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試論法律禁止的有獎銷售經(jīng)濟(jì)法論文
[內(nèi)容摘要]在目前異常激烈的市場競爭中，有獎銷售已經(jīng)成為經(jīng)營者搶灘占點的一種重要促銷手段。由有獎銷售引發(fā)的法律糾紛已占相當(dāng)比重，但我國在這一領(lǐng)域的相關(guān)立法仍不健全、不完善，有很多不足之處。文章在對有獎銷售進(jìn)行分析的同時，著重對法律禁止的有獎銷售特別是新出現(xiàn)的違反法律規(guī)定的有獎銷售行為以及我國對有獎銷售的法律規(guī)定之不足作了論述，并提出了相應(yīng)的立法修改建議。
[關(guān)鍵詞]有獎銷售，法律禁止的有獎銷售，法律規(guī)制，立法建議
面對日趨激烈的市場競爭，企業(yè)的經(jīng)營思想、經(jīng)營方式發(fā)生了很大的變化，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者為了占領(lǐng)市場，取信消費(fèi)者，提高經(jīng)濟(jì)效益，紛紛加入了競爭的行列。競爭的手段可謂是五花八門，在諸多的競爭手段中有獎銷售是較為引人注目的一種，它為經(jīng)營者所常用，為消費(fèi)者所熟知�？梢哉f，在當(dāng)今的商品銷售領(lǐng)域，有獎銷售扮演越來越重要的角色。但是，從實際效應(yīng)來看有獎銷售作為一種促銷手段，對市場競爭秩序卻有著雙重的影響[①]。正是基于此，我國在1993年分別出臺了《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，（以下簡稱《規(guī)定》）專門規(guī)范和打擊違反法律規(guī)定的有獎銷售行為，以維護(hù)公平的市場競爭秩序。隨著市場競爭的日益加劇，有獎銷售作為一種商家看重的商業(yè)促銷手段，頗有點“日久彌新”的動向[②]，老的有獎銷售方式仍然存在，不斷翻新的獎售花樣也層出不窮。一些商家為喚起消費(fèi)者對有獎銷售的更大興趣，往往挖空心思，想出一些“高招”，試圖規(guī)避法律的規(guī)定。如在一次消費(fèi)行為或累計的消費(fèi)行為上多次設(shè)獎等行為。因此，我們需要對有獎銷售特別是它的本質(zhì)以及法律禁止的有獎銷售作進(jìn)一步探討。
一、有獎銷售的相關(guān)問題
�。ㄒ唬┯歇勪N售的含義、本質(zhì)及分類
1、含義有獎銷售是指經(jīng)營者在銷售商品或提供服務(wù)時附帶性的向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上利益的行為。經(jīng)營者進(jìn)行有獎銷售的目的是為了銷售自己的商品（或服務(wù)），有獎是在銷售的過程中進(jìn)行的。有獎是手段，銷售是目的，有獎與銷售之間存在著必然的互助性和制約性，聯(lián)系非常緊密。具體表現(xiàn)在經(jīng)營者為了銷售自己的商品必須獎勵消費(fèi)者，而消費(fèi)者為了獲獎必須購買經(jīng)營者的商品。這種互助性與制約性反映在法律上便是以商品買賣為內(nèi)容的合同關(guān)系。[③]
2、本質(zhì)從上文有獎銷售的含義中我們可以看出：在經(jīng)營者進(jìn)行有獎銷售的過程中，有獎僅僅是手段，銷售才是目的，有獎銷售的本質(zhì)在于“銷售”，而不是“有獎”。有獎是經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)的一種促銷手段，一些經(jīng)營者打著“有獎”的幌子欺騙消費(fèi)者或者變換花樣搞巨獎銷售行為都是與有獎銷售的本質(zhì)背道而馳的，都應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的禁止。前者欺騙消費(fèi)者行為的本質(zhì)是消費(fèi)者或者根本上得不到任何獎項或者得到的是質(zhì)次價高的商品，欺騙了消費(fèi)者；后者巨獎性有獎銷售行為對于消費(fèi)者有著不正當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)，也易于助長消費(fèi)者的投機(jī)心理，有違誠實信用原則，也有一些經(jīng)營者鉆法律的空子，不斷變換有獎銷售的花樣，規(guī)避法律5000元最高限額的規(guī)定，使一些違法的東西表面上合法化，筆者認(rèn)為不管有獎銷售的花樣如何變換，萬變不離其宗，只要違反有獎銷售的本質(zhì)，都要嚴(yán)懲不貸。
3、分類根據(jù)《規(guī)定》將有獎銷售分為兩類：附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售。凡是面對全部購買者、獎勵所有購買者的都是附贈式有獎銷售；反之面對部分購買者、獎勵部分購買者的是抽獎式有獎銷售，如凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的均屬抽獎式有獎銷售。
�。ǘ┯歇勪N售與有獎募捐有獎銷售與有獎募捐有相似之處，在現(xiàn)實生活工作有很多人將二者混為一談，細(xì)究起來二者還是有一定區(qū)別的。有獎募捐是政府或政府部門為了公共利益的需要而去舉行一系列募捐活動來籌集資金，并從籌集的資金中拿出一部分獎勵部分參與者的行為。它同有獎銷售在形式都表現(xiàn)為有獎區(qū)別有以下幾點：1）主體不同：有獎銷售的主體是經(jīng)營者，在特定情況下是生產(chǎn)性企業(yè)，而有獎募捐的主體只能是政府或政府部門；2）目的不同：經(jīng)營者實施有獎銷售的目的就是銷售商品（或服務(wù)），贏利性非常明顯，而政府或政府部門實施有獎募捐的目的是為了某種公共利益。活動具有非贏利性；3）獎項不同：有獎銷售的獎項可以是物品、金錢也可以是其他的經(jīng)濟(jì)上的利益，有很大的隨意性，在有獎募捐中舉辦者只能向購買者提供金錢，而不能提供財物或者其他經(jīng)濟(jì)上的利益，有很大的限制性；4）在有獎銷售中抽獎式有獎銷售的最高獎的獎金不能超過5000元，但在有獎募捐中則沒有最高獎獎金的限制，多少都行。
二、法律禁止的有獎銷售行為的概念
（一）法律禁止的有獎銷售行為的含義
法律禁止的有獎銷售也叫不當(dāng)有獎銷售，指經(jīng)營者在有獎銷售的過程中弄虛作假或者違反法律的限制向購買者提供巨額獎勵的行為[④]。進(jìn)行不當(dāng)有獎銷售的主體是銷售商品或提供服務(wù)的賣方，其在主觀上有損害消費(fèi)者利益和排擠競爭對手的故意，在客觀上實施了違法的有獎銷售行為如無獎稱有獎，抽獎式有獎銷售的最高獎的獎金超過5000元等，而且這種不當(dāng)有獎銷售只能發(fā)生在有獎銷售的過程中。我國的《反不正當(dāng)競爭法》第13條明確禁止下列3種有獎銷售：1）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行的有獎銷售；2）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。對于這三種有獎銷售容后再述。
（二）法律對其禁止的理由
1、有獎銷售在我國的現(xiàn)實狀況經(jīng)營者為了獲取經(jīng)濟(jì)利益可謂是費(fèi)盡心思、絞盡腦汁。有獎銷售已經(jīng)成為他們廣泛采用的手段，在我國普遍存在。但是我國的有獎銷售現(xiàn)狀卻不容樂觀，具體表現(xiàn)以下幾個方面：首先，經(jīng)營者以獎相誘，用重金吸引消費(fèi)者前來購買他們的商品或服務(wù)，但有些經(jīng)營者采用各種手段欺騙消費(fèi)者，到最后能中獎的人卻少之又少，正如社會上廣為流傳的順口溜：“七日香港紙上游，萬元巨獎夢中有，三室一廳尚未修，租輛轎車戲弄人�！�；其次，經(jīng)營者進(jìn)行有獎銷售表面上是獎勵消費(fèi)者，可實際上中獎的確是經(jīng)營者自己。他們組織一次摸獎活動，不僅能夠處理掉商店多年積壓的殘次品，而且部分小商品還能借機(jī)加點價，為商店在短期內(nèi)贏得豐厚利潤；再次商家進(jìn)行有獎銷售，其目的是吸引消費(fèi)者，消費(fèi)者購物后的獎金、獎品應(yīng)該屬于消費(fèi)者，但商家隱瞞、遮蓋、侵吞獎品、獎券的行為在我國普遍存在，消費(fèi)者能得到獎嗎？我們在此呼吁商家把獎還給消費(fèi)者�？傊�，有獎銷售在我國存在很多問題，在此不在累述。
2、我國對其禁止的理由我們知道有獎銷售作為一種促銷手段具有雙重作用，它在一定程度上可以刺激人們的購買欲望吸引消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)，給經(jīng)營者帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益，另外它對于提高服務(wù)質(zhì)量，密切經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有一定的積極的作用。但是不當(dāng)有獎銷售的消極作用也是顯而易見的這也是法律對其禁止的原因。不當(dāng)有獎銷售的消極作用將在下面提及。
三、法律禁止的有獎銷售行為的分類
根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定可分為三類：
1、欺騙性有獎銷售欺騙性有獎銷售是指經(jīng)營者采用了謊稱有獎或故意讓內(nèi)定人員中獎的方式進(jìn)行的有獎銷售。在這種情況下，經(jīng)營者打著有獎銷售的幌子，用物品、金錢等來利誘消費(fèi)者，但消費(fèi)者實際上得不到任何獎項，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)利。在現(xiàn)實生活中這種有獎銷售又可分為兩類：一是絕對欺騙性有獎銷售即謊稱有獎而實際上無獎，如有的經(jīng)營者雖然設(shè)置了有獎銷售，但卻把帶有中獎號碼的獎券留在自己手中甚至中獎號碼根本不存在：另一種是相對欺騙性有獎銷售即雖然有獎但已經(jīng)內(nèi)定中獎率、中獎人、中獎時間等故意讓內(nèi)定人員中獎。欺騙性有獎銷售一方面損害了消費(fèi)者的利益，既然是有獎銷售每個購買者都有獲得獎品或獎金的權(quán)利，經(jīng)營者也有在給付商品的同時支付獎品或獎金的義務(wù)。而由于經(jīng)營者的欺騙行為，使他們逃避了自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，損害了消費(fèi)者的權(quán)利；另一方面破壞了公平的競爭秩序，使其他以正當(dāng)方式從事有獎銷售的經(jīng)營者與之相比處于不利地位，實際上造成了不公平競爭。因此，國家工商行政管理局在《規(guī)定》中明確禁止下列四種欺騙性有獎銷售：1）謊稱有獎銷售或者對所設(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示；2）采取不正當(dāng)?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎的；3）故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品，獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標(biāo)志的商品獎券不同時投放市場；4）其他欺騙性有獎銷售行為。
2、濫售性有獎銷售濫售性有獎銷售是指經(jīng)營者借有獎銷售之名行質(zhì)次價高的商品銷售之實的行為。這種有獎銷售的突出特點是商品的質(zhì)量與價格不符，本質(zhì)是變相漲價，欺騙消費(fèi)者。有些經(jīng)營者不是通過提高質(zhì)量，降低成本，改善服務(wù)等方式進(jìn)行競爭，而是利用購買者投機(jī)獲利的僥幸心理，通過搞有獎銷售來推銷自己的質(zhì)次價高商品，使優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品無法公平的與劣質(zhì)產(chǎn)品進(jìn)行競爭，甚至產(chǎn)生“劣貨驅(qū)逐良貨”的不正�，F(xiàn)象，[⑤]對于市場秩序與整個社會的公共利益都是有害的。消費(fèi)者在這種情況下也難以判斷商品的實際價格，在有獎的刺激下購買了質(zhì)次價高的商品，實際上并沒有占到什么便宜反而使自己的利益受到了侵害。關(guān)于“質(zhì)次價高”的商品國家工商行政管理局在1999年12月1日關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條和三十條“質(zhì)次價高”、“濫收費(fèi)用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)中是這樣對它定義的：“質(zhì)次價高”的商品是指被指定的經(jīng)營者所銷售的商品屬于不合格商品，或者質(zhì)量與價格明顯不符的合格商品，即商品雖然合格，但其價格明顯高于同類商品的通常市場價格，而同類商品的通常市場價格是指政府定價、政府指導(dǎo)價或者同期市場同類商品的中等市場價格。[⑥]
3、抽獎式有獎銷售最高獎的金額超過5000元的行為這種行為也叫巨獎性有獎銷售行為，指經(jīng)營者在進(jìn)行抽獎式有獎銷售時最高獎的金額超過5000元的行為，以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作獎勵的按照同期市場同類商品或服務(wù)的正常價格折算其金額，折算后的金額也不能超過5000元。這里需要明確一點：國家并不是禁止所有的抽獎式有獎銷售，法律禁止的是巨獎性抽獎銷售行為。巨獎性的有獎銷售行為往往誘使顧客偏離購物的本意，使得他們不是考慮商品的質(zhì)量、性能和價格以及是否需要等本應(yīng)考慮的因素，而是受巨獎的誘惑去購買。這種受損害的最終還是消費(fèi)者；另外巨獎性有獎銷售行為可能危害整個商業(yè)乃至經(jīng)濟(jì)秩序，因為以獎促銷可能引發(fā)競爭者之間的相互仿效和升級，其他市場參與人為了保住自己在市場上的地位也只好這樣做，最后的結(jié)果不是抬價就是質(zhì)量下降，使整個商業(yè)受到損害，最后導(dǎo)致經(jīng)營者后勁不足，缺乏競爭力而遭受損失；再次，巨獎刺激下的消費(fèi)不能如實反映社會的實際需求，傳遞錯誤的市場信息，可能導(dǎo)致宏觀管理決策的失誤，而且因銷售成本的增加最終導(dǎo)致物價不合理上漲。[⑦]但是由于我國仍處在社會主義初級階段，發(fā)展經(jīng)濟(jì)是第一要務(wù)，而有獎銷售對于活躍商品流通，搞活企業(yè)還有一定積極作用，因此我國對其采取了有限制許可的態(tài)度。即只要不違反法律法規(guī)的規(guī)定就允許其存在。
四、法律禁止的有獎銷售行為的法律規(guī)制
（一）我國現(xiàn)行法律對有獎銷售的法律規(guī)制我國對有獎銷售的法律調(diào)整主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第十三條，第二十六條以及國家工商行政管理局《規(guī)定》中。《反不正當(dāng)競爭法》第十三條列舉了三種法律禁止的有獎銷售行為；第二十六條規(guī)定了違法經(jīng)營者的法律責(zé)任：經(jīng)營者違反法律關(guān)于有獎銷售的規(guī)定，進(jìn)行不當(dāng)有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下的罰款。
�。ǘ┈F(xiàn)行法律規(guī)定之不足以及相應(yīng)的立法修改建議
1、關(guān)于有獎銷售的定義：《規(guī)定》將有獎銷售定義為：經(jīng)營者在銷售商品或提供服務(wù)時，附帶性的向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)利益的行為。該定義顯然將有獎銷售的舉辦者定為銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者。但是對向非購買者設(shè)置獎項、提供獎品、提高經(jīng)營者的社會知名度，從而提高經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的行為卻無法規(guī)范。有獎是銷售的手段，無論獎勵對象是誰，只要起到銷售的目的，有獎銷售就發(fā)揮了影響競爭的作用，就應(yīng)該受到競爭法律的規(guī)范。在這方面我們應(yīng)吸取日本的經(jīng)驗，日本在《不正當(dāng)贈品和不正當(dāng)表示防止法》中將贈品定義為：“公平交易委員會指定的，作為引誘顧客的手段，不管其方法是直接的還是間接的也不管是采用抽簽的形式還是其他形式，事主在供給商品或勞務(wù)的交易中（包括不動產(chǎn)的交易），附帶向?qū)Ψ教峁┪锲�、金錢及其他經(jīng)濟(jì)上的利益”，突出了贈品間接影響交易的性質(zhì)。我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有將獎品提高給影響交易的關(guān)聯(lián)人，從而贏得競爭上優(yōu)勢的行為列入有獎銷售。實際上這種行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了經(jīng)營者之間的競爭。因此有必要對有獎銷售的定義從新加以界定。
2、關(guān)于有獎銷售的種類：《規(guī)定》將有獎銷售分為兩類即：抽獎式有獎銷售和附贈式有獎銷售，但沒有關(guān)于懸賞的規(guī)定。一些經(jīng)營者為了擴(kuò)大企業(yè)和產(chǎn)品的知名度、開拓市場，開展了一些即使你不購買他的商品或服務(wù)也能獲獎的活動，且獎項高的驚人。這種獎勵方式雖然不附帶交易，但如果不加以規(guī)范，盲目設(shè)立巨獎，實際上巨獎的費(fèi)用仍要攤?cè)氤杀荆偸恰把蛎鲈谘蛏砩稀�，最終將費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，加重消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。建議增加關(guān)于懸賞的規(guī)定。
3、關(guān)于附贈式有獎銷售：《規(guī)定》將其定義為：獎勵所有購買者的有獎銷售是附贈式有獎銷售。但像“買100元送20元”這類有獎銷售就無法規(guī)范，因為它不是獎勵所有購買者——消費(fèi)在100元以下的就沒有獎勵，也不是偶然性的方法決定是否中獎——只要消費(fèi)滿100元就肯定可以獲獎。建議將其修改為：“對于是否中獎和中獎大小可預(yù)見的有獎銷售是附贈式有獎銷售�！�；
其次，依據(jù)現(xiàn)有法律無法劃清合法的附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂的界限。正如我們所說的附贈式有獎銷售是要附帶性的向所有購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)利益的。而按照《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定，經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘邆�人附贈現(xiàn)金或者物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。依此規(guī)定，附贈式有獎銷售是屬于合法的“按照商業(yè)慣例贈送的小額廣告禮品”呢，還是商業(yè)賄賂？實踐中很難認(rèn)定，建議增加關(guān)于附贈式有獎銷售的金額及比例的限制；再次附贈式有獎銷售與強(qiáng)行搭售的區(qū)分也應(yīng)成為修改的重點內(nèi)容之一，因為對于附贈式有獎銷售如果虛報主產(chǎn)品的價格，使主產(chǎn)品價格高于其他同類產(chǎn)品的價格同時附贈一定的商品，實際上已經(jīng)將附贈品的價格打入了主產(chǎn)品價格中，違背了消費(fèi)者意愿構(gòu)成了強(qiáng)行搭售；最后現(xiàn)有法律的大量條文均集中在抽獎式有獎銷售上，而對附贈式有獎銷售的規(guī)制條文太少。對附贈式有獎銷售能予適用的條款基本上是《規(guī)定》的第五條、第六條以及第七條。建議增加這方面的規(guī)定。
4、關(guān)于抽獎式有獎銷售：《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定最高獎金額不得超過5000元，但一些經(jīng)營者千方百計的規(guī)避法律，以各種名目突破限制，主要是以下問題：
1）在一次消費(fèi)行為或累計的消費(fèi)行為上多次設(shè)獎，雖然每一次的最高獎都不超過5000元但多次中獎的最高金額大大超過5000元，因每一次消費(fèi)獲得超過5000元獎金的可能性很大，大大吸引了消費(fèi)者，在當(dāng)?shù)厥袌鲈斐蓻_擊。看的出經(jīng)營者實質(zhì)上是規(guī)避了《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于抽獎式有獎銷售最高獎金額不得超過5000元的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以將此種行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，理由有以下幾點：法律之所以禁止不正當(dāng)巨獎銷售行為，是因為這種行為對于消費(fèi)者有著不正當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)，也易于助長消費(fèi)者的投機(jī)心理，有違誠實信用的原則，在一次消費(fèi)行為或累計的消費(fèi)行為上多次設(shè)獎，每個人有獎銷售的單項最高獎金額之和超過5000元時，其危害后果與單個不正當(dāng)巨獎銷售行為是相同的，因此對于在一次消費(fèi)行為或累計的消費(fèi)行為上多次設(shè)獎的行為應(yīng)當(dāng)按照不正當(dāng)巨獎銷售行為論處；其次，有獎銷售的本質(zhì)是銷售，有獎僅僅是經(jīng)營者促銷的一種手段，這種行為是違背有獎銷售的本意的：再次，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的抽獎式有獎銷售的最高獎金額不得超過5000元，我認(rèn)為是一次消費(fèi)行為或累計的消費(fèi)行為的中獎機(jī)會不得超過5000元，而不是每一次抽獎的金額不超過5000元，經(jīng)營者利用這種方式逃避法律的規(guī)定，使一些違法的有獎銷售表面上合法化，但實際上是與法律的精神背道而馳的，因此經(jīng)營者的這種行為是應(yīng)該受到法律禁止的。
2）以價值大大超過5000元的商品的使用權(quán)作為獎勵，對這種有獎銷售，應(yīng)具體分析使用權(quán)的市場價格，如果超過5000元，應(yīng)予禁止。
3）以高價銷售較小或微小價值的商品設(shè)立獎項的有獎銷售。某地一家百貨商場以50元一包的價格出售縫紉針，購買者可以獲得獎券參加抽獎。由于商品的價格大大超過商品本身的價值，經(jīng)營者從暴利中拿出一部分獎勵消費(fèi)者。經(jīng)營者主要不是推銷商品而是借推銷商品之名兜售獎券以謀取暴利，擾亂了市場秩序。建議有獎銷售不僅應(yīng)有最高額的限制，而且對獎勵與商品本身的價格的關(guān)系也應(yīng)有一定的規(guī)定�？傊�，在有獎銷售領(lǐng)域存在的問題很多，我國的立法也有很多不完善之處，需要進(jìn)一步完善。
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