工傷與雇傭損害賠償區(qū)別之淺析
工傷與雇傭損害賠償區(qū)別之淺析左志平
在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學概念，它被列入租賃契約之中。自工業(yè)革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權強制規(guī)定，勞動法研究和發(fā)展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣�。我國隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟的不斷完善，多種經(jīng)濟成份的并存，勞動用工主體和雇傭關系非常復雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規(guī)定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調(diào)節(jié)的主導作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降低預防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當前的熱點、難點問題。由于勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性，處理這兩類糾紛時很難把握，導致當事人訟累，上訪不斷。筆者就所學的淺薄理論和細微的實踐經(jīng)驗，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。
一、勞動契約與雇傭契約之比較
工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項基本的權利和義務。在論及兩者區(qū)別之前，有必要先對兩者的母體作簡要分析。勞動契約，我國臺灣“勞動契約法”第一條規(guī)定：“勞動契約是當事人一方對他方存在從屬的關系，提供其職業(yè)上的勞動力，而他方給付報酬的契約”。我國勞動法將其規(guī)定為：“是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議”。目前，國內(nèi)外法學理論界對勞動契約的性質(zhì)存在四種觀點：1是身份契約說；2是租賃契約說；3是勞動加工說；4是特種契約說。理論界通說是特種契約說。筆者贊同這一觀點。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學更具合理性。勞動契約中當事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關系，而該關系的性質(zhì)實質(zhì)上為人格上的從屬關系，因為勞動契約締結(jié)時，勞工在勞動契約所形成的關系中并非自由獨立自主。雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當事人間產(chǎn)生的范圍極其廣泛的附隨義務，如締約過程中及締約履行中的預防義務、資訊提供義務、謹慎義務、保護義務等。
雇傭契約是指當事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方服勞務，他方給付報酬的契約。雇傭契約體現(xiàn)的是當事人締結(jié)契約時自由獨立自主的合意，當事人的地位平等，當事人的權利義務平等，具有有償性、繼續(xù)性的特點。其目的在于給付勞務，以勞務本身為標的，不對勞務產(chǎn)生的結(jié)果負責。
根據(jù)兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯(lián)系與區(qū)別。其聯(lián)系是：1二者都是私法上的合同。雖然勞動合同的訂立必須符合法律強行性規(guī)定，但合同內(nèi)容所屬私法上的法律關系；2二者都以給付勞動為目的。3二者都是繼續(xù)性合同。4兩者都是雙務有償合同。其區(qū)別是：1主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產(chǎn)生差別的根本原因。勞動契約法律規(guī)定用工主體的主體必須是用人單位，即企業(yè)、個體經(jīng)濟組織雇傭合同無限制；2形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，雇傭契約無此限制，可以是書面，也可是口頭；3二者受國家干預的制度不同。雇傭契約是以意思自治為基本原則。合同當事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定當事人的權利義務；4解決爭議的方式不同。雇傭合同發(fā)生爭議，當事人可直接向法院起訴。勞動合同發(fā)生爭議，必須經(jīng)仲裁才能向法院訴訟；5適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規(guī)定，勞動法另有規(guī)定才能適用民法規(guī)定，而雇傭合同解決時適用民法。
二、雇傭與工傷損害賠償之簡述
在比較勞動契約與雇傭契約之后，就兩者中的損害賠償?shù)母拍罴疤卣髯饕缓喪�，有利于對其區(qū)別。工傷是勞動契約中的一個部分，是對在工作中造成損害當事人雙方權利義務約定的一項內(nèi)容，工傷亦稱職業(yè)傷害，在理論上，人們將“工傷”界定為因工作原因受到的傷害，是指勞動者在生產(chǎn)、勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務行為或從事與生產(chǎn)勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務行為或從事與生產(chǎn)勞動有關活動，發(fā)生意外事故而受到的傷、殘、亡或患職業(yè)疾病。實踐中人們進一步把“工傷”簡化為“在工作時間、因工作受到傷害”或更直接表述為“因工作受到傷害”。工傷作為一項社會保險制度源于德國。該國1884年頒布的《事故保險法》就明確規(guī)定：“勞動者受到工業(yè)傷害而負傷、致殘、死亡，無論過失或責任在何方，雇主均有義務賠償勞動者的收入損失，傷殘者均有權獲得經(jīng)濟補償�！痹撘�(guī)定著眼于勞動者受到傷害來源于工作，并不排斥勞動者受到傷害僅限于自己的工作。這已成為各國工傷保險賠償中普遍遵循的原則和制度。如勞動者在上、下班途中受到的傷害、因工外出期間突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一項搶救治療后全部喪失勞動能力的，均應當認定工傷等。工傷賠償有四種模式：1是免除。即工傷保險取代侵權責任。這類模式國家有德、法等國，以德國最為典型。2是選擇。即勞動者可在侵權行為損害賠償與工傷保險之間選擇其一，英國和其英聯(lián)邦國家是這種模式。3是兼得。允許勞動者接受侵權行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付“即獲得雙份利益”，這一模式適用國為英國，現(xiàn)已停止使用。4補充。指受害的勞動者可同時主張侵權行為損害和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償不得超過其實際所受之損害。這一模式適用的國家為日本、北歐等國。我國工傷賠償實質(zhì)上是第一種的賠償模式，只是因為我國工傷保險體系還不完善，法律、法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容不全，在實際操作中存在許多不足。工傷賠償適用的原則是無過錯原則。即無論職業(yè)傷害的責任在于用人單位、他人還是自己，受害者都應得到必要的補償；這種補償是無條件的，即使勞動者個人有過錯。實行“無責任補償”，給予傷殘者及時的物質(zhì)幫助，是工傷保險法的首要準則。因為勞動者勞動環(huán)境的危險性，即人與機器相比總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的；勞動者的危險來自于用人單位，即凡利用機器從事生產(chǎn)活動的用人單位都有可能對其勞動者造成的職業(yè)傷害；勞動者受到傷害都是非自愿的，這就是無過錯責任原則的理論依據(jù)。同時實行無過錯責任，把舉證責任倒置給了用人單位。用人單位必須證明勞動者不在工作時間和范圍內(nèi)才能免責。其目的是使勞動者受到傷害能夠及時獲得救濟。
雇傭損害損害賠償有兩種情況：一種是雇工執(zhí)行職務致他人損害，一種是雇工執(zhí)行職務自己受到損害。前者指雇員在雇主的指揮下，按雇主的意旨完成雇主交付的任務中致他人財產(chǎn)或人身損害。后者是指雇員在雇主的指揮下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任務中自己的人身受到損害。前者是雇傭中對外損害，后者是雇傭中的內(nèi)部損害。前者為民事侵權法中一般侵權行為，后者為特殊侵權行為。筆者在本文中主要論述的是后者即雇員自身受到損害這一種。雇員損害賠償原則，通說是無過錯責任原則。其理論依據(jù)是：雇工的生產(chǎn)、勞動條件是由雇主提供，其操作規(guī)程是由雇主安排、指揮，勞動中的危險性是潛在的，雇工在生產(chǎn)中人身受到傷害是雇工自己并非自愿的，雇工的傷害應當由雇主賠償。實行無過錯責任原則是為了保護雇工的民事權益，能夠及時獲得救濟，但是雇工在生產(chǎn)中有重大過失造成自己的傷害，不能適用無過錯責任，而應適用過錯責任，以減輕雇主的賠償責任。雇工故意造成損害的，雇主免責。這里的故意主要是故意破壞生產(chǎn)的行為。這里的重大過失主要是指明知有或可能預見有重大危險發(fā)生，而放任危險的發(fā)生。雇傭損害賠償作為民事特殊侵權類型，其舉證責任倒置，由雇主舉證證明其損害的發(fā)生是由不可抗力引起或由雇工故意行為造成的損害，可以免責。
三、工傷與雇傭損害賠償區(qū)別之淺論
縱觀上述論述的勞動合同與雇傭合同，工傷與雇工損害賠償之內(nèi)容，對工傷和雇傭關系及其損害的性質(zhì)、原則等有比較全面的認識。根據(jù)前面的闡述及分析，我們可以從工傷與雇工損害賠償?shù)男再|(zhì)、適用法律、處理方式上看出兩者的不同點。但勞動契約是從雇傭契約中分化而來，國內(nèi)外通說將雇傭損害與勞動工傷作為同一性質(zhì)來處理，或適用工傷保險賠償，或適用侵權賠償作為賠償?shù)难a充。就我國目前勞動立法與雇傭關系理論與實踐來看，區(qū)分明顯。為此，筆者就我國工傷與雇傭損害賠償?shù)膮^(qū)別作一淺論：
（一）、兩者的主體不同。工傷賠償?shù)闹黧w是限定性的。我國勞動法第二條明確規(guī)定。用人單位是指企業(yè)和個體經(jīng)濟組織。僅僅是企業(yè)和七人以上的個體經(jīng)濟組織兩種。雇傭損害賠償?shù)闹黧w既可以是自然人，也可以是企業(yè)，也可以個體經(jīng)濟組織。但最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國民事訴訟》若干問題的意見〉第45條規(guī)定，僅為自然人、個體工商戶和合伙組織。這種規(guī)定顯然與國外雇傭契約主體通論相違背，不利于對雇工的保護。
（二）、構成條件不同。工傷的構成必須有勞動關系。沒有勞動關系的，不可能有工傷。只有在勞動關系的前提下，勞動者在工作中受到傷害，被確認為因工傷害，才是工傷。因為工傷是勞動特別法對勞動者受到傷害的保護。而雇傭損害必須存在雇傭關系，如果沒有雇傭關系，其損害賠償不能適用無過錯責任，只能根據(jù)侵權的特征，確定其賠償原則，如是一般侵權，還必須具有損害四要件才可能獲得賠償可能。
�。ㄈ�、確定損害程度的途徑不同。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權確定勞動者傷害是否是工傷，其它部門的認定均為無效，這是法律的規(guī)定。對于工傷認定不服的必須申請勞動仲裁委員會裁決，由勞動部門認定是否可以重新鑒定。如裁決維持的，勞動者只能通過行政訴訟來解決。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構均可以確定其傷情等級。對鑒定結(jié)論不服的，當事人經(jīng)協(xié)商可以到鑒定機構重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。
�。ㄋ模⒄埱筚r償?shù)臅r效不同。工傷賠償在認定工傷后，除企業(yè)調(diào)委會調(diào)解時效中斷外，受害人必須在60日內(nèi)申請勞動仲裁部門裁決。逾期不裁決的視為放棄權利。(www.htc668.com)在裁決后15日內(nèi)不起訴的，視為認可仲裁裁決。雇傭損害賠償可依據(jù)《中華人民共和國民法通則》侵權賠償時效一年的規(guī)定，受害人明知和知道自己的權利被侵害，可在一年內(nèi)向人民法院起訴，請求法律的保護，也可直接向雇主和有關單位主張解決，在主張權利時時效中斷。
�。ㄎ澹�、解決糾紛的途徑不同。工傷賠償解決的途徑，必須依據(jù)勞動法規(guī)定來處理，或經(jīng)調(diào)解或經(jīng)仲裁。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序來解決。雇傭損害賠償，當事人可直接起訴到人民法院，通過訴訟方式直接解決賠償事宜。
（六）、賠償?shù)臉藴什煌�。工傷賠償，我國《工傷保險暫行條例》對不同等級的工傷，確定了一個統(tǒng)一的標準。參照標準對工傷者進行賠償。且不是一次性的。雇傭受害者的賠償，依據(jù)的《民法通則》沒有具體明確的標準，只有賠償范圍。一般參照道路交通事故賠償標準來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。
�。ㄆ撸⑦m用法律不同。工傷賠償是由勞動法強制性調(diào)整，它在發(fā)生工傷賠償后，只能依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，工傷賠償具體的依據(jù)是《勞動法》和《工傷保險暫行條例》的規(guī)定。雇傭損害賠償，它是由民法來調(diào)整，它直接適用民法侵權行為法的相關條款和規(guī)定責任、原則來處理。
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