工程建設(shè)施工管理中的法律焦點(diǎn)問題

　　工程建設(shè)施工管理中的法律焦點(diǎn)問題
　　
　　馬榮鎮(zhèn)
　　
　　現(xiàn)將參加中國建設(shè)報(bào)主辦的《項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制及掛靠法律風(fēng)險(xiǎn)防范與施工合同糾紛典型案例分析》實(shí)務(wù)研討會(huì)學(xué)習(xí)到的理論知識(shí)結(jié)合建筑施工合同履行中實(shí)踐出現(xiàn)的焦點(diǎn)問題撰寫要點(diǎn)，以便與大家探討。
　　
　　一、施工項(xiàng)目經(jīng)理的法律問題
　　
　�。ㄒ唬┓�律定性：項(xiàng)目經(jīng)理指承包在工程項(xiàng)目上負(fù)責(zé)管理和合同履行的一次性委托代理人，是項(xiàng)目管理的第一管理責(zé)任人。
　　
　�。ǘ�）法律地位：在一般情況下，項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)過承包人合法任命，是承包人施工項(xiàng)目上的委托代理人，在特定施工項(xiàng)目管理上代表承包人對外處理相關(guān)事務(wù)。
　　
　�。ㄈ�）法律權(quán)限：
　　
　　1、有權(quán)代表承包人向發(fā)包人履行施工合同或與履行施工合同相關(guān)的行為。
　　
　　2、對發(fā)包人而言，如果承包人對其無書面授權(quán)，則推定項(xiàng)目經(jīng)理無權(quán)修改施工合同。
　　
　　3、對下家即分包人、供應(yīng)商、租賃商、銷售商而言，其行為若沒有過特別限制，通常情況下，視為承包人的代理行為。
　　
　�。ㄋ模╉�(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)限制的法律建議：
　　
　　1、在與發(fā)包人訂立施工承包合同中，就授權(quán)范圍、權(quán)限在合同中直接明示。
　　
　　2、項(xiàng)目部印章最好不要刻，由承包人直接授權(quán)對各種法律文件進(jìn)行簽字即可。（這樣法律風(fēng)險(xiǎn)小，至少可追究個(gè)人法律責(zé)任）；若必須刻用，可在項(xiàng)目部印章上作權(quán)利限制。（如注明“非合同章”或“此章權(quán)作技術(shù)資料簽章”）
　　
　　二、項(xiàng)目經(jīng)理部的法律問題
　　
　　（一）法律定性：通常情況下，項(xiàng)目經(jīng)理部是承包人為實(shí)施特定項(xiàng)目而成立的臨時(shí)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，而不是分支經(jīng)營機(jī)構(gòu)。（例外，該項(xiàng)目經(jīng)理部在當(dāng)?shù)仡I(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照）
　　
　�。ǘ�）法律責(zé)任：1、項(xiàng)目經(jīng)理部執(zhí)行施工承包合同的行為由公司承擔(dān)。2、項(xiàng)目經(jīng)理部印章由于沒有國家公權(quán)力的介入，容易被私刻，承包人內(nèi)部備案難以對抗善意第三人。建議不要刻，如需刻用，須到公安部門或工商部門備案，以防真假。
　　
　�。ㄈ�）項(xiàng)目經(jīng)理部其他從業(yè)人員法律地位：通常情況下，項(xiàng)目經(jīng)理部其他組成人員是項(xiàng)目經(jīng)理的助手，是職員，無權(quán)對外從事法律行為（除非由項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行轉(zhuǎn)委托）
　　
　　三、監(jiān)理單位及總監(jiān)理師的法律問題
　　
　�。ㄒ唬┍O(jiān)理單位的法律地位：監(jiān)理單位與發(fā)包人就某一工程項(xiàng)目簽訂工程委托監(jiān)理合同，依照法律，行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑承包合同，代表發(fā)包人對承包單位監(jiān)督。雙方建立的是委托代理關(guān)系，監(jiān)理單位是發(fā)包人的委托代理人。
　　
　�。ǘ�）總監(jiān)理師的法律地位：總監(jiān)理師受監(jiān)理單位的委派，代理監(jiān)理單位履行工程委托監(jiān)理合同中約定的職責(zé)，其行為是監(jiān)理單位的職務(wù)行為，因其行為導(dǎo)致的法律后果由監(jiān)理單位承擔(dān)。監(jiān)理單位的法律后果最終由發(fā)包人承擔(dān)。
　　
　�。ㄈ�）監(jiān)理的權(quán)力：主要有1、設(shè)計(jì)變更權(quán)；2、價(jià)款確認(rèn)權(quán)；3、工期延誤審查權(quán)；4、工程質(zhì)量監(jiān)督權(quán)等。
　　
　�。ㄈ�）法律建議：
　　
　　1、工程有監(jiān)理的，要充分了解監(jiān)理的授權(quán)范圍，對監(jiān)理的無權(quán)代理行為要理直氣壯地拒絕。
　　
　　2、注意收集、保存監(jiān)理人的行為記錄，以備工程索賠和工程訴訟之用。
　　
　　3、監(jiān)理與發(fā)包人委派的工程師權(quán)利交叉或授權(quán)不明時(shí)，這對承包人非常有利，承包人可充公運(yùn)用民法通則中的有關(guān)法律條款，追究發(fā)包人的法律責(zé)任。
　　
　　四、掛靠的法律問題
　　
　�。ㄒ唬┓�律定性：掛靠是指無資質(zhì)的施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)、低資質(zhì)等級的施工企業(yè)借用高資質(zhì)等級的施工企業(yè)承攬工程的法律行為。
　　
　�。ǘ�）法律風(fēng)險(xiǎn)：掛靠人以被掛靠人名義簽訂的施工承包合同易被認(rèn)定無效，從而導(dǎo)致掛靠人與被掛靠人之間訂立的掛靠協(xié)議無效。被掛靠人不但管理費(fèi)收不到，可能還要愛到建筑主管部門罰款、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰。對外還要承擔(dān)連帶責(zé)任。
　　
　�。ㄈ�）掛靠行為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的法律建議：
　　
　　1、可以與掛靠人簽訂一份勞動(dòng)協(xié)議，建立一個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)檔案，或調(diào)動(dòng)人事檔案。變外部掛靠為內(nèi)部承包協(xié)議。
　　
　　2、現(xiàn)簽一個(gè)承諾書，就材料欠款、安全事故賠償、工人工資給付等進(jìn)行承諾一切由其承擔(dān)，一旦有上述現(xiàn)象發(fā)生，公司有權(quán)追償。
　　
　　3、在向發(fā)包人提交的授權(quán)委托書載明掛靠人的委托權(quán)限及期限。在與發(fā)包人簽訂的施工承包合同中要有“工程款打入公司指定某某帳號(hào)，否則工程款支付無效”的約定，以此來有效控制工程款清收。
　　
　　4、可以派工程管理、安全、質(zhì)量管理人員、財(cái)務(wù)人員參與者施工現(xiàn)場管理，確保工程順利竣工交付。
　　
　　5、在掛靠協(xié)議注明一旦私刻公司印章或公司項(xiàng)目部印章等行為，視為違約。視工程合同價(jià)的大小承擔(dān)違約金5-20萬元。
　　
　　五、建筑工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）簽訂的法律問題
　　
　�。ㄒ唬┓�律定性：建筑工程施工合同示范文本是原國家建設(shè)部、國家工商總局制定。包含協(xié)議書、通用條款、專用條款、承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、建設(shè)工程質(zhì)量保修書等內(nèi)容，在施工實(shí)踐中具有廣泛的應(yīng)用價(jià)值。
　　
　�。ǘ�）施工合同簽訂時(shí)須注意“八大”重要條款：
　　
　　1、工程承包范圍。工程范圍是指承包人承包的工作范圍和內(nèi)容。是決定工程總價(jià)和單價(jià)計(jì)算依據(jù)。如經(jīng)過招投標(biāo)的，應(yīng)根據(jù)招投標(biāo)文件填定，其他可根據(jù)圖紙?zhí)顚憽?br />　　
　　2、工期。工期分開工日期與竣工日期。施工方應(yīng)依約按工期施工，嚴(yán)防工期延誤。工期問題是發(fā)包方拒付或延付工程款常用的手段之一，施工方一旦工期延誤，易被發(fā)包方索賠從而導(dǎo)致工程價(jià)款減少。開工日期應(yīng)約定如下：X年X月X日開工，同時(shí)以甲方具備開工條件的最后一項(xiàng)，并發(fā)出開工指令為準(zhǔn)�？⒐と掌诩s定如下：X年X月X日竣工，如因發(fā)包人原因或不可抗力，工期順延。3、工程質(zhì)量條款。施工人施工義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的評定以國家或行業(yè)的質(zhì)量檢驗(yàn)評定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)�；�于目前已經(jīng)取消了《建筑安裝工程質(zhì)量檢驗(yàn)評定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GBJ300-88）對于工程質(zhì)量檢驗(yàn)評定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分優(yōu)良、合格兩個(gè)等級的規(guī)定。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)填寫“合格”即可，如發(fā)包人要求工程質(zhì)量力爭取得XX獎(jiǎng)，或工程質(zhì)量達(dá)優(yōu)良，承包人簽訂時(shí)要注意獎(jiǎng)懲約定，慎重填寫，一旦無法滿足發(fā)包人的質(zhì)量要求，要承擔(dān)違約責(zé)任。
　　
　　3、合同價(jià)款。是施工合同中的核心條款。
　　
　　在填寫合同價(jià)款時(shí)應(yīng)注意，若為可調(diào)整合同價(jià)格應(yīng)注明“暫定”。在合同中約定工程造價(jià)結(jié)算采用的定額，且約定在施工過程中因設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定及現(xiàn)場簽證等引起的工程量增減，工程價(jià)款在竣工決算時(shí)統(tǒng)一按實(shí)調(diào)整。示范文本通用條款第23.3條闡明可調(diào)價(jià)格合同中合同價(jià)款的調(diào)整因素包括：
　　
　�。�1）法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款；
　　
　�。�2）工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)格調(diào)整。
　　
　�。�3）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；
　　
　�。�4）雙方約定的其他因素。（此通用條款可在專用條款中直接約定適用。）
　　
　　對于固定價(jià)格合同的簽訂（即指工程量清單計(jì)價(jià)），采用固定總價(jià)計(jì)價(jià)方式的，雙方約定風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用計(jì)算方法。在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，合同價(jià)款不做調(diào)整。采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)方式的，在約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，單價(jià)不作調(diào)整。在約定風(fēng)險(xiǎn)范圍外實(shí)際數(shù)量變化超過工程量清單內(nèi)數(shù)量10%以上，且該項(xiàng)目數(shù)量變化的金額超過合同金額0.01%以上時(shí)，單價(jià)可作調(diào)整。
　　
　　4、竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。國家院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》徹底改變了由質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)代表政府對建筑市場進(jìn)行竣工驗(yàn)收的傳統(tǒng)做法，而改由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收就當(dāng)具備下列條件：
　　
　　（1）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；
　　
　�。�2）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；
　　
　�。�3）有工程使用的主要建設(shè)材料、建筑購配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報(bào)告；
　　
　�。�4）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；
　　
　�。�5）有施工單位簽署的工程保修書。
　　
　　承包人按上述條件提交了申請竣工驗(yàn)收報(bào)告，而發(fā)包人往往遲遲不予驗(yàn)收。在這樣情形下，訂立施工合同時(shí)應(yīng)注意按通用示范文本通用條款第32項(xiàng)內(nèi)容保留已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告的證據(jù)，并履行通知義務(wù)，可在專用條款中約定發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收報(bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收報(bào)告已被認(rèn)可。
　　
　　5、竣工結(jié)算。發(fā)包人認(rèn)可竣工驗(yàn)收報(bào)告后，承包人即可向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價(jià)款及專用條款約定的合同價(jià)款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工結(jié)算。在這個(gè)環(huán)節(jié)上，發(fā)包人往往故意對承包人送交的竣工結(jié)算文件拖延審核或以沒收到竣工結(jié)算文件為借口不予審核，以達(dá)到拖延支付工程款的目的。這種情況下，承包人與發(fā)包人在竣工結(jié)算條款要明確約定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)（一般為28天），予以書面答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。承包人可依據(jù)此竣工結(jié)算文件與發(fā)包人進(jìn)行竣工結(jié)算。
　　
　　6、質(zhì)量保修。承包人應(yīng)按法律、行政法規(guī)或國家關(guān)于工程質(zhì)量保修的有關(guān)規(guī)定，對交付發(fā)包人的工程在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。在示范文本中雙方一般訂立質(zhì)量保修書。
　　
　　質(zhì)量保修書的主要內(nèi)容為：
　　
　�。�1）質(zhì)量保修項(xiàng)目內(nèi)容及范圍；
　　
　�。�2）質(zhì)量保修期
　　
　�。�3）質(zhì)量保修責(zé)任；
　　
　　（4）質(zhì)量保修金的支付
　　
　　根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條的規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：
　　
　�。�1）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。
　　
　�。�2）屋面防水工程、有防水灑求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5件；
　　
　�。�3）供熱與供冷系統(tǒng)，為2年采暖期、供冷期；
　　
　�。�4）電氣管線、給排水管理、設(shè)備安裝和裝修工程， 為2年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包主與承包方約定。
　　
　　建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。保修金一般不超過合同價(jià)的5%，承發(fā)包雙方一般會(huì)在專用條款中或保修書中約定，保修在保修期滿后歸還，這種約定不具有現(xiàn)實(shí)操作性及振作意義。建議約定為保修金在工程竣工驗(yàn)收合格之日起一年內(nèi)或兩年內(nèi)歸還。
　　
　　7、爭議。合同中履行過程中發(fā)生的爭議，雙方當(dāng)事人可協(xié)商解決，協(xié)商不成的可選擇訴訟或仲裁的方式解決。
　　
　　訴訟與仲裁的主要區(qū)別是
　　
　�。�1）法院訴訟實(shí)行地域管轄和級別管轄，仲裁則實(shí)行協(xié)議管轄，充分體現(xiàn)了仲裁活動(dòng)的自愿性。
　　
　�。�2）訴訟當(dāng)事人不能選擇審判員，也不能超過管轄級別選擇管轄法院，而仲裁活動(dòng)的當(dāng)事人既可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)，還可以選擇仲裁員。
　　
　�。�3）仲裁實(shí)行不公開審理，除非當(dāng)事人要求公開審理，訴訟則不同，實(shí)行公開審理。
　　
　�。�4）當(dāng)事人不服法院判決可以上訴，仲裁不得上訴，(www.htc668.com)一裁即告終結(jié)，節(jié)省時(shí)間。
　　
　　因此在施工承包合同爭議條款上，選擇訴訟方式的，應(yīng)約定承包人所在地或工程所在地的法院管轄，選擇仲裁方式的，應(yīng)約定具體的XX市仲裁委員會(huì)。二者只能選一，不可同時(shí)選，否則導(dǎo)致仲裁選擇無效。
　　
　　8、違約責(zé)任。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。在施工承包合同訂立中，對于發(fā)包人違反示范文本通用條款第24條即違反及時(shí)支付預(yù)付款義務(wù)的，應(yīng)在合同中約定發(fā)包人承擔(dān)日萬分之二的遲延支付違約金。對于發(fā)包人違反示范文本通用條款第26.4條即違反及時(shí)支付進(jìn)度款義條的，應(yīng)在合同中約定發(fā)包人承擔(dān)日萬分之二的遲延支付違約金，且工期相應(yīng)順延。對于發(fā)包人違反示范文本通用條款第33.3條即違反及時(shí)支付竣工結(jié)算款義務(wù)的，應(yīng)在合同中約定以28天作為發(fā)包人的審價(jià)期限，按中華人民共和國建設(shè)部令第107號(hào)即《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》執(zhí)行。違約金累計(jì)不宜超過合同價(jià)的20%。實(shí)際還有損失的，還可約定支付具體違約金后，違約人應(yīng)賠償相關(guān)損失。
　　
　　以上是筆者對工程建設(shè)施工管理中常出現(xiàn)的法律焦點(diǎn)問題，及處理這些法律焦點(diǎn)問題應(yīng)采納的法律建議的闡述，希望能達(dá)到拋磚引玉的效果、以便工程管理者在工程管理中采取相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，從而實(shí)現(xiàn)工程管理的最大效益。

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