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網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)分析
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)分析張偉剛
編者按：在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛中，權(quán)利人往往主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)相關(guān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，取決于其是否盡到了合理注意義務(wù)，而這正是“避風(fēng)港”條款適用的難點(diǎn)。作者界定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和服務(wù)對(duì)象之間的法律關(guān)系，對(duì)“避風(fēng)港”條款中實(shí)質(zhì)要件的判斷進(jìn)行了分析。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括信息存儲(chǔ)空間提供者和搜索引擎服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)用戶上傳的作品提供信息存儲(chǔ)空間支持，或者通過搜索引擎的搜索方便其他用戶快速獲得需要、感興趣的作品。從技術(shù)層面上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有通過網(wǎng)絡(luò)直接向公眾提供受著作權(quán)法所保護(hù)的作品，即將作品直接上傳或放置在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供用戶下載或?yàn)g覽。因此，涉嫌侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）規(guī)定的“避風(fēng)港”條款主張免責(zé)。
但是，實(shí)踐中出現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)，權(quán)利人往往主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)相關(guān)侵權(quán)責(zé)任，這樣做的理由是：網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的復(fù)雜性、網(wǎng)絡(luò)的非實(shí)名制等原因，使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)遭受侵害的權(quán)利人難以確認(rèn)直接上傳作品的侵權(quán)人或者涉嫌侵權(quán)人有賠償能力；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份、相關(guān)信息則非常容易確認(rèn)。盡管《條例》對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張免責(zé)的情形作了明確規(guī)定，但是，如何在不斷發(fā)展、創(chuàng)新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)面前準(zhǔn)確適用“避風(fēng)港”條款，仍然需要司法實(shí)踐加以完善。本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“明知”、“應(yīng)知”服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)以及所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)，是否已經(jīng)盡到“合理注意義務(wù)”進(jìn)行詳盡分析。
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的作用
信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為人不僅具備將作品上傳或放置在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的主動(dòng)性，還能夠?qū)ι蟼骰蚍胖迷诜⻊?wù)器上的作品施加控制，比如從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、共享目錄中刪除上傳的作品。但從技術(shù)原理看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不具備向公眾提供作品的主動(dòng)性。具體而言，信息存儲(chǔ)空間提供者利用其控制或經(jīng)營(yíng)的可以連接到互聯(lián)網(wǎng)上的服務(wù)器，向服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，信息存儲(chǔ)空間提供者和服務(wù)對(duì)象之間屬于網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)法律關(guān)系。信息存儲(chǔ)空間提供者承擔(dān)為服務(wù)對(duì)象提供雙方約定的信息存儲(chǔ)空間，而服務(wù)對(duì)象則掌握在信息存儲(chǔ)空間中上傳作品的主動(dòng)權(quán)和一定的控制力，信息存儲(chǔ)空間提供者對(duì)服務(wù)對(duì)象上傳的作品不進(jìn)行也沒有法定義務(wù)進(jìn)行事先審核。就搜索引擎服務(wù)提供者而言，其利用網(wǎng)絡(luò)SPIDE（蜘蛛）程序，從互聯(lián)網(wǎng)上自動(dòng)抓取網(wǎng)頁向網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索結(jié)果，搜索結(jié)果并未存儲(chǔ)于搜索引擎服務(wù)提供者的服務(wù)器中，而是通過超鏈接技術(shù)引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入信息內(nèi)容提供者的網(wǎng)頁。
因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有直接從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，信息存儲(chǔ)空間或者搜索結(jié)果指向的被鏈接網(wǎng)站存在涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以依據(jù)“避風(fēng)港”條款主張免責(zé)。
但是，網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)開放、自由的平臺(tái)，服務(wù)對(duì)象享有免費(fèi)的信息存儲(chǔ)空間、用戶借助搜索引擎尋找自己需要的信息的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也需要有穩(wěn)定的盈利模式，并能夠發(fā)展、存續(xù)下去。因此，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被動(dòng)的角色也隨之改變。比如，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)者對(duì)服務(wù)對(duì)象上傳的內(nèi)容進(jìn)行分類整理，搜索引擎服務(wù)提供者采用頁面鏈接、深度鏈接、垂直鏈接等方式。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息存儲(chǔ)空間、搜索結(jié)果的積極介入，意味著要求其承擔(dān)較高的合理注意義務(wù)，并進(jìn)而影響到“避風(fēng)港”條款的適用。
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理注意義務(wù)比較分析
1.信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)分析
《條例》第二十二條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）明確標(biāo)示該信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)對(duì)象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（2）未改變服務(wù)對(duì)象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（3）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（4）未從服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（5）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)《條例》規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品�？梢�，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的“避風(fēng)港規(guī)則”包含形式要件和實(shí)質(zhì)要件。其中，上述（1）（2）（5）項(xiàng)為形式要件；（3）（4）項(xiàng)為實(shí)質(zhì)要件。
實(shí)踐中，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者是否滿足《條例》規(guī)定的“避風(fēng)港”條款形式要件容易判斷，但是，對(duì)“避風(fēng)港”條款中的是否“明知”、“應(yīng)知”服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的判斷則有一定難度。
考察實(shí)際案例，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者被認(rèn)定侵權(quán)，主要類型有以下兩種：
一錯(cuò)再錯(cuò)型。這種情形是指信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者收到權(quán)利人的權(quán)利通知后，向服務(wù)對(duì)象提供的信息存儲(chǔ)空間中再次出現(xiàn)涉嫌侵權(quán)作品，則被認(rèn)定未盡合理注意義務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。如吳革等訴北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，法院認(rèn)為，作為網(wǎng)友上傳內(nèi)容的平臺(tái)，涉案被告對(duì)上傳者上傳的內(nèi)容應(yīng)在其注意能力范圍內(nèi)進(jìn)行審查。涉案作品作為正式出版物，且在圖書版權(quán)頁中明確注明吳革、董彥斌兩原告為主編、副主編。被告接到兩原告的版權(quán)告知書后沒有采取有效措施，阻止新的內(nèi)容上傳，使侵權(quán)行為再次發(fā)生。因此，被告作為網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，未盡到合理的注意義務(wù)，其行為存在過錯(cuò)，侵犯了兩原告享有涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償損失的責(zé)任。
明知故犯型。這種情形是指從普通人應(yīng)具備的常識(shí)判斷，涉案作品的上傳明顯屬于侵害權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者被認(rèn)定為未盡合理注意義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案，法院認(rèn)為，土豆公司對(duì)于在其網(wǎng)站上存在有用戶擅自上傳的具有較高知名度的影片，應(yīng)該施于較高的注意義務(wù)。尤其是，土豆公司在享有涉案影片片花和片段進(jìn)行宣傳和推廣的授權(quán)、明確知道涉案影片的權(quán)利歸屬狀況且完全可以通過技術(shù)手段控制相關(guān)上傳視頻的播放長(zhǎng)度的情況下，不僅對(duì)其信息存儲(chǔ)空間中涉案影片的視頻時(shí)長(zhǎng)超出一個(gè)小時(shí)的情形視而不見，采取“鴕鳥政策”，還伴有土豆公司廣告的投播。因此，土豆公司對(duì)在其所屬土豆網(wǎng)上提供有這樣具有較高知名度的涉案影片的在線播放，并獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
一般來說，認(rèn)定信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，主要考慮以下因素：
第一，作品的性質(zhì)。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品制作成本高，從普通人的常識(shí)判斷，權(quán)利人不會(huì)授權(quán)給個(gè)人用戶上傳于網(wǎng)絡(luò)與他人分享，因此，對(duì)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，要求信息存儲(chǔ)空間提供者承擔(dān)較高的合理注意義務(wù)。(www.htc668.com)此外，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者對(duì)服務(wù)對(duì)象上傳的內(nèi)容設(shè)置分類、進(jìn)行推薦的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的合理注意義務(wù)。
第二，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者是否建立和完善版權(quán)侵權(quán)的預(yù)警機(jī)制，比如，是否盡到合理注意義務(wù)對(duì)反復(fù)上傳侵權(quán)作品采取相應(yīng)的技術(shù)措施，制止未經(jīng)授權(quán)上傳他人作品的行為。
2.搜索引擎服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)
《條例》第二十三條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。實(shí)踐中，搜索引擎服務(wù)提供者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要考察其是否明知、應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)。
此外，搜索引擎服務(wù)提供者是否盡到合理注意義務(wù)還應(yīng)當(dāng)考慮以下情形：第一，搜索引擎服務(wù)提供者是否對(duì)搜索結(jié)果、鏈接內(nèi)容進(jìn)行分類整理；第二，搜索引擎服務(wù)提供者是否采用深度鏈接、垂直鏈接等特殊鏈接方式；第三，鏈接涉嫌侵權(quán)作品的類型。如果搜索引擎服務(wù)提供者對(duì)搜索結(jié)果、鏈接內(nèi)容進(jìn)行分類整理，或者采用特殊鏈接方式，意味著搜索引擎服務(wù)提供者對(duì)搜索結(jié)果的控制能力增強(qiáng)，因此也應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高程度的注意義務(wù)。
綜上，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者積極介入信息存儲(chǔ)空間上傳內(nèi)容的分類整理，或者搜索引擎服務(wù)提供者對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行分類等干預(yù)行為時(shí)，其主張適用“避風(fēng)港”條款免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明自己已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，并采取有效技術(shù)措施防止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生，否則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
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