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淺析“信托計劃”實務(wù)中的法律風(fēng)險
淺析“信托計劃”實務(wù)中的法律風(fēng)險信托業(yè)的迅猛發(fā)展，讓我們頗為震驚�！耙环▋梢�(guī)”的頒布至今，真正成為了信托發(fā)展的導(dǎo)航系統(tǒng)。但是信托作為英美法系的產(chǎn)物，如何發(fā)展具有中國特色的信托業(yè)，正是經(jīng)濟學(xué)者和法律學(xué)者頗為關(guān)注的課題。另外，這一年半的發(fā)展歷程，也夾雜著些許的浮躁、盲目和不足。筆者作為一名律師，憑借對信托機制法學(xué)理論的知識結(jié)構(gòu)，撰寫此文，旨在剖析信托實務(wù)中的風(fēng)險問題。
一、信托市場的動向
自2001年以來，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等“一法兩規(guī)”的頒布實施為標志，真正填補了我國金融立法領(lǐng)域的空白。同時，中國信托業(yè)開始步入規(guī)范運行的軌道，相關(guān)的法律法規(guī)環(huán)境也漸趨完善。經(jīng)過全行業(yè)的整頓，信托公司開始在新的制度下開展經(jīng)營活動，這為信托業(yè)的發(fā)展提供了良好的發(fā)展舞臺。
隨著信托業(yè)這一段時間的發(fā)展，信托行業(yè)站在新的起點上，以信托產(chǎn)品的創(chuàng)新為契機，為資本市場的整體發(fā)展起到了良好的輔助作用。特別是2003年這個年度，無論在信托產(chǎn)品設(shè)計、資金投放、項目選擇、銀信聯(lián)動等方面，信托已經(jīng)初步形成了良好的市場氛圍。從打破傳統(tǒng)的融資渠道入手，爭奪市場空間。尤其從“集合資金信托產(chǎn)品”來看，成為了投資市場關(guān)注的焦點，其中政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)類集合資金信托產(chǎn)品尤其倍受矚目，如上海外環(huán)隧道、浦東磁懸浮軌道交通、北京CBD土地開發(fā)、天津濱海新區(qū)管網(wǎng)、蘇嘉杭高速公路以及最近推出的鄭州市政建設(shè)項目等。這一年應(yīng)該是信托投資公司發(fā)展信托業(yè)勢頭最為迅猛的一年。
另外，更讓我們看到了信托業(yè)的勃勃生機，信托產(chǎn)品的到了市場投資者的追捧，信托產(chǎn)品的創(chuàng)新手段更是百花爭艷，信托市場出現(xiàn)了空前的繁榮。信托公司在對信托財產(chǎn)管理、運用的手段，也從傳統(tǒng)的貸款模式“跳出來”，市場中出現(xiàn)了，諸如股權(quán)運作、融資租賃、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、證券投資、銀信合作和組合類等投資模式。
但是，信托業(yè)在2003年一片創(chuàng)新、開拓、發(fā)展的大好形勢下，也夾雜著些許浮躁和盲目，有的信托公司對于信托創(chuàng)新的理解過于狹隘甚至偏頗，以至個別已經(jīng)推出的產(chǎn)品極不嚴謹，風(fēng)險四伏，甚至極個別公司出現(xiàn)了“明為創(chuàng)新、實為違規(guī)”的格局和態(tài)勢，這不得不引起法律學(xué)者和經(jīng)濟學(xué)者的高度警覺！
二、如何從法律上理解信托
信托是一種具有“代人理財”性質(zhì)的民事法律行為。我國《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為�？梢孕磐械呢敭a(chǎn)除了禁止流通的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、物權(quán)和債權(quán)、股票、債券、票據(jù)以及著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等具有經(jīng)濟價值、可以用金錢衡量的物和權(quán)利。這里當(dāng)然包括貨幣資金。
同時，因為資金信托具有“圈錢和集資”的特性，我們國家對于資金信托的管理、規(guī)范作了強制性的規(guī)定，即必須由經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立的信托投資公司從事資金信托業(yè)務(wù)，任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。資金信托從委托人的數(shù)量上來劃分，又分為單個委托人委托和多個委托人（二個或二個以上委托人）委托。這里的多個委托人委托則稱為“集合資金信托”。
那么，如何理解“集合資金信托產(chǎn)品”呢？“集合資金信托產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)理解為信托投資公司根據(jù)市場的需要，按照信托目的、結(jié)合信托財產(chǎn)是貨幣的特性，通過對信托財產(chǎn)的管理、運用和處分，而設(shè)置的一種信托業(yè)務(wù)品種。即信托公司在將資金集合匯總后，用于事先選定的投資項目中，從而利用該投資項目為委托人（這里也指受益人）獲取收益。這里所說的“對信托財產(chǎn)的管理、運用”，是指信托投資公司可以依照信托文件的規(guī)定，采取出租、出售、貸款、投資、同業(yè)拆放等方式。
三、資金信托實務(wù)中的法律風(fēng)險
我們都知道信托機制產(chǎn)生于英美法系國家，在中國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，原本在英美法系發(fā)展起來的信托體制，能不能在中國這樣一個有著大陸法系傳統(tǒng)的國家扎根和成長，筆者認為，尚需要探索和實踐。為此，憑借對信托機制法學(xué)理論的知識結(jié)構(gòu)和當(dāng)今市場中已經(jīng)出現(xiàn)的案例，針對信托投資公司（以下簡稱信托公司）的資金信托種類，剖析信托計劃實施過程中存在的風(fēng)險，尤其是法律風(fēng)險。
信托設(shè)立之初的法律風(fēng)險
基于信托業(yè)正面對著日益擴張的市場需求，集合資金信托產(chǎn)品用市場實踐驗證了對投資者的吸引力。針對信托公司采用集合資金的形式，在設(shè)計和發(fā)行信托產(chǎn)品的過程中，其首要前提就是要考慮信托設(shè)立之初的問題。筆者為此闡述如下的觀點。
首先，注意選擇信托領(lǐng)域的合法性。雖然，從信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢和學(xué)術(shù)界的呼聲來看，信托業(yè)蘊藏著許多蓬勃發(fā)展的契機，且許多法律學(xué)者，也提出了信托在多個行業(yè)應(yīng)用和創(chuàng)新的建議。但是，從國家金融政策來看，依據(jù)我國《信托法》，其中明確規(guī)范了信托業(yè)主要發(fā)展方向的大原則。其中《信托法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。所以，可見，目前國家允許在民事、營業(yè)、公益信托這三個范疇之內(nèi)尋求發(fā)展。但是，相應(yīng)的民事和營業(yè)信托中也是有限制的，《信托投資公司管理辦法》第九條和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規(guī)定：信托投資公司不得辦理存款業(yè)務(wù)，不得發(fā)行債券、不得舉借外債。不得以任何形式吸收或變相吸收存款；不得以發(fā)行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負債業(yè)務(wù)等。
其次，必須有合法的信托目的。因為，這是信托公司設(shè)立信托的基本前提，除了要符合信托法，當(dāng)然也要遵守其它法律法規(guī)，不能損害國家、個人和其他經(jīng)濟組織的利益。例如，專以訴訟或者討債為目的而設(shè)立的信托，法律規(guī)定就是無效的。所以，信托目的應(yīng)當(dāng)是在合法的范圍內(nèi)，力求實現(xiàn)信托財產(chǎn)的增值。當(dāng)然信托公司從事信托業(yè)務(wù)，是以營業(yè)和收取報酬為目的，這一點與信托目的是兩個法律概念。
再者，勢必加強信托法律知識的普及。目前，有些國內(nèi)外學(xué)者在學(xué)術(shù)研討中，借鑒和效仿一些成熟國家的信托機制，提出了諸如自然人或者其他機構(gòu)等均可以成為受托人的學(xué)術(shù)性建議和探討；加之，我國信托機制的推廣和發(fā)展尚處于初級階段，投資者的認知尚需要過程，且信托公司不得通過報刊、電視等媒體進行營銷宣傳的限制；以及多種類似的“委托理財、代人理財、投資咨詢”均存在于市場中。使得部分投資者、甚至是法律專業(yè)人員可能都存有重大誤解。例如，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，信托專業(yè)機構(gòu)（即信托公司）是資金信托的唯一合法受托人，任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。否則資金信托是不受法律保護的，這是資金信托、乃至信托領(lǐng)域的首要法律風(fēng)險之一。所以，無論是信托公司、經(jīng)濟專家還是法律專家，都應(yīng)當(dāng)關(guān)注市場世態(tài)，在工作中積極推進信托在投資者中的認知程度！
對信托財產(chǎn)合法性審查的法律風(fēng)險
我們都知道，根據(jù)國際上的慣例，信托財產(chǎn)具有“破產(chǎn)隔離”的基本原則。信托機制因為具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，理所當(dāng)然的將存在被一些人用于逃避債務(wù)的手段。針對資金信托過程中，委托人（也即投資者和受益人的雙重身份）將自己的資金或財產(chǎn)信托給信托投資公司后就變成了信托財產(chǎn)。根據(jù)信托法律規(guī)定，信托財產(chǎn)必須是投資者自己合法擁有的資金，否則不可信托。即使信托成立，但是委托人設(shè)立信托的行為損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托，這是《信托法》第十二條規(guī)定的。特別對于那些非法所得或逃避債務(wù)、逃避訴訟而信托的資金，信托公司往往是不知情的情況，這對信托計劃的實施將有很大的法律風(fēng)險。因此，信托投資公司在接受信托資金時應(yīng)注意這個法律風(fēng)險。
那么，信托公司如何防范這個風(fēng)險？如何對委托人信托資金合法性進行審查？因為投資者設(shè)立信托的行為，是否損害債權(quán)人的利益問題，信托公司根本無法預(yù)見和防范，具有一定的客觀存在性。例如：投資者與配偶正處在離婚財產(chǎn)分配過程中，完全有可能損害配偶（即債權(quán)人）的利益；或者投資者創(chuàng)辦的個人獨資企業(yè)或參與的合伙企業(yè)中，附有相關(guān)債務(wù)且不足以清償?shù)耐瑫r，理應(yīng)由自己的全部財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而在投資者不諳熟法律的情況下，將部分自有資金進行了信托，也屬于損害債權(quán)人的利益。若投資者系公司法人，則這種情況將更加多見。這些因素都將可能導(dǎo)致債權(quán)人行使撤銷權(quán)利，信托行為被人民法院依法撤銷，最終導(dǎo)致信托計劃的失敗或者部分失敗。
以筆者卓見，上述風(fēng)險在實踐中卻是很難判斷，但是可以借鑒如下四種方式，盡力來規(guī)避和減少此類風(fēng)險：（1）采用委托人的承諾與聲明制度；（2）建立健全委托人承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任制度；（3）采用委托律師進行合法性審查，并出具法律意見書的制度；（4）采用公證處強制公證的制度。這四種方式中，第（1）種過于簡單、容易流于形式，第（4）種程序過于復(fù)雜和教條，容易降低投資者的熱情和延長信托計劃的設(shè)立周期。而第（2）種則屬于配合性合同條款，往往匹配運用。所以最佳的方式就是第（3）種，由專業(yè)律師介入，不僅增加了投資的信心，也節(jié)省了信托公司的工作時間，同時進行審查過程專業(yè)化，可以從盡職調(diào)查、委托人承諾、合法性審查、出具法律意見書等多個方面，來避免這種風(fēng)險。
承諾預(yù)期信托收益的法律風(fēng)險
任何的投資都有風(fēng)險，只不過是風(fēng)險大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財產(chǎn)也不能保證不受損失。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，信托公司不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。但是，在實踐中，信托公司往往公布預(yù)期收益，從而吸引投資者。
這對投資者來講，將是最大的法律風(fēng)險，也是信托公司最大的法律風(fēng)險。預(yù)期信托收益，是設(shè)計信托計劃最重要的組成部分，這關(guān)系到投資回報的根本問題。一方面是投資者積極參加信托計劃的源動力，另一方面又是信托公司選擇投資項目而進行投資的責(zé)任。因此，預(yù)期的信托收益，是投資者和信托公司共同關(guān)注的問題。
投資者的投資回報來源于信托收益，如果沒有預(yù)期的信托收益或者令投資者滿意的收益率，投資者也不會認購資金信托計劃。因此，信托收益的法律風(fēng)險是信托風(fēng)險的核心問題，是信托公司在設(shè)計資金信托計劃時不可回避的關(guān)鍵問題。
這種風(fēng)險的大小決定投資者的本金能否順利收回，針對信托公司公布的“預(yù)期收益”能否順利實現(xiàn)，則是投資者和信托公司最為關(guān)注的風(fēng)險因素。所以，針對信托收益風(fēng)險，首先看資金運用項目的投資情況，特別是項目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔(dān)還本付息的義務(wù)；其次，看項目公司的背景和實力，是否有足夠的資金實力在項目不能正常還本付息時的償付信托財產(chǎn)的情況；再者，看信托資金運用的風(fēng)險防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔(dān)保方信用級別和資金實力如何，是否有保險機制介入等情況；最后，看發(fā)售信托產(chǎn)品的市場成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“華融公司優(yōu)先資產(chǎn)收益權(quán)”的信托產(chǎn)品，雖然在資產(chǎn)處置和融資思路方面做出了重大創(chuàng)新，但是其高風(fēng)險程度只有業(yè)內(nèi)人士才知道。所以，這就要憑借從業(yè)經(jīng)驗和國家金融產(chǎn)業(yè)政策來判斷，當(dāng)然上述風(fēng)險防范因素還是要考慮進去的。
以上四點，是最值得信托公司在實踐當(dāng)中參照的標準。另外，筆者在這里建議，還有一個重要的因素就是信托公司在設(shè)計信托計劃同時，單方面的判斷，是否具有公信力的問題？筆者認為，答案是肯定的，即使信托公司的具備包括“信用見證、資信調(diào)查及經(jīng)濟咨詢”等的綜合能力，但是信托公司單方面的判斷還是達不到取信于民�；谶@一點，從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場和公平原則來看，以及預(yù)期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對預(yù)期信托收益的確定應(yīng)當(dāng)由專業(yè)性的中介機構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會計師對于信托資金投向進行預(yù)測分析，綜合計算管理成本和相應(yīng)稅費，作出預(yù)期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應(yīng)對信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進行審查，包括項目公司合同和其他民事法律行為，確定真實性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應(yīng)在專業(yè)會計師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。
信托擔(dān)保中的法律風(fēng)險
就目前市場中發(fā)行的資金信托產(chǎn)品來看，一般來說，基礎(chǔ)設(shè)施類信托產(chǎn)品要比房地產(chǎn)投資項目和其他項目類型更有吸引力，而運用于具有一定規(guī)模企業(yè)集團的信托要比運用于一般項目公司的信托更有吸引力，具有抵押、擔(dān)保或者保險機制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。
目前我國現(xiàn)階段市場種出現(xiàn)的信托產(chǎn)品，大多數(shù)與政府城建項目或多或少的相關(guān)聯(lián)，通過“政府承諾函”的形式，在信托計劃中加入政府信譽，為城市基建項目融資。雖然，這種市政概念的信托產(chǎn)品市場銷售情況良好，但政府或者國有法人憑借較高的信譽度，一邊承諾城建項目與社會資金的優(yōu)化組合，政府會負責(zé)一切等等；一邊又強調(diào)把社會大量閑置資金與城市建設(shè)的資金缺口相結(jié)合，一定要市場化運作。殊不知，真正的“市場化運作”，就與政府的信用程度與其財政勢力、經(jīng)濟條件較好的地域優(yōu)勢等因素，并不是緊密相連，信托公司仍然要根據(jù)法律規(guī)定和市場慣例，要求項目公司提供除了政府以外的擔(dān)保、抵押、保險等措施，從而也排除政府、財政擔(dān)保的無效性。
盡管法律規(guī)定信托收益不能保底，但是通過一系列擔(dān)保法律風(fēng)險的防范措施，以保證投資者的預(yù)期信托收益、以降低信托公司資金投向的風(fēng)險，這也是法律不反對、不禁止的。這樣不僅是吸引投資者的良好“賣點”，更加是信托公司所需要、且必不可少的風(fēng)險防范措施。所以，根據(jù)不同的信托產(chǎn)品，對項目公司的信托收益來源進行“保險”（即擔(dān)保），以保證信托收益來源的流暢和“對投資者有所交代”。
目前信托市場中應(yīng)用擔(dān)保措施的主要有，抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、第三方擔(dān)保、銀行信用擔(dān)保、政府財政承諾、信托財產(chǎn)劣后收益權(quán)、組合擔(dān)保以及無附加風(fēng)險控制等八種形式。其中第三方連帶責(zé)任保證在市場中應(yīng)用率是最高的。按照擔(dān)保方與融資方、信托公司之間的法律關(guān)系，又可以劃分為，內(nèi)部擔(dān)保、信托方擔(dān)保、融資方擔(dān)保、擔(dān)保公司擔(dān)保和其他擔(dān)保等。其中，擔(dān)保公司擔(dān)保是一種比較新穎的方式，而更多的是關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保，2003年由融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)和信托方關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保的信托產(chǎn)品融資額分別為12.8億和7.1億元（來源于媒體披露的數(shù)字統(tǒng)計）。
筆者主要從以下幾點談一下應(yīng)用的注意事項：
1、針對現(xiàn)金流量相對穩(wěn)定的信托計劃，經(jīng)預(yù)測評估可以到達預(yù)期信托收益的信托資金，應(yīng)由信托公司在設(shè)計資金信托計劃時，對信托收益的來源進行相應(yīng)擔(dān)保即可。具體擔(dān)保方式可由信托公司自行掌握。
2、針對還未有穩(wěn)定現(xiàn)金流量或尚未建成運作、尚未有收益的信托項目資產(chǎn)，應(yīng)由信托公司在設(shè)計資金信托計劃時與該項目方約定，項目方承諾擔(dān)保的同時，擔(dān)保方式選擇也更加重要。擔(dān)保方式可以選擇，諸如金融機構(gòu)擔(dān)保、上級或是關(guān)聯(lián)公司擔(dān)保、抵押或質(zhì)押，或者在項目方的現(xiàn)金流中提取相應(yīng)的擔(dān)保準備金或違約準備金等等。
3、對于關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的擔(dān)保，信托公司在實踐中也可以考慮接受。因為，雖然隨著信托的發(fā)展，這并不是良好、健康的市場發(fā)展方向，但是在尚處于萌芽和發(fā)展狀態(tài)的信托市場，是可以應(yīng)用的，甚至還可能是宣傳中的重要賣點。
4、對于抵押和質(zhì)押的擔(dān)保方式，不僅要考慮符合《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，還要綜合考慮抵押物、質(zhì)押物的市場價值；實現(xiàn)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)的方式方法、難易程度，以及所投入的時間成本和是否通過法律程序（如訴訟或仲裁）實現(xiàn)等因素。
信托合同成立與生效的法律風(fēng)險
依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個法律概念。從信托的實務(wù)角度出發(fā)，在信托實踐中，尤其是針對信托公司一方當(dāng)事人，也是至關(guān)重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在實踐當(dāng)中是十分必要的。
首先，信托合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)�！缎磐蟹ā返诎藯l規(guī)定，采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。信托成立的主要要件包括，合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里面需要注意的就是，信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當(dāng)事人，所以它是一個三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。
其次，信托合同的生效，是指針對已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當(dāng)然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是《信托法》卻從反面強調(diào)了信托無效的法律規(guī)定，《信托法》第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形，（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；（2）信托財產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。另外，《信托法》第十條規(guī)定，對于設(shè)立信托的信托財產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，未辦理時應(yīng)當(dāng)補辦，不補辦的則信托不產(chǎn)生效力。
綜上兩點，信托合同的成立與生效時有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護。但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實是否存在，也體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務(wù)的履行過程，能夠體現(xiàn)當(dāng)事人所預(yù)期達到的法律結(jié)果。所以，信托公司在設(shè)計信托合同的同時，應(yīng)當(dāng)審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。當(dāng)然此類風(fēng)險可能對于信托公司來說，法律要素過于專業(yè)化，但是實踐當(dāng)中可以由專業(yè)的法務(wù)人員或者律師來把握。
信托財產(chǎn)管理的法律風(fēng)險
信托機制具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，而且我國信托機制的建立初衷，也是為了改善金融機制和創(chuàng)新金融機制，因為信托可以被廣泛的應(yīng)用在經(jīng)濟和社會生活的各個方面。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第五條和《信托法》第十四條的規(guī)定，信托財產(chǎn)因管理、運用、處分或者其他情形而取得的財產(chǎn)，也歸入信托財產(chǎn)。可見信托財產(chǎn)及其所投資的項目資產(chǎn)，以及它們的信托收益均為信托財產(chǎn)�；谶@些，信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有獨立性，而且應(yīng)當(dāng)從兩個層面來看。
第一，信托財產(chǎn)和屬于受托人（即信托公司）的固有財產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入固有財產(chǎn)或成為固有財產(chǎn)的一部分，這一點《信托法》第十六條作了詳細的規(guī)定。同時，法律也強調(diào)信托公司對固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)，甚至是不同委托人的信托財產(chǎn)，要求應(yīng)當(dāng)分別立帳、分別管理。
第二，信托財產(chǎn)必須與所投資的項目資產(chǎn)的權(quán)利人（即信托財產(chǎn)投向的目標項目公司，以下簡稱“目標項目公司”）的自有財產(chǎn)相區(qū)別，尤其對投資項目所產(chǎn)生的信托收益與目標項目人的財產(chǎn)相區(qū)別。這一點，雖然信托法沒有規(guī)定，但是筆者認為這一點意義重大。例如，信托資金采用投資的形式，投資于某一項目公司的部分股權(quán)（非控股股東），在信托股權(quán)與一般股權(quán)并存的條件下，該項目公司其他的對外投資行為如何把握？法律是不是允許這樣做？是否應(yīng)該嚴格限制該公司的其他經(jīng)營行為？對于這點，筆者認為，限制該項目公司的經(jīng)營行為是與法律相抵觸的，但是，可以通過雙方的合同約定，確定信托資金的專款專用制度，將經(jīng)營項目嚴格封閉，以保證信托股權(quán)與其他股權(quán)相區(qū)別，也保證了信托股權(quán)收益的明確性。另外，必須確定該項目公司的封閉性或單一性，即只能經(jīng)營信托投資的、具有穩(wěn)定收益的項目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營未經(jīng)信托計劃明確列入經(jīng)營范圍的項目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。因此，這類公司在成熟的西方國家稱為“特定交易載體”（SpeciaPurposeVehice，即SPV）。目前，采用股權(quán)投入且經(jīng)營具有單一性，并通過股權(quán)溢價而獲得信托收益的最典型案例，就是上海復(fù)興路隧道項目。
另外，在信托財產(chǎn)管理中，除了應(yīng)當(dāng)具有信托專業(yè)資格的專業(yè)管理團隊以外，還應(yīng)注意如下：
�。�1）信托業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)上獨立于公司的其他部門，且業(yè)務(wù)信息不得與其他部門共享；
�。�2）不得謀取不當(dāng)利益；
�。�3）不得挪用于非信托目的的用途；
�。�4）不得以信托財產(chǎn)對外提供擔(dān)保；
（5）不得以固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)之間、或者不同信托財產(chǎn)之間相互交易；
�。�6）不得將信托資金投資、放貸于相關(guān)關(guān)系人等等。
非正常方式實現(xiàn)信托收益的法律風(fēng)險
在我國，目前的信托投資市場中公示的法律制度與披露的法律制度尚不健全，信托行業(yè)規(guī)范尚沒有達到如美國、日本等國家那樣成熟。在這樣一個前提下，信托實踐中出現(xiàn)了這樣一個尷尬的格局。投資者無論在獲取信息的途徑上，還是在判斷投資的專業(yè)化程度上，還是在抗風(fēng)險能力上，往往都不及信托公司，處于一種相對弱勢的層面。但是，投資者承擔(dān)的投資風(fēng)險卻遠遠大于信托公司。
依《信托法》規(guī)定，信托公司因為失職、違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)?shù)纫蛩刂率剐磐胸敭a(chǎn)受到損失，應(yīng)當(dāng)由信托公司承擔(dān)責(zé)任。而除了這一點以外，因為“投資有風(fēng)險”已經(jīng)事先告知，所以其他的責(zé)任與風(fēng)險均由投資者自行承擔(dān)。諸如，信托財產(chǎn)的客觀貶值、信托收益的減少、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)信托收益時支付的成本、信托財產(chǎn)的變現(xiàn)價值與實際市場價值的價差、變現(xiàn)周期過長而產(chǎn)生的損失等等。這樣就使得投資者承擔(dān)著比信托公司多幾倍的責(zé)任與風(fēng)險。實踐中，(www.htc668.com)如果出現(xiàn)因為信托收益（非貸款形式）無法實現(xiàn)預(yù)期的效果，不得不按照非正常的手段，去通過約定的“擔(dān)保方式”實現(xiàn)信托收益。如果信托合同約定，對于受益人的信托收益完全以貨幣的形式體現(xiàn)，這個過程就涉及到信托財產(chǎn)的一個變現(xiàn)問題和評估問題。而這兩個問題都離不開“價值”的范疇，即變現(xiàn)價值和評估價值。
倘若出現(xiàn)這種情況，信托公司如果以“獨裁方式”決定，或者以主觀意志為轉(zhuǎn)移地判斷，變現(xiàn)價值與市場價值是公允的、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)信托受益時而支付的成本是合理的等行為，往往不能得到投資者的真正認同。
因為，在投資者責(zé)任與風(fēng)險較多的前提下，無論是由信托公司單方判斷，還是由項目公司單方判斷，或者是由雙方協(xié)商確認，而對項目資產(chǎn)（信托財產(chǎn)）進行評估，其評估價值顯然可能有失公正或缺乏“公信力”。這樣就可能存在信托公司損害投資者利益，或者投資者“誤認為”信托公司損害了自己的利益的情況。同時，運用不同的評估方法，站在不同的立場，都將會產(chǎn)生不同的評估價值，有時甚至有很大的差異。
為此，在信托市場中，難免會出現(xiàn)類似證券市場上，因為大股東或者管理者沒有盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)，而產(chǎn)生中小股東（投資者）集團訴訟的情形。為了能夠避免這種問題和矛盾，筆者建議，再出現(xiàn)上述的幾種情況下，可以由專業(yè)會計事務(wù)所運用幾種不同的評估方法，并在專業(yè)律師事務(wù)所對評估材料的正確性和合法性作出法律意見的條件下，作出一個比較公平、客觀的評估價值，從而避免這種問題發(fā)生的概率。
綜上，筆者闡述了在信托公司實行資金信托過程中，可能存在的潛在法律風(fēng)險，但是，這可能只是法律風(fēng)險中的冰山一角。隨著我國資金信托業(yè)的發(fā)展與完善，實踐中還可能碰到新的問題，信托實務(wù)中如何防范這些風(fēng)險，將是法律工作者與信托行業(yè)人員共同關(guān)注的焦點。
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