用融資租賃方式建設(shè)保障性住房的法律探討

　　用融資租賃方式建設(shè)保障性住房的法律探討
　　
　　翁華強(qiáng)
　　
　　2011年國家提出未來五年計劃新建保障性住房3600萬套，2011年1000萬套，2012年1000萬套，后三年1600萬套，保障性住房覆蓋率達(dá)到20%。住建部副部長齊驥在“兩會”期間表示，總體算下來，完成今年1000萬套的任務(wù)，資金需求超過1.3萬億元，其中有8000多億元通過社會機(jī)構(gòu)的投入和被保障對象以及所在企業(yè)籌集，剩余的5000多億元將由中央、省級和市縣政府通過各種渠道籌集。巨大的資金缺口是實現(xiàn)這一目標(biāo)的最主要障礙，并且該保障性住房資的金又嚴(yán)重依賴政府財政投入。這一狀況亟須得到改善，保障房建設(shè)及資金來源的多元化是大勢所趨。
　　
　　筆者認(rèn)為，積極引進(jìn)融資租賃這種新型的金融工具來參與保障性住房的建設(shè)，是可以化解全部由政府作為保障性住房建設(shè)主體的壓力，且通過融資租賃方式可以有效的將多渠道的社會投資投入到社會保障性住房的建設(shè)中來。
　　
　　一、現(xiàn)行我國保障房建設(shè)及融資均由政府為主導(dǎo)存在弊端
　　
　　我國目前的保障性住房項目，主要采用“政府委托代建、企業(yè)先期投入、銀行融資推動、政府承諾回購”的方式運(yùn)作。
　　
　　在我國這種全部由政府主導(dǎo)的建設(shè)、融資體系中，政府始終處于保障性住房發(fā)包、建設(shè)、產(chǎn)權(quán)人及主要的融資主體地位，使每一地方政府都面臨著巨大的保障性住房建設(shè)及資金融資的壓力，雖然中央政府下達(dá)了巨額專項資金，但受土地財政的驅(qū)使，地方政府不能或不愿在百姓住房上多投入，國有房地產(chǎn)公司也熱衷于商業(yè)地產(chǎn)的開發(fā)，也就是說該建設(shè)、融資體系的主體唯一性將是保障性住房將來順利發(fā)展的阻礙。
　　
　　在發(fā)達(dá)的西方國家，這種公共保障住房已經(jīng)進(jìn)行了私營化。
　　
　　在美國，20世紀(jì)60年代初，政府就鼓勵私營機(jī)構(gòu)進(jìn)入廉租房建設(shè)領(lǐng)域。美國政府建設(shè)資金融資擔(dān)保和租金補(bǔ)償計劃。美國私營機(jī)構(gòu)建設(shè)并持有的公共租屋占比不斷增大，約占全部公共租屋的三分之一。
　　
　　在德國，采用“政府+合作”的模式。政府和社會投資人（開發(fā)商、建筑企業(yè)或個人）合作。政府劃定區(qū)域用于建設(shè)保障性住房，參與建設(shè)的社會投資人與政府簽訂合作協(xié)議，在一定期限內(nèi)按成本價將房屋出租給低收入群體，租金與市價的差額由政府補(bǔ)貼給投資人。
　　
　　保障性住房的融資租賃方式，能夠使社會資金投入到融資租賃公司，并以融資租賃公司作為保障性住房的權(quán)利主體，以達(dá)到有效的化解政府作為建設(shè)、融資唯一主體的被動局面。
　　
　　二、嘗試融資租賃進(jìn)行保障房建設(shè)的構(gòu)想
　　
　　1、融資租賃概念
　　
　　根據(jù)《合同法》第十四章關(guān)于融資租賃合同的定義，可知融資租賃就是指出租人根據(jù)承租人對出賣人和租賃物的選擇，出資向出賣人/供貨人購買租賃物，提供給承租人使用，收取租金的交易。其特征體現(xiàn)至少“三方當(dāng)事人”，即出賣人、出租人、承租人，“兩份合同”，即融資租賃合同和租賃物買賣合同，以及在融資租賃期限屆滿后，可以對租賃物進(jìn)行處置等獨有的商業(yè)交易性質(zhì)。
　　
　　2、保障房融資租賃的當(dāng)事人
　　
　　在保障房的融資租賃中，涉及的當(dāng)事人不止于三方，至少包括：
　　
　　出賣人：通過政府招投標(biāo)確認(rèn)資格的開發(fā)建設(shè)單位；
　　
　　出租人：融資租賃公司，為名義上保障性住房的產(chǎn)權(quán)人；
　　
　　承租人：政府保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)，又為保障性住房的轉(zhuǎn)租人；
　　
　　使用者：經(jīng)濟(jì)適用房的購房者和廉租房、公共租賃房的住戶，為保障性住房的終端承租人；
　　
　　投資方：股東、銀行、各類投資基金、民間資金等融資租賃項目的投資人。
　　
　　3、保障性住房的融資租賃交易結(jié)構(gòu)
　　
　�。�1）開發(fā)建設(shè)企業(yè)為保障房融資租賃的供貨人，即保障房的產(chǎn)品生產(chǎn)者。開發(fā)建設(shè)企業(yè)其只是融資租賃產(chǎn)品的生產(chǎn)商，不再是銷售商。
　　
　�。�2）地方國有保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)為承租人，和融資租賃公司簽訂《融資租賃合同》，融資租賃公司作為出租人根據(jù)承租人國有保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)的要求，購買由招標(biāo)確定資格的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)企業(yè)建造的保障性住房，并向開發(fā)建設(shè)企業(yè)支付購房款。由于土地由政府行政劃撥，融資租賃公司只需支付給開發(fā)企業(yè)建造開發(fā)成本及微利，價格由政府住房保障機(jī)構(gòu)確定。
　　
　�。�3）地方國有保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)將承租的保障性住房轉(zhuǎn)租給符合條件的住戶，并收取租金。其中，經(jīng)濟(jì)適用房也可以先租后買，以租金形式支付，在達(dá)到一定年限后，轉(zhuǎn)為產(chǎn)權(quán)房。保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)將收取的租金以及給予出租人的保障性住房建設(shè)的行政性補(bǔ)貼支付給出租人融資租賃公司。
　　
　�。�4）融資租賃公司收回投資成本及利潤的方式有如下5種方式：
　　
　�、僖徊糠纸�(jīng)濟(jì)適用房直接全額轉(zhuǎn)讓給符合條件的購房戶，收回的轉(zhuǎn)讓款；
　　
　　②一部分經(jīng)濟(jì)適用房支付保證金后，在融資租賃年限內(nèi)支付的租金；
　　
　�、哿�租房和公共租賃房等保障性住房的租金收入；
　　
　　④廉租房和公共租賃房的融資租賃租賃期限屆滿，在符合條件下轉(zhuǎn)讓給終端住戶的轉(zhuǎn)讓款；
　　
　�、菰诤统凶馊吮Ｕ闲宰》窟\(yùn)營機(jī)構(gòu)簽訂《融資租賃合同》約定的租賃期屆滿后，對于租賃物產(chǎn)權(quán)處置后的轉(zhuǎn)讓款；
　　
　�、拚�府給予出租人因建設(shè)保障性住房的行政性補(bǔ)貼收入。
　　
　　5、出租人的建設(shè)資金來源
　　
　　進(jìn)行保障性住房建設(shè)的融資租賃公司作為一個經(jīng)營載體，可以通過吸收股東投資，在貨幣市場及資本市場采取信貸、發(fā)債（信托）、委托投資、上市等融資手段，吸收社會投資，保障性房地產(chǎn)項目存在開發(fā)期可控、周期比較短等特點，同時，項目總投資較低，開發(fā)成本可控。安全可靠、收益穩(wěn)定的租金收益也能夠吸引社保資金、住房公積金、保險投資資金，以及尋求長期投資標(biāo)的的民間資金。參與融資租賃保障房建設(shè)的資金可以獲得合理、穩(wěn)定、安全的收益率，是出租人獲得多樣化資金來源的商業(yè)驅(qū)動，而這個收益率，是保障性住房得以建成需要付出的最基本代價。
　　
　　6、采用融資租賃方式進(jìn)行保障性住房建設(shè)的意義
　　
　　在我國的保障房建設(shè)中引進(jìn)融資租賃方式，采用各方共贏的商業(yè)模式，能夠減輕政府壓力，化解建設(shè)及融資壓力。采取“政府規(guī)劃供地，國有主體發(fā)包，競爭招標(biāo)建設(shè)，融資租賃購置，統(tǒng)一承租轉(zhuǎn)租”的模式。這個模式可以理解為：地方政府控制公租房、廉租房、經(jīng)適房的地價，讓國有保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)根據(jù)政府的規(guī)劃，成為發(fā)包方，中標(biāo)房地產(chǎn)建設(shè)、開發(fā)企業(yè)購地建設(shè)。融資租賃公司根據(jù)中標(biāo)價向建設(shè)、開發(fā)企業(yè)支付價款，國有保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)統(tǒng)一以融資租賃方式承租，到期后按照約定進(jìn)行處置融資租賃物。在發(fā)達(dá)國家，融資租賃已成為“朝陽產(chǎn)業(yè)”，在美國的固定資產(chǎn)投資中，融資租賃與銀行、證券分庭抗禮，形成三分天下的融資格局。
　　
　　在這個鏈條中，開發(fā)商的角色只是購地建設(shè)，而不再是開發(fā)、建設(shè)、銷售“三位一體”。而融資租賃公司成為資金供給方和名義上的保障性住房所有者。國有保障性住房運(yùn)營機(jī)構(gòu)除了擔(dān)任發(fā)包方，還要兼任保障性住房的承租人和管理者，它從融資租賃公司手里租下保障性住房，并將其轉(zhuǎn)租給住戶。
　　
　　融資租賃對于保障性住房的“先租后買”的方式，比如在《上海市經(jīng)濟(jì)適用住房管理試行辦法》第二十五條就有體現(xiàn)：“經(jīng)批準(zhǔn)租賃經(jīng)濟(jì)適用住房的申請戶，可以在簽訂《經(jīng)濟(jì)適用住房租賃合同》時，向區(qū)（縣）住房保障機(jī)構(gòu)申請采取租售轉(zhuǎn)化方式購買該套經(jīng)濟(jì)適用住房。經(jīng)批準(zhǔn)的，承租人在按照經(jīng)濟(jì)適用住房總價款的一定比例支付購房款后，可以按照該經(jīng)濟(jì)適用住房原銷售價格，在規(guī)定期限內(nèi)予以購買。購房款付清前，承租人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付租金。”這種保障性住房的融資租賃集租賃、買賣、借貸三者優(yōu)點于一體，能夠?qū)崿F(xiàn)政府、使用者、開發(fā)建設(shè)企業(yè)、經(jīng)營者、投資方以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展等多方共贏。
　　
　　三、實現(xiàn)融資租賃方式進(jìn)行保障性住房建設(shè)的法律障礙
　　
　　1、保障性住房等不動產(chǎn)能否作為“融資租賃物”的法律問題
　　
　　我國《合同法》第十四章關(guān)于融資租賃合同中，對于融資租賃的租賃物并沒有明確是否包含房產(chǎn)、不動產(chǎn)等固定資產(chǎn)。但是在《金融租賃公司管理辦法》第十九條規(guī)定，“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)。”房屋當(dāng)然是固定資產(chǎn)。但是在《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》第十二條中卻規(guī)定，“融資租賃公司的經(jīng)營范圍應(yīng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策，經(jīng)批準(zhǔn)，融資租賃公司可經(jīng)營下列業(yè)務(wù)：（一）國內(nèi)外各種先進(jìn)或適用的生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗檢測設(shè)備、工程機(jī)械、交通運(yùn)輸工具（包括飛機(jī)、汽車、船舶）等機(jī)械設(shè)備及其附帶技術(shù)的直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租、桿桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等不同形式的本外幣融資性租賃業(yè)務(wù)；”這里把融資租賃的標(biāo)的物歸納為機(jī)械設(shè)備及其附帶技術(shù)。雖然并不嚴(yán)密，但是卻沒有房屋之類不動產(chǎn)這一點，卻是明確的�？梢�，對于融資租賃的本質(zhì)特征及其租賃物的適用，金融租賃公司以及外商投資租賃公司的兩大監(jiān)管當(dāng)局銀監(jiān)會和商務(wù)部卻未有共識。我國的幾稿《融資租賃法》（草案）中，也并沒有將不動產(chǎn)列為租賃物范疇。
　　
　　但是，值得我們注意的是，在2008年11月13日國際統(tǒng)一私法協(xié)會通過的《租賃示范法》第二條中，對于租賃物的定義為：“租賃物，是指所有承租人用于生產(chǎn)、貿(mào)易及經(jīng)營活動的財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)、資本資產(chǎn)、設(shè)備、未來資產(chǎn)、植物和活動以及未出生的動物。這一術(shù)語不包括貨幣或有價證券，動產(chǎn)不因附著于不動產(chǎn)或成為不動產(chǎn)的一部分而不再是租賃物�！保ㄒ姀堁牌贾骶幍摹度谫Y租賃法律手冊》一書）
　　
　　我國已簽署加入的《國際融資租賃公約》的第一條第1款稱“本公約管轄第2款所指的融資租賃交易，其中，一方（出租人），按照另一方（承租人）的規(guī)格要求同某個第三方（供貨人）訂立一項協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，出租人按承租人就涉及其利益的部分所認(rèn)可的條件取得成套設(shè)備、資本貨物或其它設(shè)備（設(shè)備）（plants, capital goods or other equipment （the equipment））”財政部會計準(zhǔn)則委員會把該闡述翻譯為“不動產(chǎn)、廠場和設(shè)備”，并且在財政部“關(guān)于執(zhí)行《企業(yè)會計制度》和相關(guān)會計準(zhǔn)則有關(guān)問題解答（二）”中對于“融資租賃方式”租入的固定資產(chǎn)發(fā)生的固定資產(chǎn)后續(xù)支出的原則處理也作了規(guī)定。所以，房產(chǎn)作為最經(jīng)典的不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)明確列為融資租賃的標(biāo)的物。
　　
　　因此，在法律層面上將不動產(chǎn)即包含保障性住房納入融資租賃物范疇，是啟動融資租賃方式進(jìn)行保障性住房建設(shè)的法律保障前提。
　　
　　2、保障性住房建設(shè)融資租賃的稅收問題
　　
　�。�1）契稅、房產(chǎn)稅
　　
　　不動產(chǎn)交易中產(chǎn)生的契稅是以所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移變動的不動產(chǎn)為征稅對象，向產(chǎn)權(quán)承受人征收的一種財產(chǎn)稅�！镀醵悤盒袟l例》第二條規(guī)定“ 本條例所稱轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬是指下列行為：（一）國有土地使用權(quán)出讓；（二）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，包括出售、贈與和交換；（三）房屋買賣；（四）房屋贈與；（五）房屋交換�！庇捎谠诒Ｕ闲宰》咳谫Y租賃期間，房產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至出租方，租賃到期后如再發(fā)生產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，將會出現(xiàn)兩次需要繳納契稅的情況，并且在持有保障房期間，也產(chǎn)生需要繳納房產(chǎn)稅問題。
　　
　　根據(jù)財政部、國家稅務(wù)《關(guān)于廉租住房經(jīng)濟(jì)適用住房和住房租賃有關(guān)稅收政策的通知》（總局財稅[2008]24）號規(guī)定：“（一）對廉租住房經(jīng)營管理單位按照政府規(guī)定價格、向規(guī)定保障對象出租廉租住房的租金收入，免征營業(yè)稅、房產(chǎn)稅。（五）對廉租住房經(jīng)營管理單位購買住房作為廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房，經(jīng)營管理單位回購經(jīng)濟(jì)適用住房繼續(xù)作為經(jīng)濟(jì)適用住房房源的，免征契稅�！庇捎谌谫Y租賃的出租人也是需要先向開發(fā)商購買，轉(zhuǎn)移了房屋所有權(quán)，在租賃期屆滿進(jìn)行房屋處置時，即再次將房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人國有保障性住房運(yùn)營管理機(jī)構(gòu)或者終端住戶，出租人在整個融資租賃過程中對于房屋所有權(quán)只應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“代持”過程。所以，融資租賃的出租人應(yīng)當(dāng)比照該通知中的“經(jīng)營管理單位”進(jìn)行免征營業(yè)稅、房產(chǎn)稅、契稅，以減少融資租賃成本。
　　
　�。�2）貼花稅
　　
　　國家稅務(wù)局《關(guān)于對借款合同貼花問題的具體規(guī)定》（國稅地字[1988]第030號）第四條的規(guī)定：“銀行及其金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的融資租賃業(yè)務(wù)，是一種以融物方式達(dá)到融資目的的業(yè)務(wù)，實際上是分期償還的固定資金借款。因此，對融資租賃合同，可根據(jù)合同所載的租金總額暫按“借款合同”計稅貼花�！痹撘�(guī)定也就是說，在融資租賃期間，資產(chǎn)的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，(www.htc668.com)融資租賃房產(chǎn)合同不屬于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)，只作為借款合同。因此，這將在法律上產(chǎn)生融資租賃合同性質(zhì)的沖突，造成涉及進(jìn)行保障性住房建設(shè)的融資租賃公司在適用稅收上的矛盾。
　　
　　四、完善融資租賃的法律定位，發(fā)揮其在保障性住房建設(shè)中的重要作用
　　
　　目前，在發(fā)達(dá)國家被稱為“朝陽產(chǎn)業(yè)”的融資租賃業(yè)，在我國的發(fā)展還處于起始階段，基本上還未進(jìn)入到房地產(chǎn)領(lǐng)域，也包括保障性住房的建設(shè)中。但正如REITs（房地產(chǎn)投資信托基金）對房地產(chǎn)業(yè)融資的重要意義一樣，誰都無法否認(rèn)其參與到保障性住房建設(shè)中的重要作用。但是由于目前我國還未專門出臺《融資租賃法》，并且現(xiàn)行的法律、法規(guī)對于融資租賃業(yè)進(jìn)入到保障性住房建設(shè)中還缺乏足夠的法律支持，在實務(wù)操作中也沒有相應(yīng)足夠的法律保障。
　　
　　本文只是對于融資租賃進(jìn)入到保障性住房建設(shè)，做一個初步的法律構(gòu)想和探討，以求得拋磚引玉之作用，其中還缺乏詳細(xì)、充實的論證。筆者也希望政府相關(guān)部門能夠?qū)τ诒Ｕ闲宰》康娜谫Y租賃進(jìn)行翔實的研究，制定出法律、稅收、財務(wù)等方面的政策，讓融資租賃能夠為我國保障性住房建設(shè)目標(biāo)的順利完成做出貢獻(xiàn)。

 

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