)實施綱要》稱，“……不講信 用、欺騙欺詐成為社會公害，……這些問題如果得不到及時有效解決，必然損害正常的 經(jīng)濟(jì)和社會秩序”，因而大力倡導(dǎo)“愛國守法，明禮誠信”的基本道德規(guī)范。市場主體 不講信用侵蝕了傳銷存在的社會基礎(chǔ)，也容易使傳銷受到違法犯罪行為的侵蝕。
傳銷賴以存在的社會基礎(chǔ)還在于公民的規(guī)則(包括法律)意識。如果公民不遵紀(jì)守法、 不按照轉(zhuǎn)型企業(yè)的規(guī)章制度去從事經(jīng)營活動，傳銷就會變?yōu)椤膀_錢的工具”；如果公民 貪圖暴利，敢冒違法犯罪的風(fēng)險，就會成為“騙人者”或“被騙者”。當(dāng)傳銷與詐騙同 流合污時，它就偏離了良性發(fā)展的軌道。
三、未來直接銷售業(yè)法律規(guī)制的基本思路(注：在中國傳銷是非法的，而筆者主張未來 立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其合法性。為避免當(dāng)前法律術(shù)語上的矛盾，在提及立法問題時筆者采用“ 直接銷售業(yè)”的措辭，同時為表述方便，從營銷方式的角度對傳銷、傳銷企業(yè)仍沿用原 來的提法。至于將來在立法形式上是單獨就直接銷售業(yè)立法，還是針對所有的直銷方式 統(tǒng)一立法，本文暫不涉及。)
(一)明確承認(rèn)直接銷售業(yè)的合法性
理由主要有三個方面：1)直銷準(zhǔn)入的承諾意味著中國有義務(wù)承認(rèn)直接銷售業(yè)(傳銷)是 合法存在的商業(yè)營銷模式。2)傳銷在許多國家和地區(qū)，如美國、英國、德國、法國、日 本、中國香港、中國臺灣等，都是合法的。1978年世界直銷協(xié)會成立，會員包括來自39 個國家的直銷業(yè)協(xié)會。這些事實說明傳銷并非“一無是處”而必須遭到全禁。3)依法規(guī) 范、守法經(jīng)營的傳銷業(yè)對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有益的。以此方式銷售產(chǎn)品可以減少批發(fā)、零 售等流通環(huán)節(jié)，降低廣告、店鋪租金等交易成本；消費者可以買到價格較低的產(chǎn)品；企 業(yè)可以有較多的資金用于產(chǎn)品研制開發(fā)；營銷人員銷售產(chǎn)品、為顧客提供服務(wù)，按勞取 酬；社會因此增加了就業(yè)機(jī)會，有利于下崗職工再就業(yè)。我們不能因為傳銷發(fā)展過程中 出現(xiàn)的違法犯罪行為或曾對傳銷一時失控而完全否定其本身的合法性、存在的合理性和 可行性。
未來三年內(nèi)，國家打擊傳銷辦公室應(yīng)牽頭組織公安、工商等部門，根據(jù)中國國情，總 結(jié)幾年來管理轉(zhuǎn)型企業(yè)的成功經(jīng)驗，吸取轉(zhuǎn)型企業(yè)規(guī)章制度中的合理成分，參考國外傳 銷立法的一些作法，制定一部國務(wù)院行政法規(guī)，明確承認(rèn)直接銷售業(yè)的合法性，并就其 基本法律問題作出總體規(guī)定。同時，該行政法規(guī)將作為直接銷售業(yè)法律規(guī)制體系的“統(tǒng) 帥”。
(二)趨利避害，嚴(yán)格監(jiān)控
傳銷作為一種特殊的營銷方式，利弊兼有。不可否認(rèn)，非法傳銷活動給市場經(jīng)濟(jì)秩序 帶來了巨大的負(fù)面影響。非法傳銷的短時暴利不僅可以誘惑一般公眾，轉(zhuǎn)型企業(yè)的營銷 人員也熱衷于采用“老鼠會”、“金字
塔”式的營銷策略。(注：日本的“老鼠會”、 美國的“金字塔”方式以“拉人頭”為特征，讓加入者交納各種費用取得所謂“直銷權(quán) ”(購貨、介紹他人加入)。先加入者從后加入者交納的費用中獲取報酬，越后加入者越 難拉到人頭做其下線，投入資金的回收也越無望。這種方式不是在銷售產(chǎn)品或只是假借 產(chǎn)品銷售之名而銷售的產(chǎn)品是質(zhì)次價高的。目前，各國都將這兩種方式定性為非法。) 善良百姓往往上當(dāng)受騙，甚至傾家蕩產(chǎn)。因傳銷形成的網(wǎng)絡(luò)或人際關(guān)系網(wǎng)極易為違法犯 罪分子包括邪教、黑社會性質(zhì)組織所利用。
因此，趨利避害、依法規(guī)范和嚴(yán)格監(jiān)控直接銷售業(yè)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)成為未來直接銷售業(yè)立 法的指導(dǎo)思想。具體的監(jiān)控措施包括：
1.實行行政審批。傳銷企業(yè)的設(shè)立不應(yīng)采用“自由主義”而應(yīng)實行行政審批制度。欲 投資設(shè)立傳銷企業(yè)者應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的條件，向國家主管部門提交規(guī)定的文件，由國 家主管部門依法進(jìn)行審查，在法定期限內(nèi)決定是否予以批準(zhǔn)。審批時應(yīng)當(dāng)注意控制傳銷 企業(yè)的數(shù)量和地區(qū)分布。
2.營銷制度的批準(zhǔn)。傳銷企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)的區(qū)別關(guān)鍵在于營銷制度。傳銷企業(yè)通過其 獨特的營銷制度建立一種激勵機(jī)制，如獎金、旅游、保險等，促使?fàn)I銷人員努力銷售產(chǎn) 品。合法的營銷制度應(yīng)當(dāng)使?fàn)I銷人員的收入與產(chǎn)品銷售掛鉤，而不是與介紹或推薦的人 數(shù)、直接或間接交納的費用相關(guān)聯(lián)。
傳銷企業(yè)在籌建時即應(yīng)將其營銷制度向國家主管部門報批，在對營銷制度進(jìn)行修改前 亦應(yīng)報送批準(zhǔn)，才可付諸實施。
3.執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)管。由于傳銷所固有的弊端，即使是在市場發(fā)育比較成熟的國家和地 區(qū)，主管機(jī)關(guān)對傳銷企業(yè)和傳銷行為都不是放任不管的。中國曾因一時監(jiān)管不力導(dǎo)致傳 銷中的違法犯罪行為泛濫，危害了社會經(jīng)濟(jì)秩序。這樣的教訓(xùn)促使我們必須認(rèn)真對待、 監(jiān)督、管理和控制傳銷。1998年傳銷禁令之后，工商行政管理部門在打擊非法傳銷中積 累了一定的經(jīng)驗，而且作為規(guī)范和整頓市場秩序的主管部門，監(jiān)管傳銷也理應(yīng)屬于其職 權(quán)范圍，因此，未來的傳銷監(jiān)管工作仍應(yīng)由其負(fù)責(zé)。
(三)傳銷企業(yè)與其營銷人員之間的法律關(guān)系——委托合同
傳銷企業(yè)的銷售活動是通過營銷人員進(jìn)行的。傳銷企業(yè)向營銷人員提供銷售的產(chǎn)品、 培訓(xùn)其銷售技巧、計算和發(fā)放其收益；營銷人員通過銷售傳銷企業(yè)的產(chǎn)品、為顧客提供 服務(wù)而獲得報酬和其他利益。這是傳銷企業(yè)和營銷人員之間最基本的聯(lián)系。這種聯(lián)系應(yīng) 通過合同的形式加以確立。
1.營銷人員不是傳銷企業(yè)的員工。營銷人員可以采用個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合 伙企業(yè)等形式或以自然人名義與傳銷企業(yè)簽訂合同，但在法律上應(yīng)當(dāng)是獨立于傳銷企業(yè) 的主體。他們并非傳銷企業(yè)的職工，不納入企業(yè)的勞動編制，不享有勞動福利、保險等 權(quán)益，并不得以傳銷企業(yè)的名義從事授權(quán)范圍以外的活動。因此，營銷人員與傳銷企業(yè) 之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，他們之間的合同也不屬于勞動合同，不適用勞動法及相關(guān) 法規(guī)。
2.傳銷企業(yè)對營銷人員的監(jiān)督管理權(quán)。為了保證營銷人員能夠依法并按其規(guī)章制度從 事銷售活動，傳銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立專門管理營銷人員的職能部門，由專門人員對營銷活動 進(jìn)行監(jiān)督管理，對違反公司營銷制度的行為進(jìn)行調(diào)查、處分，調(diào)解營銷人員之間的糾紛 等。但傳銷企業(yè)的職能部門不是國家的司法機(jī)關(guān)，其決定不具有法律效力。
賦予傳銷企業(yè)以監(jiān)督管理權(quán)是必要的。只有這樣，傳銷企業(yè)才可保證其營銷制度得以 落實、才可防范營銷人員借機(jī)從事非法活動、才可維護(hù)自身利益不受損害。從國家監(jiān)管 的角度而言，針對數(shù)以萬計的營銷人員，國家的執(zhí)法力量未免單薄，若集中力量監(jiān)管好 為數(shù)不多的傳銷企業(yè)顯然可以提高執(zhí)法效率和質(zhì)量。
3.傳銷企業(yè)與營銷人員合同關(guān)系的性質(zhì)。現(xiàn)行法律制度下，轉(zhuǎn)型企業(yè)與營銷人員之間 的合同是委托合同、行紀(jì)合同、還是居間合同?都不完全是。轉(zhuǎn)型企業(yè)并不承擔(dān)營銷活 動的費用，所以不完全具備委托合同的特征；營銷人員不能買斷產(chǎn)品，不能以自己名義 而只可幫助企業(yè)推銷產(chǎn)品，所以不完全具備行紀(jì)合同的特征；營銷人員促成交易成功時 ，其報酬并非由轉(zhuǎn)型企業(yè)和顧客平均分擔(dān)，所以不完全具備居間合同的特征。
未來立法中如何確定傳銷企業(yè)與營銷人員之間的合同關(guān)系?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以委托合同 關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兺ā麂N企業(yè)委托營銷人員推銷產(chǎn)品并向顧客提供服務(wù)，授權(quán) 范圍由合同加以原則規(guī)定并通過企業(yè)規(guī)章制度予以補充；傳銷企業(yè)擁有產(chǎn)品的所有權(quán)， 營銷人員不可從企業(yè)買斷產(chǎn)品轉(zhuǎn)銷，而只可以企業(yè)名義與顧客訂立銷售合同；營銷人員 在委托范圍內(nèi)從事的行為，由傳銷企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任，超出委托范圍從事違規(guī)經(jīng)營的， 除非第三人明知或應(yīng)知營銷人員無權(quán)或越權(quán)而與之進(jìn)行交易，仍應(yīng)由傳銷企業(yè)承擔(dān)責(zé)任 ；傳銷企業(yè)不承擔(dān)營銷人員營銷活動的費用，也不負(fù)責(zé)賠償處理委托事務(wù)中所受到的其 他損失；營銷人員根據(jù)其推銷的產(chǎn)品金額計酬，若受托從事其他事務(wù)，仍可以收取報酬 但必須單獨計算；營銷人員從事違法違規(guī)經(jīng)營給傳銷企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。
(四)營銷人員之間的法律關(guān)系——單層次還是多層次
在單層次傳銷中，營銷人員不劃分層次，均與傳銷企業(yè)直接簽訂合同，相互之間并不 發(fā)生法律關(guān)系。在多層次傳銷中，營銷人員劃分為兩個以上的層次，相互之間有介紹或 推薦、培訓(xùn)或管理之類的關(guān)系，營銷人員的報酬也因此與下一層次的營銷人員相關(guān)。
要辨別多層次傳銷的合法與否，必須要弄清營銷人員的報酬與其他營銷人員的牽連是 否合法。如果營銷人員的收入僅與自己的產(chǎn)品銷售、服務(wù)顧客有關(guān)，則可以認(rèn)定其為合 法行為；如果營銷人員劃分為上、下線，排列成網(wǎng)絡(luò)、小組、部門等，上線的收入與其 所介紹或推薦的下線所交納的費用、被強制購買的產(chǎn)品或者僅與人數(shù)多少有關(guān)，則足以 認(rèn)定其為違法行為。
如果某營銷人員對新加入之營銷人員進(jìn)行了輔導(dǎo)、培訓(xùn)，被培訓(xùn)者自愿銷售了一
定數(shù) 額的產(chǎn)品，該營銷人員是否可因此獲得報酬?現(xiàn)行傳銷立法對此是禁止的。(注：參見20 02年2月4日《關(guān)于＜關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問題的通知＞執(zhí)行中有關(guān)問 題的規(guī)定》第三條之規(guī)定。)但在將來制定直接銷售業(yè)立法時，筆者認(rèn)為，可以考慮允 許營銷人員因培訓(xùn)管理他人而獲得報酬，也可以允許傳銷企業(yè)根據(jù)被培訓(xùn)者的銷售業(yè)績 給予其獎勵；但必須絕對禁止強制、誘導(dǎo)、欺騙、慫恿或以其他非法手段使人加入傳銷 行列、從事傳銷活動，并嚴(yán)格禁止假借輔導(dǎo)、培訓(xùn)管理之名建立營銷人員網(wǎng)絡(luò)或組織。 美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1975——1979年對安利公司的合法性進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果以該公司主 要從事產(chǎn)品銷售而不是“拉人頭”、強制他人交納費用為由，認(rèn)定安利公司為合法。( 注：美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為，安利公司的銷售計劃不要求加入時購買存貨而只需花少 量的錢購買一個價格合理的資料袋；直銷員只推薦而未銷售貨物則不予發(fā)放獎金。因而 ，安利計劃并非銷售直銷權(quán)的計劃，有別于一般的金字塔銷售。)這一調(diào)查結(jié)果和理由 可資借鑒。
(五)法律責(zé)任制度的完善
1.法律懲罰措施的健全。為切實有效地打擊和懲戒非法傳銷行為，必須在《刑法》第2 25條中明確列舉非法傳銷屬于非法經(jīng)營行為的一種，而不可只以“其他非法經(jīng)營行為” 加司法解釋的方式含糊規(guī)定其刑事責(zé)任；未來直接銷售業(yè)立法中必須就傳銷企業(yè)或營銷 人員與消費者或顧客之間、傳銷企業(yè)與其營銷人員之間的民事責(zé)任之規(guī)則作出原則規(guī)定 ；對非法傳銷的組織者(包括傳銷企業(yè))、積極參加者的行政處罰措施必須法有明文。如 果非法傳銷過程中涉及其他非法行為，在對該其他非法行為的法律責(zé)任作出規(guī)定的基礎(chǔ) 上，要進(jìn)一步明確是否要分別處罰、合并執(zhí)行，數(shù)罪并罰抑或從一重處。
2.區(qū)分傳銷企業(yè)和營銷人員的法律責(zé)任。如果不加以區(qū)分，只是為打擊非法傳銷之便 或依賴于傳銷企業(yè)對營銷人員的監(jiān)管而混淆兩者的責(zé)任，將會使傳銷企業(yè)不堪重負(fù)。雖 然營銷人員處于受托人的地位，但他們也是獨立的法律主體，具有承擔(dān)法律責(zé)任的能力 。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分營銷人員的受托行為與非受托行為。受托行為由委托人即傳銷企業(yè)承 擔(dān)法律責(zé)任，非受托行為應(yīng)由其自己負(fù)責(zé)，與受托行為有關(guān)的越權(quán)行為只有在符合法律 嚴(yán)格規(guī)定的條件下，才能追究傳銷企業(yè)的責(zé)任。
3.傳銷企業(yè)與營銷人員之間法律責(zé)任的連帶。非法傳銷行為的實施，既離不開組織者 的策劃、組織、操縱，也離不開營銷人員的具體實施。如果傳銷企業(yè)或營銷人員明知或 應(yīng)知對方正在從事非法傳銷活動，予以默認(rèn)或積極配合，損害社會公共利益的，法律應(yīng) 當(dāng)規(guī)定他們之間承擔(dān)連帶責(zé)任。這是從根本上消除非法傳銷之害的法律良策。
【參考文獻(xiàn)】
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