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律師眼中的刑法第306條/趙立明法律論文網(wǎng)
律師眼中的刑法第306條
趙黎明
（重慶市渝中區(qū)兩路口希爾頓商務(wù)中心重慶中柱律師事務(wù)所 400015）
(電子郵件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）
摘 要：本文作者作為重慶中柱律師事務(wù)所的兼職律師，近期辦理了一件重慶市近年來最大的一起因生產(chǎn)、銷售地條鋼而涉嫌“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的刑事案件，對(duì)刑辯律師在刑事訴訟過程中的各種“難處”有了深刻的體會(huì)。然而掩卷反思，則發(fā)現(xiàn)刑事訴訟法以及刑法某些條款的不合理規(guī)定作為立法缺陷才是刑辯律師尷尬地位的根源。本文擬通過對(duì)刑法第306條的分析，得出該條必須取消的結(jié)論。
關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)；律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；刑法第306條；律師刑事豁免權(quán)
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),自1997年新刑法頒布以來，全國已經(jīng)有數(shù)百名執(zhí)業(yè)律師因?yàn)樾谭ǖ?06條規(guī)定的“律師偽證罪”而身陷囹圄。這其中確有少數(shù)律師受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng),不顧律師職業(yè)道德,在執(zhí)業(yè)中故意幫助犯罪嫌疑人、被告人偽造證據(jù)或誘導(dǎo)證人作虛假證言,但也不乏公安司法機(jī)關(guān)濫用刑法第306條的規(guī)定追究律師的所謂法律責(zé)任,對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)的情形。對(duì)此,律師界不少人發(fā)出“律師偽證罪猛于虎”的感嘆。著名刑辯律師田文昌感慨道：“在中國現(xiàn)階段做律師是最難的，比什么時(shí)侯都難，比哪個(gè)國家都難。”不少學(xué)者認(rèn)為：目前我國法律對(duì)律師人身保護(hù)制度的缺失和刑法第306條關(guān)于“律師偽證罪”的規(guī)定是導(dǎo)致此局面的重要原因，建議取消刑法第306條，以此保障律師執(zhí)業(yè)安全，確保律師順利履行職責(zé)。
一、對(duì)刑法第306條的法理分析
（一）從規(guī)范層面進(jìn)行分析
1、刑法第306條難以準(zhǔn)確操作
刑法第306條規(guī)定,“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)、威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)�！睋�(jù)此，最高人民法院和最高人民檢察院將該條罪的罪名確定為“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。”
從法學(xué)理論本身來分析，該條的規(guī)定缺乏法學(xué)理論常識(shí)作基礎(chǔ)和支撐，不符合刑事司法的一般規(guī)律和要求，不具有可操作性：所謂引誘證人改變證言是十分模糊的。現(xiàn)在的許多情況都是因?yàn)樵强胤降淖C人，因律師的調(diào)查而改變了證言。于是控方趕緊再找證人重新調(diào)查，威脅證人：你的兩份證言中肯定一份是假的，是偽證，是不是律師讓你說的，證人也就順?biāo)浦鄣卣f，是律師讓他講的。于是乎，以自己一方的證人因?yàn)槁蓭煹恼{(diào)查而改變了證言，就去指控是律師引誘證人改變證言，律師就成為了罪人。
刑法306條第2款盡管明確將辯護(hù)人、訴訟代理人非故意提供、出示、引用失實(shí)證人證言或其他證據(jù)的情形排除出追究刑事責(zé)任之列，但是在司法實(shí)踐中，在如何理解“幫助”、“引誘”時(shí)不斷出現(xiàn)擴(kuò)大適用法條的現(xiàn)象。例如將“引導(dǎo)”證人作證誤認(rèn)為是“引誘”證人作證，將辯護(hù)人不正確的提問方式認(rèn)為是“引誘”證人作偽證，將“提示”、“協(xié)助”當(dāng)事人收集有利于己方的證據(jù)認(rèn)為是“幫助”、“引誘”當(dāng)事人偽造證據(jù)等，這暴露出刑法第306條無罪化的規(guī)定不夠全面具體，為個(gè)別司法人員打擊報(bào)復(fù)律師大開方便之門。
而且將律師偽證行為不分情節(jié)輕重，直接用刑法介入，也不符合刑法是最后一道防線的理念。本應(yīng)當(dāng)把一般的律師偽證行為交由“律師協(xié)會(huì)”這樣的行業(yè)自治組織來處理，只有嚴(yán)重的偽證行為才能追究刑事責(zé)任。否則就會(huì)出現(xiàn)一些公安和檢察機(jī)關(guān)所說的“律師沒人管，既然這樣，就只好我們來管”的惡性循環(huán)。于是乎，刑法第306條成為懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯利劍，隨時(shí)可能落下來。律師面對(duì)掌握強(qiáng)大國家權(quán)力的偵控機(jī)關(guān)，毫無抗辯余地，只能任人宰割。
2、 刑法第306條有違公平原則
刑法第306條顯然存在對(duì)律師的歧視：在訴訟中違法亂紀(jì)、制造偽證的何止是律師，為什么要單獨(dú)加以規(guī)定？這不僅在世界各國的刑事立法中是少見的，而且對(duì)正處于恢復(fù)、發(fā)展和健全的我國刑事辯護(hù)制度是極為不利的。數(shù)年的實(shí)踐證明，一些司法機(jī)關(guān)，正是借助于這些規(guī)定，片面地理解、錯(cuò)誤的適用，扼殺著刑事辯護(hù)制度，致使一些律師認(rèn)為“刑事辯護(hù)危險(xiǎn)”，而不愿接受委托。與此形成顯明對(duì)比的是，辯護(hù)人威脅、引誘證人改變證言可以構(gòu)成犯罪，而司法工作人員威脅、引誘證人改變證言該如何處理卻沒有規(guī)定。少數(shù)偵查人員打著“懲罰犯罪”、“法律監(jiān)督”的名義，誘供、套供的現(xiàn)象絕非個(gè)別，卻沒有規(guī)定為犯罪，這無疑強(qiáng)化了司法工作人員的特權(quán)。
根據(jù)近現(xiàn)代刑事訴訟的構(gòu)成和刑事訴訟法律關(guān)系的原理，在訴訟中控、辯雙方的地位是平等的，訴訟中的權(quán)利是對(duì)等的。但是，在實(shí)踐中“你辯你的，我判我的”，屢見不鮮。而且執(zhí)業(yè)律師的人身權(quán)利、民主權(quán)利由于刑法第306條等不公平條款的存在而經(jīng)常遭到踐踏。一些地方的司法機(jī)關(guān)，把辯護(hù)律師正確履行職責(zé)，在無罪、從輕、減輕和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任方面進(jìn)行的調(diào)查取證，或會(huì)見被告的行為，無端地被視為制造偽證，使律師遭到拘留或逮捕，甚至送交法庭審判，律師的合法權(quán)益受到極大的侵害。
目前有兩個(gè)現(xiàn)象應(yīng)該引起關(guān)注：一是辦刑事案件的律師越來越少，有的律師干脆不辦刑事案件；二是律師辦刑事案件越來越難，風(fēng)險(xiǎn)越來越大。難怪有人戲謔道：“如果你要搞法律，千萬別當(dāng)律師；如果你要當(dāng)律師，千萬別辦刑事案件；如果你要辦刑事案件，千萬別取證人證言；如果這一切你都做不到，你自己就到看守所報(bào)到吧�！苯陙�，刑辯律師執(zhí)業(yè)權(quán)益屢屢遭受侵害，已到了令人震驚、觸目驚心的地步。許多律師因辦刑事案遭囚禁，致使律師不敢辦刑案，談刑色變，望刑怯步，更是凸現(xiàn)出刑法第306條的不公平、不合理。
（二）從立法緣由進(jìn)行分析
1、思想觀念上的原因
刑辯制度的引進(jìn)與我國傳統(tǒng)思想文化的沖突，是阻礙刑事辯護(hù)制度的根本原因。近現(xiàn)代刑事辯護(hù)制度產(chǎn)生于西方，作為一種進(jìn)步的制度盛行于現(xiàn)代各國。然而這種制度所追求的個(gè)人獨(dú)立、平等、權(quán)利和合法的自由，同中國的傳統(tǒng)思想文化大異其趣、南轅北轍。時(shí)至今日，國家本位、權(quán)力本位、義務(wù)本位的觀念仍在相當(dāng)多的公、檢、法官員乃至普通民眾的思想中起著支配作用。另外，在刑事訴訟中，“左”的思想的影響也是阻礙刑辯制度實(shí)施的一個(gè)重要因素。長期以來，許多司法人員認(rèn)為刑事訴訟的任務(wù)就是打擊犯罪，視辯護(hù)為非法或者多余，錯(cuò)誤地認(rèn)為律師“是站在被告人立場上”、“為壞人說話”，“收人錢財(cái)、為人免災(zāi)”。一旦他們發(fā)現(xiàn)律師提出了與他們不同的對(duì)案件認(rèn)定有利于被告人的意見，就會(huì)認(rèn)為律師是在為被告人開脫罪責(zé)，是對(duì)他們作為司法官員尊嚴(yán)的挑戰(zhàn)，
動(dòng)輒對(duì)律師進(jìn)行呵斥、強(qiáng)制、驅(qū)逐，甚至在法庭上毆打律師，或者在事后對(duì)律師進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)。這損害了律師自身的合法權(quán)益，導(dǎo)致了律師刑事辯護(hù)率低，最終使得當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到律師的保護(hù)。
2、整個(gè)立法體制的原因
我國現(xiàn)行刑事司法程序存在的最嚴(yán)重的問題就是控辯不平衡，就立法體制而言主要體現(xiàn)為：一是憲法和刑事訴訟法規(guī)定的公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合互相制約的基本司法原則本身忽視了辯護(hù)律師的作用；二是我國憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規(guī)定，檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實(shí)踐中檢察院以法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份作為控訴方出席法庭，其訴訟地位明顯高于辯護(hù)律師，這種地位的不平等直接造成了檢察院的控訴觀點(diǎn)更易被法官接受；三是刑事訴訟法第38條規(guī)定了律師隱匿、毀滅、偽造證據(jù)應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，刑法第306條規(guī)定了律師毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，此類規(guī)定明顯誤導(dǎo)人們歧視律師；四是《律師法》著重規(guī)定律師的義務(wù)，很少規(guī)定律師的權(quán)利。律師的娘家——律師協(xié)會(huì)軟弱無力，雖然全國律協(xié)及各地律協(xié)也制定了一些辦理刑事案件的規(guī)則、規(guī)范等，但對(duì)司法機(jī)關(guān)沒有效力，司法機(jī)關(guān)不予理睬。
二、建立對(duì)律師的人身保護(hù)制度
1、對(duì)律師刑事豁免權(quán)作出規(guī)定
1990年9月7日，聯(lián)合國第八屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過了國際性法律文件《關(guān)于律師作用的基本原則》，其第20 條明確規(guī)定：“律師對(duì)于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)所發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)。” 世界上很多國家都確立了律師的刑事辯護(hù)責(zé)任豁免原則，我國政府也已經(jīng)在該文件上簽字。結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況,我認(rèn)為應(yīng)在律師法或刑事訴訟法第1章總則部分或“辯護(hù)和代理”一章對(duì)律師刑事豁免權(quán)作出明確規(guī)定。條文擬定為：“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)。在刑事訴訟中,律師對(duì)于其書面或口頭辯論時(shí)發(fā)表的有關(guān)言論，享有刑事豁免權(quán)�！边@有利于進(jìn)一步提高公安司法人員的民主法律意識(shí)，支持律師刑事執(zhí)業(yè)。
2、完善有關(guān)律師懲戒的正當(dāng)程序
要杜絕一些司法部門在律師辯護(hù)或代理的案件還未終審前，就對(duì)律師進(jìn)行立案偵查的現(xiàn)象。建議立法明確：對(duì)在執(zhí)業(yè)過程中涉嫌犯罪的律師進(jìn)行立案偵查前設(shè)立一個(gè)前置程序。即先由各級(jí)律師協(xié)會(huì)建立的專門懲戒機(jī)構(gòu)對(duì)涉案律師的執(zhí)業(yè)行為是違紀(jì)還是違法,是否可以適用律師刑事豁免權(quán)進(jìn)行聽證。經(jīng)審查后認(rèn)為律師行為構(gòu)成違紀(jì)的,對(duì)其作出紀(jì)律懲戒處分。認(rèn)為律師行為不適用律師刑事豁免權(quán)而構(gòu)成犯罪的,再交由司法機(jī)關(guān)立案偵查。而且，還要制定具體措施，如嚴(yán)格回避制度,以防范職業(yè)報(bào)復(fù),特別是辦理同一案件檢察官的職業(yè)報(bào)復(fù)。這樣既有利于保護(hù)律師合法權(quán)益，又有利于追究律師刑事責(zé)任程序的正當(dāng)化。
三、結(jié)語
就刑法第306條而言：首先，從法學(xué)理論本身來分析，該條的規(guī)定缺乏法學(xué)理論常識(shí)作為基礎(chǔ)和支撐，不符合刑事司法的一般規(guī)律和要求，不具有可操作性；其次，在社會(huì)價(jià)值觀念層面上，該條的規(guī)定沒有賦予律師參與刑事訴訟活動(dòng)的公平地位，對(duì)刑辯律師隊(duì)伍的發(fā)展起到了阻礙的作用；再次，中國法治發(fā)展至今日，在司法環(huán)境尚待凈化、司法人員的整體素質(zhì)尚待提高的背景下，《刑法》第306條的出現(xiàn)不但沒有起到良化中國刑事法治環(huán)境的作用，反而在實(shí)踐中激勵(lì)了一些諸如“職業(yè)報(bào)復(fù)”等現(xiàn)象的出現(xiàn)。綜上，我認(rèn)為取消《刑法》第306條，并且明確規(guī)定律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)，建立刑辯律師人身保護(hù)制度已經(jīng)迫在眉睫。
參考文獻(xiàn)
《中國律師》 2004年 第4、7、9、11期
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