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立法法評析/袁明圣
立法法評析
袁明圣
[摘 要] 立法法作為一部完善和規(guī)范立法活動的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關(guān)注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細(xì)分析就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預(yù)期效益也難以實現(xiàn)，從而造成立法資源的浪費(fèi)。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設(shè)租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。
[關(guān)鍵詞] 立法法 評析 合憲性 立法效益
一、引言：眾多的期待
改革開放二十年來，為改變國家社會政治經(jīng)濟(jì)生活各個領(lǐng)域中無法可依的局面，包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)在內(nèi)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國法制建設(shè)已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結(jié)果引出一個共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時似乎成了解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權(quán)限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學(xué)界，也有不少學(xué)者認(rèn)為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權(quán)限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監(jiān)督的重要制度設(shè)計。[2]因此，當(dāng)全國人大常委會將立法法列入立法規(guī)劃時，有的學(xué)者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑�！盵3]
立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與實踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺。由于被賦予了太多的使命，肩負(fù)著太多的重托，所以它的出臺理應(yīng)引起學(xué)界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺所引起的熱烈反響相較，立法法出臺后，學(xué)界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應(yīng)當(dāng)理智地對立法法的內(nèi)容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認(rèn)為，這種反思并非是毫無意義的。
二、先天不足：合憲性問題的困擾
古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當(dāng)不過了。立法法的出臺雖使如立法權(quán)限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。
立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺之前對草案的討論中，學(xué)界對此即有不同的認(rèn)識，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學(xué)者認(rèn)為，全國人大通過立法法自行進(jìn)行立法權(quán)限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監(jiān)督權(quán)”實質(zhì)上是對全國人大常委會立法權(quán)的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并非是毫無道理的。立法法對有關(guān)國家機(jī)關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國家機(jī)關(guān)的關(guān)系而從根本上說屬于“憲法”問題，應(yīng)當(dāng)通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的。
而且，就現(xiàn)代分權(quán)理論而言，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國家立法機(jī)關(guān)，這在我國憲法中得到了明確的確認(rèn)，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定：全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，特定的行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非立法權(quán)，而屬于行政權(quán)的范疇，[6]立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力是為了使之能夠更好地貫徹實施國家立法機(jī)關(guān)所制定的法律，因此這種權(quán)力實質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機(jī)關(guān)及地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定權(quán)性質(zhì)的情況下，將之納入到立法法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這無異于承認(rèn)這些行為屬于立法行為，無異于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)可以與國家立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，這顯然是與國家立法權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的憲法規(guī)定相悖離的。
就立法法的具體內(nèi)容而言，其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設(shè)軍事立法權(quán)的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國務(wù)院各部委有權(quán)制定和發(fā)布部委規(guī)章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定實質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因為憲法在作出這一規(guī)定時并不是規(guī)定國務(wù)院的某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán)，而是明確列舉的方式；而且，國務(wù)院各部、委員會與其他直屬機(jī)構(gòu)，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復(fù)議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的規(guī)范性文件不合法時，在對具體行政行為申請復(fù)議時，可以一并提出對該規(guī)定的復(fù)議申請，同時在該條的第2款又規(guī)定，“國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”不在前款所列“規(guī)定”范圍內(nèi)，對“規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理”。應(yīng)當(dāng)說，行政復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定忠實地體現(xiàn)了憲法規(guī)定的真實意義，[10]而立法法則將國務(wù)院有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章的主體擴(kuò)大為“各部、委員會和其他具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”。由于除個別辦事機(jī)構(gòu)、輔助機(jī)構(gòu)外，其他均具有所謂的“行政管理職能”，立法法的這一規(guī)定事實上使國務(wù)院的大多數(shù)部門均取得了行政規(guī)章的制定主體資格，明顯地具有違憲的嫌疑。[11]
與此相同，立法法并從國家基本法律的高度確立了軍事立法權(quán)。在我國，軍事立法的客觀存在是一個不爭的事實，[12]但存在未必是合理的。從憲法的角度看，軍事立法并無憲法上的依據(jù)，因而立法法關(guān)于軍事立法的有關(guān)規(guī)定的合憲性值得懷疑。從理論上說，軍隊作為國家的暴力機(jī)器，一般是由國家元首統(tǒng)率，軍隊事務(wù)管理更多地是屬于行政權(quán)的范疇。中央軍委作為武裝部隊的最高統(tǒng)率機(jī)關(guān)，賦予其軍事立法權(quán)（暫且使用這一提法），顯然也是與權(quán)力的適度分工與制約原則相違背的。立法法對軍事立法權(quán)的確認(rèn)，使中央軍委既擁有軍事法規(guī)的立法權(quán)、法律解釋權(quán)，同時又擁有這些軍事法規(guī)的執(zhí)行權(quán)，集立法、執(zhí)行于一身。而且立法法對軍事立法的監(jiān)督問題只字未提，甚至連軍事立法的各項制度也“由中央軍委自行
制定，而不由立法法調(diào)整。”[13]這勢必使軍事立法成為一個獨(dú)立王國而不受任何制約，而我們已經(jīng)知道，在一個不存在權(quán)力制衡的機(jī)制下，權(quán)力的專橫與腐敗也就不可避免，立法和執(zhí)法也就天生地具有了不確定性與隨意性，在一個崇尚或意欲建立法治（不管是形式上還是實質(zhì)上）的社會，這是否合適？
三、預(yù)期效益的失落：立法法遺留的問題
只要我們仔細(xì)分析立法法的具體條文，自然而然地浮現(xiàn)在我們眼前的第二個問題是立法法的必要性問題。所以提出這個問題，主要基于兩個方面的考慮：其一，立法法的動因或預(yù)期目的是什么，其所追求的目標(biāo)是什么？其二，如何通過制定立法法實現(xiàn)預(yù)期目的，或者說它是否能夠通過立法法創(chuàng)設(shè)的機(jī)制達(dá)到預(yù)期目的。當(dāng)然，立法法既已出臺，提出這一問題難免有秋后算帳之嫌，就極有可能要被視為“馬后炮”故意找茬了。盡管如此，筆者還是想談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
首先，從整體上看，除立法權(quán)限的劃分及法律適用問題屬于新的規(guī)定外（如前面所指出的那樣，立法法對立法權(quán)限的劃分本身就涉及到合憲性問題），立法法的絕大多數(shù)規(guī)定基本上毫無新意（事實上也很難會有），這些規(guī)定實質(zhì)上是憲法及相關(guān)組織法條文的簡單重復(fù)。關(guān)于這一點(diǎn)，只要兩相比照即可一目了然，不用多費(fèi)文字�；ㄙM(fèi)如此巨大的人力物力，抄下憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，是不是一種立法資源的浪費(fèi)？問題還不僅止于此，事實上，立法法關(guān)于立法權(quán)限、立法程序等的規(guī)定，如果僅僅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪費(fèi)外，也就沒有什么其他的負(fù)面后果了。但既然立法，總得有些新意才對，也正因為如此，才有了一些新的表述，而這些新的表述事實上又不可能完全與憲法一致，由此而出現(xiàn)了前面所提及的有關(guān)規(guī)定的合憲性問題。另一方面，立法法是否是一個解決立法過程中所存在的諸多問題的靈藥，也早有學(xué)者表示過懷疑。有的學(xué)者就曾指出：行政立法中的混亂現(xiàn)象如行政立法問題，根本就不是立法權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)通過行政程序法加以解決，而不應(yīng)由立法法解決。[14]關(guān)于立法程序，在現(xiàn)有的法律中，除憲法的原則規(guī)定外，在全國人大和全國人大常委會各自的《議事規(guī)則》中均已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說，這種規(guī)定是符合各國規(guī)定立法程序的基本模式的。[15]
其次，從立法法的具體內(nèi)容看，出臺的立法法雖分6章94條，洋洋灑灑萬余言，但并沒有達(dá)成其預(yù)期目的，也未能如學(xué)界所期望的那樣，解決立法體制中的許多重大問題――遑論所有問題。這些未解決的重大問題除早已為學(xué)界所重視的立法權(quán)與“行政立法權(quán)”的關(guān)系問題、立法監(jiān)督等問題外，還有立法程序問題、法律解釋體制及效力等問題。限于篇幅，筆者想簡單地談一談后兩個問題。
其一，是立法程序問題。盡管立法法以相當(dāng)?shù)钠土⒎ǔ绦騿栴}作了規(guī)定，但是這些規(guī)定不過是憲法及相關(guān)組織法有關(guān)規(guī)定的簡單重復(fù)而已，即使不談其是否具備可操作性，我們也可以說，這種程序規(guī)定也難以使立法程序更趨民主化與法治化。例如，在立法過程中，代表或委員能否提出對草案的修正案？如果提出，如何處理？立法法中似乎并未規(guī)定。盡管從表面上看，我國現(xiàn)行立法體制有“絕對民主”之憂，[16]但是，從實際情況看，我國立法所體現(xiàn)出來的不過是一種形式上的、有限的民主而已。朱國斌先生在“立法法的合憲性研究”座談會上的發(fā)言就曾問道：“150人組成的人大常委會能充分代表民意嗎？”[17]我們是不是還可以進(jìn)一步設(shè)問：近3000人的全國人大能充分代表民意嗎？基層選舉中存在的問題可以說是有目共睹的。而且，盡管我們都無例外地承認(rèn)，人大代表是人民（選民）的代表或代言人，既然要實現(xiàn)立法的民主化，那么公眾就有權(quán)了解立法的整個過程，包括查閱人大的議事記錄，但在實踐中，這種記錄幾時又曾向公眾全部公開過？公眾事實上是無法查閱這些資料的。在民主更多地體現(xiàn)為一種形式時，法治化的欠缺無疑只會走向?qū)Ｖ啤Ａ⒎ǚm然試圖解決各種“立法”活動中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，但從具體規(guī)定看，除了確認(rèn)已經(jīng)存在的所謂立法權(quán)的“分割”外，并沒有對行政立法、軍事立法等在程序上規(guī)定有意義的、具操作性的規(guī)制措施。許多立法（甚至包括憲法修正案）字面上所標(biāo)示出的“法治”并不能掩蓋“人治”的實質(zhì)，立法法的制定本身也無法有效地防止立法過程中的“人治”現(xiàn)象，甚至可能為事實上的人治鋪平道路或者為之披上“法治”的外衣。
其二，是法律解釋體制及效力問題�，F(xiàn)行法律解釋體制中存在的問題可謂是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和規(guī)范法律解釋，也就成為其題中應(yīng)有之義，然而，遺憾的是，立法法除規(guī)定全國人大常委會法律解釋權(quán)的范圍與程序，以及國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、全國人大各專委會及省級人大常委會等相關(guān)機(jī)關(guān)有“提出法律解釋要求”外，[19]別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至軍事機(jī)關(guān)對法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當(dāng)性因全國人大常委會的相關(guān)決定而得到承認(rèn)的話，[20]那這種授權(quán)決定本身是否合法、正當(dāng)？退而言之，即使承認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權(quán)，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。
此外，立法法的某些規(guī)定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關(guān)于立法指導(dǎo)思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論，堅持改革開放�！焙翢o疑問，這些原則都是要的，是國家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認(rèn)這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點(diǎn)就是，立法法作為我國享有立法權(quán)或“準(zhǔn)立法權(quán)”[21]的國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行“立法”活動時所必須遵循的基本法律依據(jù)，所有有關(guān)機(jī)關(guān)，包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)（國家立法機(jī)關(guān)）都必須在其法律創(chuàng)制活動中切實地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機(jī)關(guān)在制定或修改特別行政區(qū)基本法時，是否應(yīng)當(dāng)遵行？根據(jù)一國兩制的構(gòu)想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本主義制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟(jì)及社會制度將在相當(dāng)長的時間內(nèi)得到維系，在這一基礎(chǔ)上制定的特別行政區(qū)基本法是否存在違反該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應(yīng)當(dāng)說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認(rèn)這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結(jié)構(gòu)形式的特殊性而慎重權(quán)衡的結(jié)晶。
四、拔出蘿卜帶出泥：權(quán)力割據(jù)及其他
立法法本身所存在的問題就暫論此致。從立法法的出臺，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)驗，除了理論界與實
際部門的同志所指出的問題以外，筆者認(rèn)為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：
1、權(quán)力割據(jù)問題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權(quán)分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時無刻不處在三權(quán)分立理論的強(qiáng)大影響與支配之下�！盵22]應(yīng)當(dāng)說，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權(quán)力的監(jiān)督與制約時，都是基于三權(quán)分立的理論前提進(jìn)行的。[23]筆者想要進(jìn)一步說明的是，在實際立法過程中，更多地體現(xiàn)出的是一種權(quán)力的割據(jù)而不是權(quán)力的分立。[24]
立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)力的分配，而沒有權(quán)力的制約，對當(dāng)前所存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂�，反而進(jìn)一步使權(quán)力的割據(jù)法律化。立法法關(guān)于軍事立法權(quán)等的確認(rèn)都不過是事實上所存在的權(quán)力割據(jù)的法律確認(rèn)而已。由于權(quán)力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進(jìn)一步刺激有關(guān)機(jī)關(guān)試圖加入權(quán)力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市”、“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”等并非虛名的“名號”的內(nèi)在驅(qū)動力。
2、立法活動與立法過程中的利益驅(qū)動現(xiàn)象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時機(jī)的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強(qiáng)大勢力，到行政訴訟法關(guān)于級別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說是這種利益的體現(xiàn)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國家權(quán)力的授予或分配，而權(quán)力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺。與此相對照，事關(guān)絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是現(xiàn)代市民社會中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺。當(dāng)然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細(xì)分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實？也許盡管民法典事關(guān)每一個公民，但卻與任何集團(tuán)的利益沒有直接的聯(lián)系，它也不會產(chǎn)生權(quán)力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題，也因涉及相關(guān)機(jī)關(guān)的權(quán)力及權(quán)力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。
進(jìn)一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，實質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團(tuán)的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護(hù)，但卻以犧牲社會公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經(jīng)濟(jì)的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團(tuán)尋租的結(jié)果，或者說是管制捕獲的產(chǎn)物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護(hù)主義傾向而受到普遍責(zé)難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。
3、立法資源的浪費(fèi)問題。立法資源的浪費(fèi)，是指由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒舆`背立法目的，使立法無從取得其預(yù)期效果，甚或造成更為嚴(yán)重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法成本問題，如果一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟(jì)的角度看，無疑就是對有效立法資源的浪費(fèi)。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資源呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現(xiàn)出這么一個問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內(nèi)容看，可以說，這些法典卻實質(zhì)上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規(guī)范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法規(guī)范的作用，以至無法實現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已多次對它進(jìn)行修改就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉(zhuǎn)化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學(xué)者及實踐部門的同志的憂慮和重視。[29]
更令人憂慮也更為嚴(yán)重的是，當(dāng)前我國法治進(jìn)程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當(dāng)數(shù)量――如果不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到切實的貫徹實施，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費(fèi)。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權(quán)威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶爾”就意味著差別，意味著前后不一、反復(fù)無常。對于執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，“偶爾執(zhí)行”法律實質(zhì)上是對其執(zhí)法權(quán)力的濫用。[30]
4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現(xiàn)在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現(xiàn)得淋漓盡致�，F(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進(jìn)行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強(qiáng)烈社會訴求與充分的理論準(zhǔn)備和論證下進(jìn)行的。[31]從憲法的修改情況看，對現(xiàn)行憲法進(jìn)行的3次修改，都是以中共中央提出修憲的建議為起點(diǎn)的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應(yīng)的一個奇怪的現(xiàn)象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學(xué)者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。
就立法法而言，盡管在起草過程中即有學(xué)者對其必要性提出過質(zhì)疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結(jié)果，不如說更多地是對實際部門權(quán)力劃分要求的回應(yīng)：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分不清，因而強(qiáng)烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題�！盵32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。
五、結(jié) 語
通過以上分析，筆者認(rèn)為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學(xué)者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動的科學(xué)性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會民眾對立法活動的參與程度，實現(xiàn)立法的民主化；克服立法活動所體現(xiàn)出來的對部門利益、地方利益、集團(tuán)利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實政治生活中業(yè)已存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費(fèi)。當(dāng)立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所
困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權(quán)威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實。
（本文原刊于《東吳法學(xué)》2001年專號，發(fā)表時有刪節(jié)）
注釋
[1] 參見包萬超：《設(shè)立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制——完善我國違憲審查制度的另一種思路》，載《法學(xué)》1998年第4期；曲耀光：《論我國的立法沖突》，載《中國法學(xué)》1995年第5期；李步云：《法的內(nèi)容與形式》，載《法律科學(xué)》1997年第3期；張廉：《論法制統(tǒng)一的實現(xiàn)途徑與措施》，載《法律科學(xué)》1997年第1期。
[2] 參見應(yīng)松年：《中國行政法和行政法學(xué)的發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》1998年第5期；彭貴才：《關(guān)于行政訴訟困境的法律思考》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第3期。
[3] 朱陽明：《論軍事立法權(quán)的依據(jù)－－立法法研究》，載《行政法學(xué)研究》1994年第4期。
[4] 參見周漢華、任進(jìn)等在“立法法的合憲性研究”座談會上的發(fā)言。見《眾說紛紜（之一）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[5] 莫紀(jì)宏在“立法法的合憲性研究”座談會上的主題發(fā)言：《立法法本身不具有合憲性》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[6] 參見陳斯喜：《論我國立法權(quán)限的劃分》，載《中國法學(xué)》1995年第1期。
[7] 《中華人民共和國憲法》第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會……在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章�！�
[8] 根據(jù)《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第（一）項的規(guī)定，有權(quán)制定規(guī)章的有省、自治區(qū)、直轄市人民政府、省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府則因全國人大分別通過的特別授權(quán)決定而獲得地方規(guī)章的制定權(quán)。
[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。
[10] 《中華人民共和國行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：相對人在申請復(fù)議時，可一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對引起爭議的具體行政行為所依據(jù)的“國務(wù)院部門的規(guī)定”等的審查申請，但這些規(guī)定“不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章……”。
[11] 順便說一句，全國人大或其常委會通過日常立法隨意地將憲法規(guī)定的內(nèi)涵與外延予以擴(kuò)張并非自立法法開始，而是早已有之。例如：憲法規(guī)定人大代表可以對國務(wù)院及國務(wù)院各部、委員會提出質(zhì)詢（《中華人民共和國憲法》第73條），全國人大或全國人大常委會在相關(guān)立法中分別將之?dāng)U大到議事規(guī)則將質(zhì)詢的對象擴(kuò)大為“國務(wù)院和國務(wù)院各部門”（《中華人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)則》第42條）、“最高法院和最高檢察院”（《全國人大常委會議事規(guī)則》第25條）、“本級人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院”（《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第23條）。
[12] 據(jù)介紹，軍事機(jī)關(guān)“事實上”已制定了近千件軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。起草立法法時即據(jù)此肯定其“法”的性質(zhì)。參見李步云：《關(guān)于起草<中華人民共和國立法法（專家建議稿）>的若干問題》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。
[13] 同上。
[14] 王磊：《對行政立法權(quán)的憲法學(xué)思考》，載《中外法學(xué)》1998年第5期。
[15] 董璠輿：《比較立法與公布》，載《社會科學(xué)探索》1997年第5期。
[16] 見前注[5]莫紀(jì)宏文。
[17] 朱國斌在“立法法的合憲性研究”座談會上的發(fā)言。見《眾說紛紜之二》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[18] 有關(guān)這方面的論述較多，較為全面且具代表性的可參閱張志銘文：《中國的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《關(guān)于加強(qiáng)和完善我國法律解釋工作的若干思考》，載《湛江師范學(xué)院學(xué)報：哲社版》1997年第3期。
[19] 參見《中華人民共和國立法法》第43條。
[20] 參見1981年6月10日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。
[21] “準(zhǔn)立法權(quán)”是筆者對除國家立法機(jī)關(guān)以外其他國家機(jī)關(guān)享有的制定法規(guī)或規(guī)章等規(guī)范性文件權(quán)力的一種指稱，可能不一定非常恰當(dāng)，姑且用之。
[22] 俞德鵬：《立政關(guān)系法：憲法概念的新定義》，載《政治與法律》1998年第6期。
[23] 應(yīng)當(dāng)指出的是，筆者無意否定“三權(quán)分立”的重要理論意義。經(jīng)過數(shù)百年的歷史演變，三權(quán)分立理論已經(jīng)成為人類共同的財富。雖然它未必是最好的權(quán)力分配模式，但卻是有史以來經(jīng)過實踐證明是一種“較好的選擇”。參見劉德福：《依法治國的理性思考》，載《江西社會科學(xué)》2000年第7期。
[24] “權(quán)力割據(jù)”得益于張志銘先生《中國的法律解釋體制》一文。在該文中，張志銘先生用“法律割據(jù)”來論述法律的行政解釋問題，筆者十分欣賞這一提法。見前注[18]張志銘文。
[25] 根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定及最高法院的有關(guān)司法解釋：“被告為縣級以上人民政府，且基層法院不適宜審理”的所謂“重大、復(fù)雜”的案件分別由中級法院、高級法院和最高法院管轄。這一規(guī)定體現(xiàn)了立法者（在我國，相當(dāng)一部分的人大代表來源于各行政部門）維護(hù)其自身利益與地位乃至“面子”的意圖或傾向。參見《中華人民共和國行政訴訟法》第14條第（三）項、第15條、第16條；及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第8條。
[26] “管制捕獲”是美國行政法學(xué)界關(guān)于政府管制的一種理論。按照這種理論，“確立政府管制的立法機(jī)關(guān)或政府管制機(jī)構(gòu)僅代表某一特殊利益集團(tuán)的利益，而非一般公眾�！东@’政府管制即促使政府進(jìn)行管制的，或是被管制對象本身（由于它深受市場失敗的影響），或是其它有可能從中獲益的人，比如鐵路管制中受到鐵路營運(yùn)者盤剝的農(nóng)場主或者受到擠兌的其它運(yùn)輸業(yè)主。換而言之，政府管制與其說是為了社會公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團(tuán)‘尋租’的結(jié)果，也許，在某些時候，政府管制會給一般公眾帶來一些有益的因素，但這并非政府管制實際的初衷，它充其量不過是管制的意外結(jié)果而已�！眳⒁姸迹骸墩苤蒲芯俊绹姓▽W(xué)發(fā)展新趨勢評介》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。
[27] 考慮到以下情況，即：在我國全國人大一般每年僅召開一次會議，會期約為15日，而聽取和審議一府兩院的工作報告、聽取和審議財政預(yù)決算案、聽取和審議國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展計劃及其執(zhí)行情況的報告等日常議程，已經(jīng)使會議疲于奔命；全國人大常
委會雖然每2個月召開一次會議，但會期也較短，再加上我國仍處于政治、經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，立法任務(wù)在相當(dāng)時期內(nèi)仍然非常繁重，因而立法資源的緊缺也就顯得異常突出。
[28] 參見游偉、孫萬懷：《明確性原則與“罪刑法定”的立法化設(shè)計——兼評修訂后的<中華人民共和國刑法>》，載《法學(xué)》1998年第4期。
[29] 這方面的文章如山西省人大法制委課題組：《關(guān)于地方立法程序的幾個問題》，載《晉陽學(xué)刊》1998年第6期；孟慶瑜、陳佳：《論我國自然資源法制及其立法完善》，載《河北大學(xué)學(xué)報：哲社版》1998年第2期。
[30] 對于國家機(jī)關(guān)來說，職權(quán)既意味著權(quán)力，也意味著職責(zé)，它既不能讓渡，也不能放棄。各國在法律上對濫用職權(quán)的界定雖存在差異，但一般都將“前后不一”、“反復(fù)無常”、“差別對待”視為濫用職權(quán)的主要形式之一。
[31] 而某些法律的制定或修改，盡管經(jīng)過長時期理論上的準(zhǔn)備和論證，甚至采取專家起草的方式，但由于種種原因，最后出臺的文本卻面目全非，此種情形尤以刑法典及合同法典為最。
[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
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