論商業(yè)預付卡的本質(zhì)屬性與法律規(guī)制

　　論商業(yè)預付卡的本質(zhì)屬性與法律規(guī)制
　　
　　馬太廣
　　
　　內(nèi)容提要： 隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)活動日益頻繁，預付卡已成為適應市場需求的、提高商業(yè)活動效率的重要工具。我國的預付卡使用也已經(jīng)遍布各行業(yè)，其名目之多用途之廣，已經(jīng)對廣大消費者的日常生活消費產(chǎn)生了重大的影響，成為廣泛使用的商業(yè)支付手段。我國目前對預付卡的法律規(guī)范和監(jiān)管尚處于探索階段，由于相關(guān)的法律法規(guī)對此領(lǐng)域沒有明確規(guī)定，造成預付卡的發(fā)行、流通與管理均比較混亂，發(fā)卡主體分散，存在較大的法律風險，完善相關(guān)的法律法規(guī)和監(jiān)管機制，保護消費者的合法權(quán)益，促進金融市場的穩(wěn)定迫在眉睫。
　　
　　一、商業(yè)預付卡的定義和本質(zhì)屬性
　　
　　世界各國、各地區(qū)和國際組織對預付卡的界定不盡相同，根據(jù)2011年5月23日，中國人民銀行監(jiān)察部等部門《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預付卡管理意見》，商業(yè)預付卡以預付和非金融主體發(fā)行為典型特征，按發(fā)卡人不同可劃分為兩類：一類是專營發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預付卡；另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務的單用途預付卡。本文以下的論述遵循該管理意見中的相關(guān)概念和分類。
　　
　�。ㄒ唬┍举|(zhì)屬性
　　
　　關(guān)于預付卡的本質(zhì)屬性存在一定爭議。筆者歸納整理了各種觀點，對預付卡的法律性質(zhì)進行如下分析：
　　
　　1.證券說。該說認為，預付卡應為一種特殊的有價證券，具體說是一種證權(quán)證券。有價證券有廣義與狹義兩種概念，廣義的有價證券包括商品證券、貨幣證券和資本證券。資本證券是有價證券的主要形式，狹義的有價證券即指資本證券。資本證券是指由金融投資或與金融投資有直接聯(lián)系的活動而產(chǎn)生的證券，持券人對發(fā)行人有一定的收人請求權(quán)。資本證券是為投資和籌資目的而設的證券。[1]
　　
　　筆者認為，預付卡的存在表明消費者享有在一定期限內(nèi)要求經(jīng)營者為其提供約定的商品或服務的權(quán)利，因此是確權(quán)證券。在通貨膨脹日益加劇，銀行存款利息不足以抵御通脹的情況下，相比支付現(xiàn)金或是刷銀行卡，持消費卡購物可以得到更多的折扣積分等各種形式的優(yōu)惠。因此，消費者購買消費卡的目的之一即是換取更大的折扣和獎勵。雖然購買預付卡可以有一定的折價優(yōu)惠，在使用時還可以獲得較大的折扣優(yōu)惠，但是購買人購卡的本意并非出于投資的目的，因此這里所謂的證券并非《證券法》中所說的證券，與以投資為目的的債券等理財產(chǎn)品也應當區(qū)分開來。
　　
　　2.合同說。該說認為，在預付卡消費方式下一，持卡人和發(fā)卡人間是一種消費服務合同法律關(guān)系，其法律性質(zhì)應該是一種債。[2]消費者先向發(fā)卡人支付一筆費用，然后在一定期限內(nèi)享受由發(fā)卡人提供持續(xù)性的商品消費或服務消費，消費者支付費用是履約行為，合同在約定費用支付之前即已成立。持卡人取得預付卡后，持卡人就應認為已經(jīng)履行了將來消費者的付款義務，接下來就是享受經(jīng)營者提供商品或服務的權(quán)利了，經(jīng)營者應該按照事先的承諾履行《合同法》的法律義務和所承諾的合同義務。否則，即構(gòu)成違約，要承擔違約責任。[3]
　　
　　雙方達成的合同的性質(zhì)在《合同法》上并無明確規(guī)定，應為一種無名合同，在該合同中，經(jīng)營者提供服務，消費者以預存一定金額的方式消費。首先，這種合同應為一種帶有預付款性質(zhì)的消費服務合同。其次，在實踐中，在多數(shù)此類合同中，經(jīng)營者會私自加入一些格式條款。比如，最終解釋權(quán)歸本店；此卡到期作廢，余額不退等等，也正是這些格式條款導致了消費者權(quán)益的受損。[4]
　　
　　該種說法和第一種證券說本質(zhì)上是一樣的，只是將預付卡的諸多問題納入到合同法的領(lǐng)域中加以規(guī)制和解決，這對于由商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務的單用途預付卡的規(guī)范和管理有著較好的效果。而預付卡的特殊之處在于其并沒有正式的書面合同。一般在辦理預付式消費卡后，經(jīng)營者僅提供給消費者一張卡片，而從法律上看，這張卡片僅僅是作為雙方當事人簽訂合同的證明，并非正式的合同文本，這樣就使得合同雙方在日后的實際履行中出現(xiàn)了諸多權(quán)利義務不對等的情況。
　　
　　3.代幣工具說。從貨幣性的判斷標準出發(fā)，現(xiàn)代西方貨幣層次理論，引入了通貨、狹義貨幣、廣義貨幣和準貨幣的概念，突破了傳統(tǒng)貨幣定義的局限。一些西方國家將短期證券（銀行承兌匯票、國庫券、短期公司債券、共同基金、人壽保單等）也納入廣義貨幣體系。[5]現(xiàn)實中往往存在這樣的物品，具有某種貨幣的類似特征，標注法定貨幣單位和面額，或規(guī)定與法定貨幣間的兌換比例，一般不能變現(xiàn)，但可直接交換商品或支付債務，在一定范圍和程度上代替法定貨幣流通。如購物券，可稱為代幣工具，在我國，由于國家享有貨幣發(fā)行的壟斷權(quán)，它屬于受法律禁止或限制的變相貨幣。
　　
　　當前市場上的代幣工具主要包括代幣票券、不記名儲值卡、網(wǎng)絡虛擬貨幣。根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于進一步加強和改進現(xiàn)金管理有關(guān)問題的通知》的定義：“代幣券”是一種變相貨幣，是指由單位或個人印制、發(fā)售的具有一定面額、一定使用期限、可在一定范圍內(nèi)代替人民幣在市場上流通使用的票券（包括卡）。在一些城市，不少商戶與銀行合作，借助銀行的發(fā)行渠道，打出了自己的品牌，如商聯(lián)卡，實現(xiàn)了企業(yè)信用與銀行信用的嫁接，可廣為流通使用。參照1998年歐洲央行（ECB）發(fā)布的《電子貨幣報告》中對電子貨幣的寬泛定義，[6]銀行不記名儲值卡已經(jīng)屬于貨幣職能比較齊全的電子貨幣。
　　
　　這一學說多見于經(jīng)濟學的研究領(lǐng)域中，早在20世紀初，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，新型貨幣形式的出現(xiàn)就引起了許多學者的關(guān)注。筆者認為，需要區(qū)分變相貨幣和一般性預付工具的界限，預付卡的存在是科技發(fā)展和支付市場需求的必然，兩者有著本質(zhì)的不同，需要防止的是一般性預付式工具向代幣工具演化，控制其對貨幣供應量及通貨膨脹造成影響，維護金融穩(wěn)定。
　　
　　4.類銀行借記卡說。將預付卡與銀行卡等金融產(chǎn)品進行比較判斷，與銀行發(fā)行的借記卡有類似之處。預付卡以卡片為載體，體現(xiàn)原始購得或存入的現(xiàn)金價值，通過電子支付服務體系，在商戶終端通過安裝POS機，為消費者提供刷卡結(jié)算服務，不能透支。但預付卡也有著不同于銀行借記卡的特征，主要可歸納為：（1）預付卡不具有人身性質(zhì)（無因性），即購卡時和使用時不需要身份驗證，這是其與信用卡、借記卡最明顯的區(qū)別，預付卡丟失同現(xiàn)金丟失一樣，任何人都可使用，一般不能掛失。但是隨著國務院《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》的出臺，大額預付卡將面臨實名制的改革；（2）預付卡使用者一般自己無需開設銀行賬戶，因此也就無法提現(xiàn)與透支，借記卡則具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能；（3）預付卡基本用于小額支付，其使用對象以個人為主，一些國家（包括我國）對卡內(nèi)市值具有最高額限制；（4）預付卡往往有固定面值和有效期，且預付卡不計付利息等等。
　　
　　筆者認為，預付卡不計息，不提供ATM功能，不提供充值、退卡服務，不提供取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等其他支付結(jié)算服務，這些都是明顯區(qū)別于銀行卡的特點。
　　
　　5.支付結(jié)算方式說。預付型消費卡本質(zhì)上是一種為方便交易行為而集中儲值，分散消費的支付結(jié)算工具。作為一種支付結(jié)算工具，預付型消費卡既可以體現(xiàn)為一種記錄和授權(quán)傳遞支付指令和信息的賬戶證件，也可以體現(xiàn)為發(fā)起者簽署的可用于清算和結(jié)算的金融機構(gòu)認可的資金憑證。它具有以下幾個基本要素：第一，具有社會性，即被社會認同和接受，因此發(fā)行支付工具的主體一定要有社會信譽。第二，具有清償債權(quán)和債務的職能，是價值的載體和銀行賬戶的通行證。第三，在信譽適用的范圍內(nèi)發(fā)行，在該范圍內(nèi)行使支付職能的工具。[7]
　　
　　該說認為，預付卡是商家發(fā)行的或商家與中介、金融機構(gòu)聯(lián)合發(fā)行的、用于吸引消費者在其經(jīng)營場所進行購物或享受服務、為消費者提供消費便利和優(yōu)惠的卡制介質(zhì)，是為了順應消費者對結(jié)算方式更細化的需求應運而生的新型支付和結(jié)算方式。而無論是商戶還是第三方服務組織，都不是金融機構(gòu)。但是卻因為“發(fā)卡”這樣一種業(yè)務類型而在實際上扮演了職能之一—在特定的行業(yè)和地區(qū)范圍內(nèi)承擔了“資金支付結(jié)算”的功能。
　　
　　筆者認為，對于原始形態(tài)的先支付后消費的情況，可以認為是預付卡的一個雛形，但是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，交易形式的豐富，金融創(chuàng)新的日趨活躍，不得不承認目前市場上預付卡規(guī)模之大，形式之豐富為公眾提供了多元化的支付服務體驗，但是也為市場穩(wěn)定和金融安全埋下了隱患。因此，將預付卡看作是一種支付結(jié)算方式無可厚非，但是放任其自由發(fā)展，將會使消費者的權(quán)益難以得到保護。
　　
　　綜上所述，筆者認為，預付卡從法律屬性上看，其更接近于一種確權(quán)證券。在預付卡消費模式下，持卡人與發(fā)卡人之間的法律關(guān)系應認定為一種合同法律關(guān)系，消費者或購卡人（與持卡人可為同一人，也可為不同主體）先向銷售商支付一筆費用，然后在一定期限內(nèi)享受由發(fā)卡人或指定經(jīng)營者提供的持續(xù)性的商品消費或服務消費，預付卡的存在表明消費者享有在一定期限內(nèi)要求經(jīng)營者為其提供約定的商品或服務的權(quán)利，因此是確權(quán)證券。從金融領(lǐng)域來看，代幣票券威脅人民幣作為法定貨幣的地位，影響國家金融安全，我國法律予以明確禁止，但對預付購物卡的性質(zhì)卻存在較大爭議，沒有形成比較統(tǒng)一的意見。實際上，預付購物卡的主要功能在于商業(yè)促銷和小額支付，對人民幣法定地位和通貨膨脹的影響不大，而且有利于促進支付手段的創(chuàng)新發(fā)展，成為了已被廣泛運用的電子現(xiàn)金卡產(chǎn)品，作為一種新型的支付結(jié)算工具，必須根據(jù)其本質(zhì)屬性進行分類規(guī)范，納入到相應的監(jiān)管制度中，使其成為安全、便捷的現(xiàn)代化支付結(jié)算工具。
　　
　�。ǘ�）預付卡分類
　　
　　預付卡主要分封閉式預付卡和開放式預付卡。封閉式預付卡是指僅能在單個商戶或者通過特定網(wǎng)絡連接的多個商戶內(nèi)使用的預付卡，是一種行業(yè)儲值卡。開放式預付卡則是指能在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡上使用的預付卡。由于現(xiàn)行法律規(guī)定，銀行和非銀行金融機構(gòu)均不允許發(fā)行預付卡，且只有銀行或銀行卡組織會員機構(gòu)發(fā)行的卡產(chǎn)品才可以在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡上使用，因而，開放式預付卡在國內(nèi)幾乎沒有發(fā)行。不同于傳統(tǒng)的積分卡、商家的會員卡，非金融機構(gòu)發(fā)行的預付卡具備了真正的金融支付功能。一些大中型城市的商場和超市已經(jīng)普遍應用預付卡。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國30個省、自治區(qū)、直轄市的283個地級以上城市的主要商場，都發(fā)行過封閉式預付卡。[8]
　　
　　根據(jù)發(fā)卡主體和適用領(lǐng)域的不同，又可以將現(xiàn)存的預付卡分為三類，分別是公共事業(yè)領(lǐng)域、服務餐飲行業(yè)以及覆蓋面更廣的綜合性消費卡。第一類是公交鐵路、水電天燃氣、電信等公用事業(yè)單位發(fā)行的卡，其市場準入、發(fā)行抵押金需經(jīng)過當?shù)亟ㄔO、物價部門核準。在公共事業(yè)領(lǐng)域較多出現(xiàn)的是與銀行合作發(fā)行的預付卡，方便公民支付結(jié)算，其吸收的資金數(shù)額較大，由合作銀行的專門賬戶托管。第二類是在服務餐飲行業(yè)，多以會員卡的形式出現(xiàn)，一般由發(fā)卡商戶本身向消費者直接提供服務。如果是商戶自行發(fā)卡，預收資金則進人公司財務進行運作�！斑@些資金在事實上成為了商戶的‘零息貸款’。”[9]由于監(jiān)管的缺失，一旦發(fā)卡企業(yè)發(fā)生倒閉或是捐款潛逃，對消費者將會造成損失。第三類是綜合性消費卡，這類卡多由第三方發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行，由與其簽約加盟的特約商戶提供產(chǎn)品服務，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預付卡，發(fā)卡公司對存放在銀行賬戶上的資金并不進行商業(yè)運作，從公司經(jīng)營的角度來說，商戶返點和沉淀資金利息是公司利潤最大的兩塊。[10]目前已由中國人民銀行按照《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》的規(guī)定，對多用途預付卡發(fā)卡人進行監(jiān)督檢查，完善業(yè)務管理規(guī)范。銀行發(fā)行該類預付卡，則需由中國銀監(jiān)會審批通過。
　　
　　二、目前我國預付卡的相關(guān)規(guī)定
　　
　　目前市場上各類消費卡名目繁多，部分消費卡發(fā)行數(shù)額巨大，發(fā)行的單位包括零售商家、專賣連鎖店、石油行業(yè)、通訊行業(yè)、公共事業(yè)單位等。以上海為例，早在20世紀末，索迪斯、雅高兩家外資預付卡公司順利落戶申城。索迪斯、雅高兩家公司乘著沒有競爭對手的天賜良機，迅速拓展市場，輕而易舉地打開了上海的預付卡市場。如現(xiàn)今很受消費者歡迎的”聯(lián)華OK卡”和”斯瑪特卡”，都以其強大的合作商家吸引了消費者的使用。北京市場上第三方發(fā)行的消費卡主要有資和信發(fā)行的商通卡、裕福實業(yè)發(fā)行的�？ǖ�，其中僅資和信累計發(fā)卡金額就超過100億元。在上海，則形成聯(lián)華OK卡一家獨大，便利通卡、斯瑪特卡、共享一卡通、暢購一卡通等多家競起的格局，聯(lián)華OK卡除了進人同屬百聯(lián)集團的華聯(lián)超市外，已經(jīng)進入了半數(shù)以上的家得利超市，[11]會員就有約1600萬個，銷售額早已上百億元。[12]而斯瑪特卡的合作商家更是不乏百勝餐飲這樣的強勢企業(yè)，涉及百貨、餐飲、超市、藥店、健身場所等2 478家加盟特約商戶。[13]2010年11月30日，鐵道部與中國銀行宣布啟動銀聯(lián)標準鐵路預付卡項目合作。鐵道部所屬單位、中國銀行及中國銀聯(lián)等相關(guān)機構(gòu)將籌建合資公司，并以該合資公司為運營平臺推出銀聯(lián)標準鐵路預付卡，預付式卡的使用范圍更為廣泛。[14]
　　
　　但是近年來，預付卡由于缺乏法律規(guī)制和監(jiān)管，問題日益嚴重，部分商家因經(jīng)營不善或主觀惡意等原因關(guān)門倒閉，導致已發(fā)行的消費卡無法消費或兌現(xiàn)事件屢有發(fā)生。據(jù)上海市消保委統(tǒng)計顯示，2011以來，各類預付卡投訴居高不下。隨著預付卡的發(fā)展，其以優(yōu)越于現(xiàn)金的特性更是成了送禮佳品而滋生腐�。粏挝煌ㄟ^預付卡的形式發(fā)放員工福利，造成國家稅收流失；一些發(fā)行預付卡的行為擾亂市場的競爭秩序，侵害消費者權(quán)益等問題日益嚴重。由于監(jiān)管立法的缺失，預付卡的背后蘊藏著嚴重的法律問題和風險。
　　
　　三、目前我國預付卡的相關(guān)規(guī)定
　　
　　目前，我國法律并未對預付卡的定義和法律性質(zhì)作出明確界定和表述，對于預付卡的相關(guān)規(guī)定散見于不同的法律法規(guī)中，本文將涉及預付卡的法律法規(guī)整理如下：
　　
　�。ㄒ唬�對預付式消費合同的規(guī)定
　　
　　我國法律對商業(yè)預付款的消費方式有專門的表述，《消費者權(quán)益保護法》第47條規(guī)定：“經(jīng)營者以預收款方式提供商品或者服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預收款，并應當承擔預收款的利息、消費者必須支付的合理費用。”這是我國法律目前對預付款消費方式的直接規(guī)定。但對于商業(yè)預付卡的使用規(guī)范、法律監(jiān)管、消費者維權(quán)以及救濟途徑等，并無法律規(guī)定。
　　
　　2009年初，在上海市工商局牽頭下，由美容美發(fā)行業(yè)的企業(yè)代表簽署了《上海市美發(fā)美容預付費消費卡發(fā)售企業(yè)自律公約》，對發(fā)卡保證金作出了要求，提高了發(fā)卡者的退出成本，以及使持卡人在遭受損失時，能夠得到適當補償。
　　
　　在制定規(guī)范預付式消費合同示范文本方面，已經(jīng)有了實踐的先例。2011年1月，青島市出臺了全國首個《預付式消費合同》草案。《預付式消費合同》的征求意見稿，該意見稿針對消費者與經(jīng)營者容易產(chǎn)生爭議的服務標準、卡項的使用、借用、轉(zhuǎn)讓、補辦、退卡、信息泄露、單方合同解除權(quán)、違約責任等權(quán)利和義務作出了明確約定。[15]2011年3月15日，上海市工商局推出《上海市美發(fā)美容、沐浴行業(yè)預付費消費卡買賣合同示范文本》。但是，該合同只具有推薦性而非強制性。
　　
　�。ǘ�）對代幣工具的規(guī)定
　　
　　我國對類似預付卡的代幣支付工具的監(jiān)管散見于不同法規(guī)、規(guī)章、政策和文件中�！吨袊�人民銀行法》第20條和《人民幣管理條例》第29條均規(guī)定，任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通。但對于何為代幣票券，預付卡是否屬于代幣票券，沒有給出進一步的解釋。1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》第7條規(guī)定：“借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡（含儲蓄卡，下同）、專用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能。”第10條規(guī)定：“儲值卡是發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人要求將其資金轉(zhuǎn)至卡內(nèi)儲存，交易時直接從卡內(nèi)扣款的預付錢包式借記卡�！钡�63條規(guī)定：“非金融機構(gòu)、金融機構(gòu)的代表機構(gòu)經(jīng)營銀行卡業(yè)務的，由中國人民銀行依法予以取締�！�2001年1月，國務院糾風辦、經(jīng)貿(mào)委和中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于嚴禁發(fā)放使用各種代幣券卡的緊急通知》，全面叫停代幣票券發(fā)售、使用活動。事實上，預付卡發(fā)行的確對于國家貨幣融通秩序以及金融安全有著不小的影響，而我國現(xiàn)行法規(guī)中，除銀行以外的其他金融機構(gòu)或商家是否能自己發(fā)行預付卡，并沒有明確的法律依據(jù)。
　　
　�。ㄈ�）對會員卡的規(guī)定
　　
　　此外，中國人民銀行與國家工商行政管理總局于1998年聯(lián)合發(fā)布的《會員卡管理試行辦法》，對會員卡發(fā)卡人的資質(zhì)、發(fā)卡價款的總額、發(fā)卡程序等均作了規(guī)定，規(guī)定發(fā)售總金額超過1000萬元人民幣的，由中國人民銀行總行審批；發(fā)售總金額不超過1000萬元人民幣的，由中國人民銀行一級分行審批，報總行備案。同時規(guī)定申請發(fā)行會員卡機構(gòu)的凈資產(chǎn)總額不得低于人民幣5000萬元，申請時固定資產(chǎn)占總資產(chǎn)總額的比例不低于50％。這一文件僅針對預付購物卡中的會員卡，但是由于職能的調(diào)整，中國人民銀行不再具備對會員卡的審批監(jiān)管職能。2007年11月，《會員卡管理試行辦法》廢止。
　　
　�。ㄋ模�對商業(yè)預付卡的規(guī)定
　　
　　國務院辦公廳日前轉(zhuǎn)發(fā)了中國人民銀行等七部委《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》，提出以下四點意見：（1）明確職責，加強管理；（2）健全制度，規(guī)范行為；（3）堅決治理，防賄促廉；（4）防范風險，維護權(quán)益。其中在第（1）點中提到，“強化對商業(yè)預付卡發(fā)卡人的管理，是規(guī)范商業(yè)預付卡管理的首要環(huán)節(jié)，必須進一步明確部門職責，落實分類監(jiān)管。中國人民銀行要嚴格按照《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）（中國人民銀行令[2010]第2號）的規(guī)定，加強對多用途預付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，完善業(yè)務管理規(guī)章，維護支付體系安全穩(wěn)定運行。未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)不得發(fā)行多用途預付卡，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，按非法從事支付結(jié)算業(yè)務予以查處。對商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預付卡，商務部門要強化管理，抓緊制定行業(yè)標準，適時出臺管理辦法。金融機構(gòu)未經(jīng)批準，不得發(fā)行預付卡�！�
　　
　　為促進支付服務市場健康發(fā)展，規(guī)范非金融機構(gòu)支付服務行為，防范支付風險，保護當事人的合法權(quán)益，中國人民銀行制定了《管理辦法》，自2010年9月1日起施行，為配合《管理辦法》實施工作，又制定了《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）�！豆芾磙k法》第2條中明確規(guī)定，“本辦法所稱預付卡，是指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機構(gòu)之外購買商品或服務的預付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預付卡”�！秾嵤┘殑t》明確排除了發(fā)行機構(gòu)與特約商戶為同一法人的預付卡�！豆芾磙k法》第26條規(guī)定，“支付機構(gòu)接受客戶備付金的，應當在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。中國人民銀行另有規(guī)定的除外”。《管理辦法》還對支付服務機構(gòu)的申請與許可，監(jiān)督與管理等事項作出了詳細明確的規(guī)定。
　　
　　隨著預付卡使用的日益廣泛，各地紛紛開始根據(jù)預付卡的性質(zhì)分別制定了針對性的規(guī)范性文件。例如：2009年7月，天津出臺了《天津市專用卡資金管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。由于該《辦法》只重點規(guī)范了專用卡資金使用方面的問題，而對于發(fā)卡單位的資質(zhì)、發(fā)行規(guī)模等都沒有任何限制，對商家自制自發(fā)的預付消費卡問題也未涉及。2010年11月21日，上海市人大財經(jīng)委牽頭啟動對各類預付費式消費卡管理的地方性法規(guī)的前期調(diào)研工作。[16]
　　
　　綜上所述，筆者認為，根據(jù)前文所述的三類預付卡中，發(fā)卡行為較為混亂的集中在第二類由發(fā)卡商戶本身向消費者直接提供服務的預付卡，由于準入門檻低，發(fā)卡行為和資金占用等方面，缺乏相關(guān)法規(guī)的規(guī)范和監(jiān)督部門的管理，使得消費者投訴率不斷增加，據(jù)統(tǒng)計，上海市工商局和上海市消保委接到的預付消費卡投訴，已超過3 000件。[17]該類預付卡的使用范圍、期限及相關(guān)要求都是由發(fā)卡商家自行控制調(diào)整，在整個運行環(huán)節(jié)中，消費者處于弱勢和被動接受狀態(tài)。一旦發(fā)生消費爭議，只能套用《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》的一般規(guī)定進行調(diào)解或處理，各地法院的類似判決也出現(xiàn)了分歧，使得消費者的合法權(quán)益難以得到切實保障，特別是由于經(jīng)營者經(jīng)營失敗而倒閉，甚至惡意圈錢后卷款逃逸，極易引發(fā)群體性爭議影響經(jīng)濟秩序。而法律效力更低的行業(yè)自律行為和合同范本的制定，約束力有限，它只能起到約束發(fā)行者、盡量減少持卡人損失的作用，不能從根本上解決預付卡的基本問題。
　　
　　四、我國建立預付卡法律規(guī)范的幾點建議
　　
　　我國目前沒有專門針對預付卡發(fā)行及管理的法律法規(guī)，由于預付卡法律監(jiān)管方面特別是事前監(jiān)管的缺失，使得一旦發(fā)生爭議，只能套用《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》的一般規(guī)定進行調(diào)解或處理，消費者權(quán)益難以得到保障。針對以上問題，筆者認為建立相關(guān)法律法規(guī)，明確監(jiān)管主體和監(jiān)管機制尤為重要，借鑒日美和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，提出以下建議：
　　
　�。ㄒ唬┙�立健全相關(guān)法律和制度，明確預付卡的法律地位和性質(zhì)
　　
　　我國目前關(guān)于預付卡的法律規(guī)制框架尚未建立，出現(xiàn)了名目繁多的各類預付卡，其概念性質(zhì)的界定尚不清楚。各地方政府，國家相關(guān)部門已經(jīng)著手立法調(diào)研，將會陸續(xù)頒布有關(guān)于預付卡的地方法規(guī)和部門規(guī)章。筆者認為，首先，有必要明確預付卡的法律定位，從法律上甄別目前市場上不同類型的預付卡，區(qū)別預付卡本質(zhì)屬性，分別對其發(fā)行、管理、兌付、監(jiān)督、法律責任等作出具體的規(guī)定。在前文所述的三類預付卡中，發(fā)卡行為較為混亂的集中在第二類由發(fā)卡商戶本身向消費者直接提供服務的預付卡，該類卡更類似于會員卡的性質(zhì)，其本質(zhì)更具合同債權(quán)的性質(zhì)，發(fā)卡人的主要目的更多是出于吸引和留住顧客，但由于發(fā)卡門檻低，其發(fā)卡行為和資金占用缺乏監(jiān)管，在整個運行環(huán)節(jié)中，消費者處于弱勢和被動接受狀態(tài)，一旦發(fā)生消費爭議，根據(jù)現(xiàn)有的《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》針對這類預付卡的相關(guān)規(guī)定含糊，對于案件的處理沒有很具體明確的指導。筆者建議針對預付卡的使用現(xiàn)狀，制定相關(guān)的司法解釋，明確預付卡中涉及格式合同的問題處理，配合行業(yè)規(guī)則，規(guī)范合同文本，做到有法可依。同時，明確行政許可、行政監(jiān)查制度，完善發(fā)卡人的準入和監(jiān)管機制。
　　
　　（二）完善對預付卡發(fā)行機構(gòu)的登記、申報制度
　　
　　中國人民銀行監(jiān)察部等部門《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預付卡管理意見的通知》（以下簡稱《通知》）中，強調(diào)了對多用途預付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查。抓緊對符合《管理辦法》規(guī)定資質(zhì)要求的商業(yè)預付卡發(fā)卡機構(gòu)，核發(fā)《支付業(yè)務許可證》。對于與《管理辦法》要求有差距的機構(gòu)，要根據(jù)具體情況會同有關(guān)部門采取限期整改、停止新增發(fā)卡業(yè)務、強制退出等多種手段進行清理整頓，切實維護支付服務市場秩序，保護各相關(guān)方的合法利益。該《通知》的實行將會導致目前第三方發(fā)卡機構(gòu)的并購和重新洗牌。
　　
　　筆者認為，中國人民銀行等七部委的《意見》不屬于法律層面的規(guī)范性文件，要想達到治理商業(yè)預付卡的法律效果，必須通過立法的形式解決，建立商業(yè)預付卡發(fā)行的行政許可制度和商業(yè)企業(yè)的申報制度，通過嚴格的準入程序和資格，由政府許可的發(fā)卡機統(tǒng)一發(fā)行和管理商業(yè)預付卡。
　　
　�。ㄈ�）建立預付卡資金托管和保證金制度
　　
　　資金托管一方能夠保障預付資金以支付保證金的方式存放并不被非法動用，確保其支付行為符合商業(yè)企業(yè)的營業(yè)慣例，防范預付資金濫用行為。(www.htc668.com)托管銀行為發(fā)卡機構(gòu)開立托管賬戶，發(fā)卡機構(gòu)繳付貨款時將資金從該賬戶中劃出。發(fā)卡機構(gòu)在提供商品和服務后，需向托管銀行提供消費明細并自行選擇沉淀資金使用方式。托管銀行定期結(jié)付利息，發(fā)卡機構(gòu)可申請將利息劃付到其基本存款賬戶。
　　
　　發(fā)卡商需由主管部門核定規(guī)模，收取一定的風險抵押金，以確保在商家虧損、破產(chǎn)或惡意欺詐時，降低風險，即要求發(fā)售會員卡的經(jīng)營者在登記時提交一定的風險保證金，一旦消費者權(quán)益受損，可從風險保證金中給予清償。
　　
　�。ㄋ模┟鞔_監(jiān)管主體
　　
　　鑒于預付卡的發(fā)售和使用涉及商貿(mào)、流通、金融等多個領(lǐng)域，商務、工商、稅務、中國人民銀行等行政部門均負有監(jiān)管職責。立法如不明確預付卡的監(jiān)管主體，極易造成監(jiān)管無序或相互推諉的現(xiàn)象。為保證有效監(jiān)管，必須通過立法手段明確職能部門并賦予行政機關(guān)必要的行政執(zhí)法權(quán)和處罰權(quán)。筆者建議可考慮建立以中央銀行為主導、銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)和工商行政管理機關(guān)為輔助的預付卡市場監(jiān)管模式。要明確中央銀行對預付卡的監(jiān)管職責，如有權(quán)審查預付卡發(fā)行申請，有權(quán)取消發(fā)行人發(fā)行預付卡的資格，有權(quán)對發(fā)行人的違規(guī)行為作出處罰等。工商部門可通過登記申報，制定預付卡合同格式文本，規(guī)范格式條款，建立失信企業(yè)黑名單，建立合同擔保制度等措施進行工商日常監(jiān)管。銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)負責對預付卡發(fā)行銀行及托管銀行操作的規(guī)范性實施審慎監(jiān)管，加強風險監(jiān)控。

 

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