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商業(yè)銀行并購的法律性質及其制度完善
商業(yè)銀行并購的法律性質及其制度完善
胡艷香
市場經(jīng)濟條件下，并購不僅成為商業(yè)銀行增強自身實力、實現(xiàn)外部擴張的一種有效途徑，而且成為問題商業(yè)銀行退出市場社會負面影響最小的一種方式。[1]上世紀90年代以來，我國已發(fā)生若干起商業(yè)銀行并購案件�？梢灶A見，面對全球范圍內(nèi)的銀行并購風潮以及由此而形成的巨大競爭壓力，并購是我國商業(yè)銀行增強競爭實力的戰(zhàn)略選擇。但遺憾的是，我國關于銀行并購的現(xiàn)有立法缺乏對商業(yè)銀行并購法律行為特性的充分重視，直接阻礙了銀行并購積極效應的實現(xiàn)�；诖耍疚膹纳虡I(yè)銀行并購的法律性質入手，系統(tǒng)研究銀行并購法律體系的特殊性及其應當遵循的基本原則，進而分析我國現(xiàn)有法律制度中存在的問題，并提出完善我國銀行并購立法的若干意見。
一、商業(yè)銀行并購行為的多重法律性質分析
商業(yè)銀行并購是指商業(yè)銀行取得被并購銀行（或其他非銀行金融機構、企業(yè)）的所有權，使后者喪失法人資格，或改變其法人實體，或合并成一個新的商業(yè)銀行的法律行為。從范圍上講，通常包含商業(yè)銀行兼并（Merger）、合并（Consolidation）與收購（Acquisition）。從行為主體的組織形式上分析，商業(yè)銀行并購是企業(yè)并購的下位概念，就像代數(shù)上的子集包含在全集里一樣，具有一般企業(yè)并購的固有特征。從行為主體的行業(yè)特征上分析，商業(yè)銀行并購又表現(xiàn)出企業(yè)并購在金融領域的特殊性，并產(chǎn)生強大的外部效應。商業(yè)銀行并購是一種極為復雜的法律行為，具有多重屬性。
首先，商業(yè)銀行并購具有民事法律行為性質。就我國商業(yè)銀行并購而言，其行為主體是依照《商業(yè)銀行法》和《公司法》設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結算等義務的企業(yè)法人。盡管外延涉及國有商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行和外資銀行商業(yè)銀行，但組織形式上都是公司制企業(yè)法人，在法律地位上具有平等性，符合民事法律行為主體要素要求。在商業(yè)銀行并購過程中，雙方主體對買賣股票或資產(chǎn)、概括承受債權、債務、財產(chǎn)、責任、特權等進行意思表示，旨在引起某種民事法律關系的變動，如形成股票買賣關系或資產(chǎn)買賣關系、使被并購方失去法人資格或者改變法人實體等。因此，盡管商業(yè)銀行并購的表現(xiàn)形式、行為方式多種多樣，但本質上是一種企業(yè)產(chǎn)權有償轉讓的民事法律行為，反映的是企業(yè)與企業(yè)之間的控制與反控制的關系。[2]
其次，商業(yè)銀行并購具有商事法律行為的性質。商業(yè)銀行不僅具有一般民事主體的特征，而且是一種“以金融資產(chǎn)和負債為經(jīng)營對象，以利潤最大化或股東收益最大化為主要目標，提供多樣化服務的綜合信用中介機構，”[3]因此，與一般民事法律行為相比，商業(yè)銀行并購的一方主體總是欲以較低廉的代價獲得被并購銀行的財產(chǎn)所有權或經(jīng)營控制權以及其他重要資源，如客戶關系、營銷網(wǎng)絡等，以增強自身競爭力，并購活動總是圍繞利潤最大化進行，具有鮮明的營利性，這種特性可以使商業(yè)銀行并購歸屬于商事法律行為范疇。
再次，商業(yè)銀行并購具有經(jīng)濟法律行為性質。與一般企業(yè)相比，商業(yè)銀行具有特殊性，即位居一國金融體系與資金信用的中心、資金來源構成主要依靠存款負債、信息存在高度不對稱性，其經(jīng)營具有強大的外部效應，[4]一旦操作不慎導致信用危機，將影響到整個國家金融安全和經(jīng)濟穩(wěn)定。因此，需要政府對其進行嚴格規(guī)制，以保障金融安全和規(guī)范市場秩序。從這一意義上講，商業(yè)銀行并購是一種經(jīng)濟法律行為。
二、商業(yè)銀行并購法律體系的功能定位及其基本原則
鑒于“法是對行為的規(guī)整”，商業(yè)銀行并購的多重法律屬性決定了該行為不能僅憑某一部單行法就能圓滿規(guī)范，而必須受多個法律部門從不同層次、不同角度分別進行調整。同時，“法律規(guī)范以合乎正義地解決法律問題為其功能，”[5]作為調整銀行并購行為的法律體系，絕非同一法域內(nèi)相關法律的簡單拼湊，而是在“維護銀行業(yè)金融體系安全和金融市場發(fā)展”這一法律價值目標基礎上針對商業(yè)銀行并購活動的復雜性及其對國民經(jīng)濟的重大影響而進行的有機建構：針對商業(yè)銀行并購的民事法律行為屬性，相關民事法律制度應當以平等保護并購主體之間的合法利益為主要功能，通過合理的機制指導當事人達成合意、轉移財產(chǎn)所有權以及進行其他民事權益的分配，同時兼顧對其他相關利益主體的保護；針對商業(yè)銀行并購的商事法律行為性質，相關并購程序法律制度應當以保障和提高銀行并購的效率為功能目標；尤為重要的是，針對商業(yè)銀行并購的經(jīng)濟法律行為特性，相關并購監(jiān)管法律制度應當以保證公平競爭、金融安全和社會穩(wěn)定為其功能定位。為實現(xiàn)銀行并購法律體系的多重功能目標，相關制度應當體現(xiàn)如下基本原則：
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作為一種民事法律行為，商業(yè)銀行并購實質上是企業(yè)產(chǎn)權的有償轉讓。而作為自己利益的最佳判斷者，商業(yè)銀行需要自主決定是否并購以及采取何種方式并購，任何人均不得橫加干涉，即使是政府也只能在并購行為是否符合國家長遠經(jīng)濟利益、有無違反法律規(guī)定和侵害公眾利益上進行監(jiān)管和指引。因為“權力與權利的目標皆為利益，在利益為常數(shù)的前提下，權力的行使就是對權利的限制，”[6]政府部門直接參與商業(yè)銀行的并購活動，往往會使要素的流動違背市場規(guī)律，影響各種資源的合理配置；尤其是通過“劫富濟貧”式的兼并和行政撮合，把問題銀行的人員、債務一起壓到優(yōu)勢銀行身上，將會使商業(yè)銀行并購活動違背產(chǎn)權交易的市場規(guī)則、并購結果不能達到并購主體的最優(yōu)目標。因此，要實現(xiàn)平等保護并購主體合法利益的功能目標，商業(yè)銀行并購民事法律應當確立并堅持意思自治的基本原則。
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作為一種商事法律行為，商業(yè)銀行并購目標在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟效益，客觀上要求法律充分保障其活動簡便、迅捷。銀行并購過程不僅涉及到雙方當事人的意思表示，而且涉及金融監(jiān)管部門的審批問題。為提高并購效率，需要通過專門立法明確并購的政策、審查機構、審查的宗旨和原則、審查標準、審查程序、審查期限和投訴方式，使商業(yè)銀行據(jù)以有效地規(guī)劃和調整其并購活動。只有建構高度法制化和透明化的審查制度，才能有利于商業(yè)銀行降低并購中的風險以實現(xiàn)效益最大化，同時有利于政府將銀行并購納入本國經(jīng)濟發(fā)展的正常軌道以減少監(jiān)管成本。
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商業(yè)銀行并購是一把“雙刃劍”，在推動商業(yè)銀行實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟、增強市場競爭力的同時，存在著自發(fā)的和不可避免的壟斷趨勢，如果管制不力，則會嚴重破壞金融市場的競爭秩序。尤其是，在銀行業(yè)競爭力不強的情況下，外資銀行大規(guī)模并購國內(nèi)銀行，對其缺乏監(jiān)管則極易產(chǎn)生反競爭效應，損害國家金融安全。[7]鑒于此，應當將反壟斷原則確立為商業(yè)銀行并購法律體系的一項基本原則，在鼓勵國內(nèi)銀行間的并購及國內(nèi)大銀行的跨國并購的同時，對不利于公平競爭的并購行為加以嚴格限制或禁止；優(yōu)先考慮國家金融安全和提升國內(nèi)金融競爭力，對外資銀行的并購實行嚴格審查。
三、我國銀行并購法律制度現(xiàn)狀及缺陷分析
目前，我國沒有銀行并購的專門法律，有關商業(yè)銀行并購的制度安排主要體現(xiàn)在如下不同效力層級的法律文件中：《銀行監(jiān)督管理法》第38條規(guī)定國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以促成發(fā)生信用危機的銀行業(yè)金融機構重組，具體執(zhí)行依照有關法律和國務院的規(guī)定進行�！渡虡I(yè)銀行法》第25條規(guī)定商業(yè)銀行合并適用《公司法》相關條文，并規(guī)定國務院銀行監(jiān)督管理機構為審批機關；第69條規(guī)定商業(yè)銀行合并需要解散的，應向國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構提出申請，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構監(jiān)督清算過程。另外，《外資銀行管理條例》、《外資銀行管理條例實施細則》對外資銀行并購進行了規(guī)定：前者第58條規(guī)定外資銀行機構自行終止業(yè)務的申請審批機構，第60條規(guī)定外資銀行機構終止清算的法律依據(jù)；后者第116條進一步明確適用的法律為《公司法》。綜上分析，我國商業(yè)銀行并購活動實質上主要適用《公司法》中第173條至第175條的原則性規(guī)定。很顯然，僅有《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行監(jiān)督管理法》中的幾個條文，根本談不上很好地把握銀行并購行為的法律特征，更無法在嚴格遵循意思自治、效率、反壟斷等基本原則基礎上形成銀行并購法律體系。
�。ㄒ唬┈F(xiàn)有制度缺乏對并購主體自由意志的充分尊重
現(xiàn)有涉及商業(yè)銀行并購的法律、行政法規(guī)和規(guī)章均沒有明確規(guī)定金融市場主體，無論其所有制形式，只要參與并購就應遵循意思自治原則。盡管《公司法》第174條原則性地規(guī)定了公司合并應當由合并各方簽訂合并協(xié)議，至于是否在平等協(xié)商的基礎上獨立自主地簽訂，法律沒有加以明確。與之相對應，在銀行監(jiān)管機構頒布的相關規(guī)范性文件中，如《關于進一步推進城市信用社整頓工作的意見》，多次明確授予地方政府主導銀行并購的職權。正因為相關法律缺乏對商業(yè)銀行并購民事法律行為性質的正確把握，《公司法》對公司合并協(xié)議簽訂上過于籠統(tǒng)和抽象的規(guī)定、以及規(guī)范銀行并購的部門規(guī)章對政府主導的授權，導致我國商業(yè)銀行并購在具體操作中給政府的過度干預留下巨大空間，難以體現(xiàn)真正的市場行為。多年來，我國商業(yè)銀行并購表面上是銀行機構之間的活動，事實上卻是政府行為或者至少說是政府主導，[8]因為并購不完全取決于商業(yè)銀行獨立的決定。1996年廣東發(fā)展銀行收購中銀信托、1998年海南發(fā)展銀行收購28家信用合作社[9]以及2005年徽商銀行并購重組[10]就是政府主導商業(yè)銀行并購的典型案例。
�。ǘ┈F(xiàn)有制度缺乏對商業(yè)銀行追求效益的高度重視
商業(yè)銀行并購程序不僅涉及并購主體之間達成合意，而且涉及監(jiān)管機關的審批。《商業(yè)銀行法》在第25條、第68條和第69條中都規(guī)定商業(yè)銀行合并須經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審批，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第16條、第17條和第37條也對銀行業(yè)監(jiān)管機構的兼并審批權有所涉及。但是，兩部法律都沒有規(guī)定具體的商業(yè)銀行并購審查與批準事項，如并購申請文件內(nèi)容要求、審查標準、審查程序、審查期限、審查結果公布、外資銀行并購的審查要求、投訴方式等，不能提供一個公開、公正的統(tǒng)一規(guī)范以便商業(yè)銀行進行并購的事前調查和最終決策，從而提高銀行并購活動的效率。盡管《證券法》對上市公司的并購問題做出了原則性規(guī)范，但并非所有銀行都是上市公司，因此無法照搬其要約收購、協(xié)議收購和證券交易所的集中競價交易過程中的報告審批程序。
�。ㄈ┈F(xiàn)有制度無法有效規(guī)制外資并購中資銀行可能引發(fā)的壟斷問題
就目前來看，我國內(nèi)資銀行間的并購開始由救助危機銀行向增強競爭實力方向轉變，但還談不上造成所謂的金融壟斷。與之強烈對比的是，自2001年國際金融公司入股南京市商業(yè)銀行以來，外資開始大規(guī)模并購我國商業(yè)銀行，典型者有2005年荷蘭合作銀行和國際金融公司收購杭州聯(lián)合銀行15%的股份；2006年澳大利亞和新西蘭銀行集團收購天津商業(yè)銀行20%的股權以及上海農(nóng)村商業(yè)銀行19.9%股權；[11]2007年意大利聯(lián)合圣保羅銀行參股青島市商業(yè)銀行，前者持股后者19.99%；香港大新銀行持有重慶銀行17%的股權；馬來西亞豐隆銀行持有成都市商業(yè)銀行19.99%的股權。[12]盡管外資并購中資商業(yè)銀行可以帶來先進的技術及管理經(jīng)驗，但外資大量并購有可能造成外資銀行壟斷國內(nèi)市場甚至控制國內(nèi)銀行業(yè)的局面。放眼國外，即使以市場開放自我標榜的美國，對外資銀行并購本國銀行都有極其嚴格的限制和行政審批程序，決不讓本國重要銀行控制權落入他國。反觀我國，我國反壟斷立法未對外資金融機構并購國內(nèi)銀行給予更多關注。盡管《反壟斷法》第31條規(guī)定“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”；《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》（以下稱《管理辦法》）第8條也明確了單個境外金融機構向中資金融機構投資入股比例不得超過20%；但遺憾的是，針對外資并購的銀行業(yè)反壟斷特別規(guī)定至今仍未出臺，《管理辦法》也沒有對同一外資金融機構同時參股兩家以上的國內(nèi)商業(yè)銀行、外資合持中資金融機構的股權比例進行限制，這一法律制度上的空白無法有效地控制外資并購中資銀行過程中的壟斷行為。即使是單個境外金融機構持股20%的法律限制，也不足以防止境外銀行擁有國內(nèi)銀行的控制權，特別是對于流通股占絕大部分比例的上市股份制銀行來說，外資通過低于20%的比例就可以實現(xiàn)相對控股。另外，《管理辦法》以上市與非上市標準決定不同的監(jiān)管模式也極易為外資所利用來實現(xiàn)壟斷。
四、完善我國商業(yè)銀行并購法律制度之構想
并購對我國商業(yè)銀行的成長和銀行業(yè)的發(fā)展具有戰(zhàn)略意義。如何制定完備的法律制度來規(guī)范我國商業(yè)銀行的并購行為，促進并購市場有序競爭、防范金融風險和維護金融業(yè)的穩(wěn)定，是我國法律界必須面對的一個重要議題。針對我國商業(yè)銀行并購主體缺乏意思自治、并購過程缺乏效率、無法有效防止外資并購危及國家經(jīng)濟安全等問題，有必要在把握商業(yè)銀行并購行為特性的基礎上建立和完善商業(yè)銀行并購法律體系。
�。ㄒ唬┩晟粕虡I(yè)銀行并購宏觀法律架構之思考
1.明確銀行并購法律的基本原則。確立并堅持一定的基本原則，不僅有利于集中體現(xiàn)立法主體在對待商業(yè)銀行并購問題上的重要意志，而且有利于立法者制定科學的商業(yè)銀行并購具體制度。相反，基本原則模糊不清，必然會導致相關法律制度彼此之間缺乏協(xié)調性和邏輯性。因此，健全我國銀行并購法律體系，應當在準確把握銀行并購法律性質的基礎上，確立意思自治、效率、反壟斷等基本原則。確立意思自治原則，可以指引相關法律制度最大限度地體現(xiàn)我國金融市場主體的內(nèi)在需求，確保資源的合理配置，將行政干預嚴格建立在市場和法律的基礎上；確立效率的原則，嚴格界定商業(yè)銀行并購的方式、條件和相關程序，為我國商業(yè)銀行并購提供法制化和透明化的審查制度，防止具體操作上的任意性；重視商業(yè)銀行在我國金融體系中的主體地位，確立反壟斷原則，嚴格限制或禁止不利于公平競爭的并購行為、加強對外資銀行并偶的反壟斷審查，以維護市場的公平競爭和國家金融安全。
2.選擇適當?shù)牧⒎Ｊ胶头尚问健Ｍ晟莆覈虡I(yè)銀行并購法律體系，不僅要確定好基本原則，而且要選擇合理的立法模式和法律形式來制定具體的法律制度。針對我國相關法律過于原則的現(xiàn)狀以及商業(yè)銀行并購所涉內(nèi)容的復雜性，建議制定專門的銀行并購法律規(guī)范；在法律形式選擇上，考慮到與現(xiàn)有法律規(guī)定的銜接，尤其考慮到立法成本和立法進度，建議由國務院制定《商業(yè)銀行并購條例》，主要內(nèi)容包括并購的宗旨和原則、適用范圍、并購效力、并購決議的作出和通過、并購協(xié)議的訂立、被并購方的職工安置、并購雙方的債權人保護、并購的申報、審慎審查及反壟斷審查、并購登記、法律責任以及涉外并購中的法律適用等。為使法律條例具有更強的操作性，由國務院銀行監(jiān)督管理機構制定相應的實施細則，對條例進行解釋和補充。
�。ǘ┩晟粕虡I(yè)銀行并購微觀法律制度之思考
1.完善銀行并購合同制度。依照《合同法》的一般原理和規(guī)定，結合銀行并購的特點，《商業(yè)銀行并購條例》應當明確規(guī)定并購雙方銀行在平等自愿、誠實信用與合法的基礎上簽訂并購合同；明確禁止并購主體之外的任何第三方對商業(yè)銀行并購進行非法干預；規(guī)定銀行并購合同訂立的方式和主要條款內(nèi)容；按照不同的銀行并購類型規(guī)定合同的效力問題；同時對銀行并購合同的變更、解除、違約責任等作出明確的法律規(guī)定。
2.完善銀行并購申報審批制度。為提高商業(yè)銀行并購活動的效率，在與《商業(yè)銀行法》保持一致的基礎上，《商業(yè)銀行并購條例》應當規(guī)范銀行并購的申報審核制度：確立并購審查的宗旨、原則；明確商業(yè)銀行并購主管機關及其職責，賦予主管機關對商業(yè)銀行并購的審核批準和監(jiān)管的權力；明確規(guī)定銀行并購申報的義務主體、申報時間、申報的內(nèi)容和形式；(www.htc668.com)科學設計商業(yè)銀行并購的評估標準，強調主管機關對并購方的資質監(jiān)管和注資監(jiān)管；明確規(guī)定審核期限、并購異議的處理、并購審批結果公布等；對違法申報、審批行為給予相應的行政處罰；情節(jié)嚴重構成犯罪的，還應當進行刑事處罰。
3.完善銀行并購反壟斷審查制度。參考美國一般規(guī)范的反壟斷法和特殊規(guī)范的銀行反壟斷法相得益彰的法律架構，根據(jù)我國《反壟斷法》的基本原則和制度，由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構負責制定銀行并購的反壟斷實施細則。對禁止商業(yè)銀行合并的標準和豁免情形作出詳細規(guī)定，科學設計商業(yè)銀行并購壟斷行為的考量因素，包括該銀行并購對整個銀行業(yè)經(jīng)營的影響、并購銀行在銀行業(yè)市場中所占份額、并購方銀行業(yè)務的集中程度等及其計算方法；考慮以并購可能帶來的社會公共利益大于產(chǎn)生或加強金融市場支配地位的不利影響，如處置問題銀行、提高我國商業(yè)銀行的國際競爭力等作為禁止商業(yè)銀行并購的豁免理由。另外，針對國內(nèi)銀行業(yè)競爭力不強、跨國銀行和國際金融集團通過并購中資銀行深度介入我國銀行市場、可能引發(fā)壟斷國內(nèi)市場甚至控制國內(nèi)銀行業(yè)這一現(xiàn)狀，我國應優(yōu)先考慮將保護民族金融安全、提升金融競爭力作為反壟斷政策目標，[13]對外資銀行并購監(jiān)管立法規(guī)制給予更多關注，明確規(guī)定外資銀行并購的國家安全審查條件，科學設計外資并購中資銀行的持股比例上限，明確限制外資并購同質銀行的數(shù)量及要求，以確保外資并購不會對我國的金融安全產(chǎn)生威脅。
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