試論建立判例約束制度/傅召平

試論建立判例約束制度

傅召平


我國(guó)是成文法國(guó)家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深．由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因．判例的實(shí)際效能沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，更沒(méi)有成為我國(guó)的法律淵源。在司法實(shí)踐中，人民法院通過(guò)審判刑事、民事(含經(jīng)濟(jì))、行政事件，依照案件事實(shí)和有關(guān)法律作 出了數(shù)以萬(wàn)計(jì)的具有最后決斷性和最大權(quán)威性的裁判。1998年，全國(guó)各級(jí)法院共審結(jié)一審刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事案件54l萬(wàn)件。面對(duì)這樣一筆巨大的司法資源財(cái)富．由于我國(guó)現(xiàn)行司法體制的原因，卻沒(méi)有得到有效利用而被束之高閣，實(shí)在令人扼腕。

隨著政治、經(jīng)濟(jì)體制改革并向縱深發(fā)展，司法實(shí)踐對(duì)現(xiàn)行法律調(diào)節(jié)機(jī)制提出了更高的要求，法學(xué)理論界也有很多學(xué)者提出了借鑒他國(guó)成功經(jīng)驗(yàn)，建立我國(guó)判例制度的具體設(shè)想和建議。不久前討論經(jīng)濟(jì)法草案中，全國(guó)人大常委會(huì)李鵬委員長(zhǎng)已提出可適當(dāng)運(yùn)用判例． 可見(jiàn)這一問(wèn)題已引起重視。筆者認(rèn)為，從理論和實(shí)務(wù)上，對(duì)判例在我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)中的作用重新進(jìn)行思考和評(píng)價(jià)，進(jìn)而建立起我國(guó)的判例約束制度，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)司法體制改革有重要意義。

一、判例約束制度的概念及其建立意義

判例約束制度，就是指人民法院在審理各類(lèi)案件時(shí)，不僅要依法受到各種監(jiān)督和制約，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)遵循先例．非經(jīng)正當(dāng)程序不得作出背離先例的判決。在我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中．有難以計(jì)數(shù)的判決，這些判決作用于特定的已決案件發(fā)生法律效力，個(gè)案判決對(duì)其他同類(lèi)案件，只具有一般參考價(jià)值。建立判例約束制度，就是要經(jīng)過(guò)一定的確認(rèn)程序之后．個(gè)案判決可以取得普遍的適用效力。人民法院的個(gè)案判決．它不僅對(duì)案件當(dāng)事人具有約束性，即當(dāng)事人必須無(wú)條件履行判決中規(guī)定的義務(wù)，而且，它們對(duì)其制作者——人民法院和法官，也具有約束性．即人民法院和法官在遇到同類(lèi)案件時(shí)也應(yīng)當(dāng)如此判決。即所謂“一切法院的裁判都應(yīng)當(dāng)與上級(jí)法院或本法院就同類(lèi)案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有責(zé)任和義務(wù)保證使同樣的案件得到同樣的裁判，以保障國(guó)家法律表現(xiàn)在時(shí)間上，地域上、對(duì)象上的同一性，即：法律的統(tǒng)一性。

人民法院審理案件援引成文法和司法解釋，但是由于成文法法條的抽象性、原則性，法官在處理具體案件時(shí)就有較大的彈性和幅度。在司法實(shí)踐中，同一案件經(jīng)不同法院的法官或者同一法院的不同法官來(lái)審理，就可能作出不盡相同甚至截然不同的判決。這樣產(chǎn)生的直接惡果是，當(dāng)事人對(duì)人民法院的司法公正性和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑�！耙淮尾还�正的裁判，其惡果甚至超過(guò)十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源�！�(英；培根語(yǔ))因此，我們?cè)趯徖戆讣�時(shí)，不僅依照法律條文和最高法院的司法解釋，同時(shí)還要受到先例約束，以保證同類(lèi)案件能得到同類(lèi)的判決，維護(hù)國(guó)家的法制統(tǒng)一。概括說(shuō)來(lái)，建立判例約束制度有如下意義：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法審判模式，法官每審理一個(gè)案件，首先給案件定性，然后對(duì)號(hào)入座尋找法條和司法解釋，再就當(dāng)事人的責(zé)任作出裁判。如果建立判例約束制度，那么法官審理案件時(shí)，只需找出相類(lèi)似的判例即可判決．不再重復(fù)以上往的機(jī)械性操作，既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。 二是有助干司法統(tǒng)一。建立判例約束制度，每位法官在審理案件過(guò)程中，必須依照法條規(guī)定和司法解釋．并遵循判例，因此他的自由心證及偏見(jiàn)被控制在合理的范圍內(nèi)．可以保證同類(lèi)的案件得到類(lèi)似的判決。

三是有助于普法。成文法的條文是對(duì)法律行為的性質(zhì)和責(zé)任作出抽象性的、一般性的、原則性的描述，法官和律師理解尚不太難，但是一般民眾來(lái)解讀法律條文則會(huì)有五花八門(mén)的理解。如果建立判例約束制度，人民法院公開(kāi)出版發(fā)行判例，那么民眾就可以通過(guò)這些具體的事件來(lái)解讀法律。

二、判例的創(chuàng)制

判例的創(chuàng)制．是指人民法院在生效判決的基礎(chǔ)上，選取具有典型指導(dǎo)意義的判決，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活動(dòng)。普通法系國(guó)家的法官是判例法的創(chuàng)制者，自不待言。以往，成文法國(guó)家的傳統(tǒng)理念是法官只能機(jī)械地適用法律，而設(shè)有任何發(fā)揮。這種規(guī)念現(xiàn)已轉(zhuǎn)變了，法官在成文法國(guó)家中規(guī)范創(chuàng)制者的作用也在增加。雖然他們不采用判例法，但他們的判決，特別是高級(jí)法院法官的判決在一定程度上起規(guī)范下級(jí)法院判決，維持法律適用統(tǒng)一的作用。我國(guó)幅員遼闊，民族眾多，國(guó)情復(fù)雜，各地發(fā)展不平衡，特別是民族自治區(qū)域更具特殊性．考慮到各地發(fā)展的實(shí)際情況．賦予各級(jí)人民法院判例創(chuàng)制權(quán)是必要的。 判例的創(chuàng)制，其前提和基礎(chǔ)是必須改革我國(guó)現(xiàn)行判決書(shū)的制作。判決書(shū)是人民法院代表國(guó)家對(duì)個(gè)案所涉爭(zhēng)議事項(xiàng)所作的最后法律結(jié)論．也是法官歷經(jīng)判決形成的主、客觀過(guò)程對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的最終判斷。法官應(yīng)對(duì)其斷案所依據(jù)的各種理由作出詳細(xì)說(shuō)明。對(duì)斷案理由的說(shuō)明．不但應(yīng)成為法官的權(quán)利，更應(yīng)是其義務(wù)與職責(zé)；因?yàn)橐豁?xiàng)判決經(jīng)制作成為判例公之于眾后．應(yīng)經(jīng)得起整個(gè)法學(xué)界的挑戰(zhàn)，不僅要說(shuō)服當(dāng)事人，而且律師、學(xué)者、法官都有機(jī)會(huì)來(lái)評(píng)價(jià)其判決理由。我國(guó)現(xiàn)行判決說(shuō)理過(guò)于簡(jiǎn)單，刑事判決尤顯幼稚，通常表現(xiàn)為沒(méi)有過(guò)程的結(jié)果，沒(méi)有論證的結(jié)論，這是我們必須改革的，也是建立判例約束制度的內(nèi)在要求。

為了保證判例創(chuàng)制的質(zhì)量，就必須有科學(xué)的判例創(chuàng)制程序。一般認(rèn)為，判例創(chuàng)制程序主要有以下幾個(gè)方面：

(一)案例的選擇。人民法院各業(yè)務(wù)審判庭從眾多的生效判決中篩選出具有典型指導(dǎo)意義的案例判決書(shū)．并說(shuō)明選擇該案例的理由。

(二)審核。案例判決初選出來(lái)后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行討論決核定并進(jìn)行技術(shù)處理。鑒于各級(jí)人民法院目前還保留有審判委員會(huì)，案例審核工作可由其辦理。今后審委會(huì)撤銷(xiāo)后．案例審核工作可由研究室辦理。

(三)核準(zhǔn)。案例經(jīng)整理后，應(yīng)當(dāng)報(bào)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)。

(四)公布。經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)，人民法院就可以向外公布該項(xiàng)判例。如有廢止判例，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公告。

關(guān)于判例的格式，全國(guó)各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。首先是名稱．可以統(tǒng)一命名為“x x人民法院關(guān)于x x x(當(dāng)事人)x x x(案由)的判例”，如“湖南省高級(jí)人民法院關(guān)于湖南省棉麻企業(yè)股份有限公司與中國(guó)銀行岳陽(yáng)樓支行存單糾紛案的判例”。判例主文應(yīng)當(dāng)包括案件事實(shí)概述、訴辯要點(diǎn)、合議庭評(píng)析意見(jiàn)、判決法律依據(jù)、一．二審結(jié)果、發(fā)布機(jī)關(guān)附注等六大部分。

建立判例約束制度，必然會(huì)導(dǎo)致判例的浩瀚龐雜、以致造成適用上的困難。因此全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)授權(quán)最高法院建立一套判例整編規(guī)程，定期進(jìn)行分類(lèi)整理刪改，并利用計(jì)算機(jī)管理，使判例簡(jiǎn)潔明了，便于查找和適用。

三、判例的適用

判例的適用，是指人民法院在審理案件過(guò)程中．適用先前類(lèi)似判例據(jù)以作出判決的恬動(dòng)。

判例的適用與法律的適用不同．判例的適用只是法律適用的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，法律條文可直接援引在判決書(shū)上，而判例除最高人民法院發(fā)布的外，其他判例均只能貫徹遵循面不得援引在判決書(shū)上。為了正確適用判例，充分發(fā)揮判例的約束指導(dǎo)作用，我們必須界定判例的效力層次并建立背離判例報(bào)告制度。

判例有司法解釋、參照指導(dǎo)等不同效力層次。判例由哪一級(jí)法院創(chuàng)制，這本身與判例的效力緊密相關(guān)。最高人民法院創(chuàng)制的判例(包括最高法院自已作出的判決以及經(jīng)審判委員會(huì)討論決定采用的下級(jí)法院的判決)具有司法解釋效力，在全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍約束力，全國(guó)各級(jí)法院對(duì)相同或類(lèi)似案件的判決必須遵循最高法院的判例，不得違背，并在判決書(shū)中直接援引；各高級(jí)法院創(chuàng)制的判例，其效力次于最高法院，及于本院和所轄的中級(jí)法院、基層法院；各中級(jí)法院和基層法院創(chuàng)制的判例，效力次于上級(jí)法院，及于本院和所轄法院。

為了保證判例的穩(wěn)定性、權(quán)威性和約束力，下級(jí)人民法院的判例一般不得同上級(jí)人民法院的判例相抵觸．地方各級(jí)人民法院的判例原則上不得與最高人民法院的判例相抵觸。但是在特殊情況下，適用上級(jí)人民法院或本院的判例可能導(dǎo)致不公正時(shí)，可以不適用該判例，但必須進(jìn)行書(shū)面報(bào)告．因此必須建立背離判例報(bào)告制度。即任何一個(gè)待判案件要作出與本院或上級(jí)法院的相類(lèi)似判例相悖的判決，必須書(shū)面報(bào)告上級(jí)法院。如果要背離最高法院的判例，則應(yīng)逐級(jí)報(bào)至最高法院。該書(shū)面報(bào)告必須寫(xiě)明該案在事實(shí)和法律上的特殊性或與應(yīng)循判例的區(qū)別，或者寫(xiě)明應(yīng)循判例必須推翻的原因�？傊�，必須詳細(xì)報(bào)告背離判例的理由。是否推翻應(yīng)循判例．由創(chuàng)制該判例的法院決定，但必須報(bào)上級(jí)法院核準(zhǔn)。

另外，由于每一級(jí)法院創(chuàng)制的判例都是該法院根據(jù)其管轄區(qū)內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況并依照法律和有關(guān)法律原則創(chuàng)制的，因此這些判例具有法律上的共性和地域上的特殊性。如果待判案件的當(dāng)事人不屬同一法院管轄區(qū)域，那么在適用判例時(shí)應(yīng)盡可能考慮不同地理區(qū)域上社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的差別性．盡量適用當(dāng)事人共同的上級(jí)法院創(chuàng)制的判例，或者允許當(dāng)事人造擇適用判例，這樣才顯示出判例對(duì)當(dāng)事人在未來(lái)糾紛預(yù)見(jiàn)性的影響，從而更好地規(guī)范當(dāng)事人的行為。

九屆人大二次會(huì)議已將“依法治國(guó)”的基本方略寫(xiě)入了憲法，這給我們公正司法和維護(hù)法制統(tǒng)一提出了更高的要求。判例法雖然源于英美法系國(guó)家．但是采用判例確實(shí)是保證司法公正、維護(hù)司法統(tǒng)一的有效選擇。在我國(guó)，社會(huì)根據(jù)大眾需要而將法院的判決視為先例，這實(shí)際已經(jīng)成了一種無(wú)法抵御的力量。當(dāng)事人在法庭上引用著其他法院的類(lèi)似判決，人們?cè)谡撐闹斜容^著不同法院的相似判決，使判例在司法工作中固有的作用得到了承認(rèn)和發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，人民法院應(yīng)當(dāng)勇敢地承擔(dān)起歷史賦予的使命，統(tǒng)一部署，穩(wěn)妥推進(jìn)，建立起我國(guó)的判例約束制度．保證司法公開(kāi)和公正，維護(hù)司法尊嚴(yán)和統(tǒng)一，為實(shí)現(xiàn)“依法治國(guó)”的基本方略和把我國(guó)法制建設(shè)事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)，盡心盡力，盡職盡責(zé)。

(作者單位：綏寧縣人民法院)

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