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勞動合同法雷聲大雨點小
勞動合同法雷聲大雨點小
趙越
2007年底,即將出臺的《勞動合同法》令無數(shù)勞動者歡呼雀躍,也使許多不規(guī)范用工的企業(yè)如臨大敵。企業(yè)各自忙著鉆研應(yīng)對策略,社會上各種討論、講座層出不窮。富士康、華維、家樂福等著名企業(yè)抓緊在新法實施前進行的裁員、變更關(guān)聯(lián)企業(yè)重簽勞動合同以避免無固定期限勞動合同等事件也轟動一時,引起社會廣泛討論和關(guān)注。這些都似乎預(yù)示著2008年1月1日是劃分新舊的轉(zhuǎn)折點,仿佛勞動者的春天真正到來了。
但是,早在《勞動合同法》的起草階段,質(zhì)疑聲和廢除聲就不絕于耳(見周帆《建議盡快廢除勞動合同法、最低工資標(biāo)準(zhǔn)》及香港壓鑄及鑄造業(yè)總會會長李遠發(fā)《致香港及內(nèi)地兩地政府的公開信》),許多人把《勞動合同法》實施視作企業(yè)運營的主要障礙。曾經(jīng)的中國首富張茵女士就認為這部法律“對企業(yè)發(fā)展是種障礙”。更為激烈的指責(zé)來自著名經(jīng)濟學(xué)家張五常,他直指《勞動合同法》“限制了企業(yè)用人自由”,“會把企業(yè)搞垮”。東莞市一副市長倡言要放緩《勞動合同法》的實施力度。當(dāng)?shù)胤秸哺矣诮邪鍑曳稍诘胤降膶嵤瑘?zhí)法者所受到的來自地方的壓力也就可想而知了(摘自王琳《應(yīng)對經(jīng)濟危機不能踐踏新勞動法》)。
在此背景下,趕著全球性金融危機,這部新法于2008年1月1日極其不合時宜地出臺了,打著保護企業(yè)的旗號下,在《勞動合同法》實施伊始就大打折扣,法律的威嚴(yán)被嚴(yán)重踐踏,。時至今日,《勞動合同法》已經(jīng)實施兩年多了,這期間我們經(jīng)歷了許多勞動糾紛解決與仲裁,對適用新法產(chǎn)生的結(jié)果感到十分失望,可以套用中國一句老話就是“上有政策,下有對策”,在實際應(yīng)用中,《勞動合同法》中對用人單位規(guī)定嚴(yán)格的內(nèi)容,多被一一破解,還加以冠冕堂皇的理由,讓勞動者啞口無言,一些本應(yīng)約束用人單位的規(guī)定,變成了束縛勞動者的羈絆。
一、對于如何證明加班事實的存在,以及因用人單位未付加班工資擬主張經(jīng)濟補償金的辭職程序不明確,致使員工辭職時無章可循。
根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定,工資總額由加班加點工資、獎金、津貼和補貼六個部分組成,這意味著加班工資是勞動者勞動報酬的組成部分。《勞動合同法》第三十八條第二款及第四十六條之規(guī)定,“用人單位未及時足額支付勞動報酬的,勞動者可以解除勞動合同,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金! 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定,發(fā)生勞動爭議,當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。實踐中,加班記錄一定是屬于用人單位掌握管理的,因此,在勞動仲裁或法院庭中,加班證據(jù)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在用人單位一方。
但在實踐操作中我們發(fā)現(xiàn),想讓用人單位舉證勞動者存在加班事實幾乎是不可能的。若勞動者無法提供加班證據(jù),而用人單位又拒不提供證據(jù)的前提下,仲裁庭和法庭沒有任何辦法強制用人單位提供,用人單位不提供勞動者加班證據(jù),就無法斷定勞動者是否有加班,本人曾代表資方在江蘇辦理一宗勞動者訴用人單位因未支付加班費,而提出辭職并要求支付經(jīng)濟補償金的案件,該勞動者在該用人單位工作已十幾年,勞動者當(dāng)庭出具加班記錄復(fù)印件,但用人單位不予承認并拒不出具記錄的原件,在這種情況下,即便仲裁庭或法庭擬裁定或判決不利后果,也由于無法確定加班時數(shù)而無法給出具體裁決。且當(dāng)時受金融危機影響,仲裁機構(gòu)的主旨還是考慮企業(yè)利益,以避免更多類似員工看到有利于勞動者的仲裁結(jié)果而大批涌入。最終,該案在仲裁員和律師的努力下達成調(diào)解解決;此外,許多單位沒有打卡機制,在此情況下,雖勞動者提供加班線索,但若用人單位對線索加以否定,仲裁庭或法庭也無法確定加班具體時間和加班費數(shù)額。本人承辦的另一宗勞動仲裁案件中,勞動者可提供休息日加班會見單位客戶的會議記錄及相關(guān)電子郵件作為加班證據(jù),但由于用人單位予以否認,并拒不提供相關(guān)證據(jù),仲裁員稱僅根據(jù)勞動者提供證據(jù)不足以證明加班時段,且勞動者在書面辭職信中沒有明確申明系因未支付加班而提出辭職,仲裁員表示不予支持該部分仲裁請求。并且,仲裁員還表示,只因單位未支付萬余元加班工資,勞動者就要求支付高額經(jīng)濟補償金,對用人單位不公平。就這樣,法律明確的規(guī)定被人為改變,法律條文成為擺設(shè)。
二、對于用人單位拖欠工資,勞動監(jiān)察部門僅介入對在職員工工資拖欠糾紛解決,而離職員工資加班費拖欠須經(jīng)勞動仲裁解決。
根據(jù)《勞動合同法》第八十五條,用人單位有下列情形之一的,由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償;逾期不支付的,責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金:
(一)未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的;
。ǘ┑陀诋(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的;
(三)安排加班不支付加班費的;
(四)解除或者終止勞動合同,未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?br />
從條文上看,用人單位承擔(dān)這一責(zé)任,并未有勞動者離職前和離職后之分,但目前實踐中,上海在處理用人單位拖延結(jié)算勞動者在職期間結(jié)余工資問題時,按勞動者離職前和離職后區(qū)分這一責(zé)任,勞動監(jiān)察部門僅解決勞動者在職時勞動報酬和加班費拖欠,而對于勞動者離職后主張支付拖欠勞動報酬和加班費則不在其職責(zé)范圍,勞動者舉報到勞動監(jiān)察部門時,則被建議去勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。而一般來說,員工在職時,為保住自己的飯碗,即便用人單位有拖欠工資情形,也不會進行舉報。員工會在離職后向用人單位主張立即支付應(yīng)付而未付之勞動報酬或加班費,意味著這必須通過仲裁途徑解決,但仲裁機構(gòu)又認為,這條不適用仲裁程序,僅勞動行政部門適用。因此,若將此條按離職與否區(qū)分,則本條無疑又形同虛設(shè)。
通過訴訟解決這類糾紛時,實踐中,仲裁庭或法庭要求勞動者提供用人單位惡意拖欠證據(jù),我們知道,惡意拖欠證據(jù)十分主觀,沒有法定要求,舉證困難不得而知。若無法提供惡意拖欠證據(jù),則用人單位將應(yīng)付而未付部分工資和加班費在庭審后支付給員工后,就被認為糾紛圓滿解決,用人單位對其拖延支付員工工資和加班費的違法行為,不用承擔(dān)任何賠償責(zé)任。這樣下來,《勞動合同法》不僅沒有向勞動者傾斜,還在助長一些不法用人單位違法氣焰。
三、怠于辦理退工手續(xù),僅賠償失業(yè)保險額度,對勞動者十分不公平。
《勞動合同法》第50條第1款規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。對于用人單位拒絕辦理退工手續(xù)或出具相關(guān)證明的行為, 《勞動合同法》第89條進行了規(guī)定,用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,由勞動行政部門責(zé)令改正;(www.htc668.com)給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知 (二)》[滬勞保關(guān)發(fā) (2004) 4號]第5條第1款也進行了規(guī)定,即勞動合同關(guān)系已經(jīng)解除或者終止,用人單位未按《條例》規(guī)定出具解除或者終止勞動合同關(guān)系的有效證明或未及時辦理退工手續(xù),影響勞動者辦理失業(yè)登記手續(xù)造成損失的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照失業(yè)保險金有關(guān)規(guī)定予以賠償;給勞動者造成其他實際損失的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者的請求,賠償其他實際損失,但不再承擔(dān)法定失業(yè)保險金的賠償責(zé)任。
雖有規(guī)定因未及時辦理退工手續(xù)給勞動者造成其他實際損失的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者的請求,賠償他實際損失,但實踐中,司法機關(guān)在實際損失方面對勞動者舉證要求十分嚴(yán)格,使之成為不可能完成的任務(wù),用人單位拖延辦理退工手續(xù),勞動者僅可得到失業(yè)保險額度的賠償,成了執(zhí)法不成文的規(guī)定,使得用人單位違法成本變得十分低廉,這種處理方式不僅沒有達到約束用人單位的目的,反而變成縱容,單位可根據(jù)實際情況想拖一段時間就拖一段時間,勞動者的權(quán)益還是無法得到實際保障。
除上述外,實踐中還存在許多問題,比如同工同酬的實現(xiàn)等等,就不在此一一列舉。從《勞動合同法》的起草到實施,仿佛立法機關(guān)和勞動者開了個大的玩笑,從被稱為無限傾斜于勞動者,現(xiàn)今日變成無關(guān)痛癢,這部法一出臺就變成擺設(shè),哪部分會實行,哪部分會被變通,令人捉摸不定,國家的法制威嚴(yán)性也遭到嚴(yán)重損害。本人認為,一部大法的出臺應(yīng)經(jīng)過深思熟慮,其內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)謹,經(jīng)得起時間推敲和實踐考驗,若法律內(nèi)容本身有問題,就應(yīng)及時進行修訂,以保護法律威嚴(yán)性不受侵害,也為今后立法執(zhí)法鋪平道路。
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