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平民的法治與精英的法治/姚建宗
"平民"的法治與"精英"的法治
姚建宗
法治是以個人為基點(diǎn)并以社會活動主體的廣泛自治為顯著特色的，它時刻體現(xiàn)并且也不能不體現(xiàn)出其與普通人的日常生活的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。因此，法治在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是平民主義的，是"平民"的法治。但同樣不可否認(rèn)，法治又始終是以智識和文化的進(jìn)步為保證的，它不能沒有社會精英的參與、推動和引導(dǎo)，因而法治本身也是"精英"的法治。
法治既是"平民"的，它就必須從法治的精神原則與具體的規(guī)范和制度的整體當(dāng)中體現(xiàn)出其"平民"的色彩，即，它自始至終都應(yīng)當(dāng)具有一種大眾情懷：在生活的立場上，它必須體現(xiàn)出對作為常人的每一個人的當(dāng)前生活與未來生活的真情關(guān)懷；在政治法律的立場上，它必須表明其對作為常人的每一個人的基本人權(quán)的真誠而平等的尊重與維護(hù)。"平民"的法治要求認(rèn)同并參與法治事業(yè)的每一個社會活動主體，都自覺而且自然而然地把自己看作是你、我、他之平等一員，既不比別人"低賤"也不比別人"高貴"，作為常人，每一個人都具有同樣平等的權(quán)利和生活自由，也都具有同樣平等的法律義務(wù)與法律責(zé)任。因此，在法治之下，作為常人的每一個人都可以而且應(yīng)當(dāng)珍視自己的基本權(quán)利和自由，自覺地維護(hù)自己的合法權(quán)利與自由；同時，作為常人的每一個人更應(yīng)當(dāng)高度尊重他人與自己同樣平等的基本權(quán)利和自由，也更應(yīng)當(dāng)自覺地維護(hù)他人的合法權(quán)利與自由，這既是法治之下的每一個人的神圣的法律義務(wù)與法律責(zé)任，又是法治之下的每一個人的神圣的道德義務(wù)與道德責(zé)任，同時又是法治之下的每一個人的不可推卸的社會義務(wù)與社會責(zé)任。也就是說，實(shí)行法治，需要全社會的普通人都普遍地具有健全的權(quán)利意識和權(quán)利觀念，借用德國著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林的名言來說就是，作為常人的普通人都能夠自覺地意識到權(quán)利的神圣性與重要性并切實(shí)地"為權(quán)利而斗爭"--不僅為自己的權(quán)利而斗爭，而且為他人的權(quán)利而斗爭，也就是為每一個人的權(quán)利而斗爭。
與此同時，法治還是也應(yīng)當(dāng)是"精英"的。"精英"法治主要體現(xiàn)在，法治所必需的法治的基本原則和精神在一系列法的具體規(guī)范與制度方面的落實(shí)，這些法治的規(guī)范和制度的實(shí)際操作與運(yùn)行，是由或者主要是由政治的、法律的和社會的等各方面的"精英"來具體組織、策劃、參與并推動的。"精英"法治的明顯標(biāo)志乃是政治家、社會活動家、法律職業(yè)從業(yè)人員和其他社會文化精英對民主政治、憲政和法治的理論闡釋與實(shí)踐對策設(shè)計(jì)及其落實(shí)方面。從另一個角度來說，法治也是"精英"的法治意味著，若一個社會的"精英"階層都對法治抱持懷疑甚至敵視態(tài)度，那么法治便絕對不可能在該社會生成、展開、持存與發(fā)展。從西方法治的歷史發(fā)展來看，社會中的"精英"階層對法治的推動與維護(hù)，的確是法治發(fā)展的關(guān)鍵，對此，英國思想家埃德蒙·柏克和法國思想家托克維爾都有過精彩的論述。
由此可見，法治真的既是"平民"的法治又是"精英"的法治，但其底色和本質(zhì)卻實(shí)實(shí)在在地是"平民"的，即法治的整體取向是平民的。而我國法學(xué)者和法律人對法治問題的思考，在很大程度上有意無意地體現(xiàn)出來的恰恰是濃厚的精英主義色彩，而極其缺乏的卻恰好是平民主義的大眾情懷。無論是在法律的觀念與意識上，還是在法律的規(guī)范與制度構(gòu)造上，或者是在法律的操作實(shí)施上，都更多地表現(xiàn)出了中國社會知識文化貴族與政治精英的文化霸權(quán)主義和政治霸權(quán)主義的態(tài)度與立場，很少有知識與政治精英表現(xiàn)出一種執(zhí)著的常人意識。精英意識的過分強(qiáng)化與常人意識的淡薄，有使我國的法治脫離其真實(shí)的存在根基與立足點(diǎn)從而遠(yuǎn)離甚至超脫于社會公眾的生活，異化為人的對立物之可能。一句話，我國的法治現(xiàn)實(shí)所體現(xiàn)出來的這種片面的"精英"取向和普遍缺乏的"平民"意識，從根本上講，是有害于我國的法治的。
所以，我們認(rèn)為，中國的法治建設(shè)必須強(qiáng)調(diào)并高度重視法治的"平民"色彩，但也要重視其"精英"取向的合理性。就重視"平民"的法治而言，中國的法治建設(shè)必須既在思想觀念和社會意識上又在具體法律規(guī)范和法律制度上，以及法律的組織機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作上，強(qiáng)化對常人的基本人權(quán)和自由的保障，高度重視并尊重常人的生活及其自治，即法治的規(guī)范、制度與組織機(jī)構(gòu)的構(gòu)造與運(yùn)作應(yīng)當(dāng)遵循這樣一個基本的原則：要（方）"便"民而不要（打）"擾"民；不要企圖做普通人的生活設(shè)計(jì)師、行為引導(dǎo)者、道德訓(xùn)練員，讓每一個常人依據(jù)生活的常理與人情按照自己的愿望去生活、去創(chuàng)造，自己去做自己的主人。就重視"精英"的法治而言，中國的法治建設(shè)，必須既在理論和實(shí)踐上又在制度與組織上，逐漸推行和發(fā)展中國的法律職業(yè)化改革，換句話說，中國法治的實(shí)踐操作應(yīng)當(dāng)主要由"精英"特別是"法律職業(yè)精英"（法官、檢察官、律師等）來進(jìn)行。
由此想到，作為中國法治實(shí)踐之核心的、由"職業(yè)法律精英"來操縱的司法活動（也即法律儀式），其遠(yuǎn)離"大眾化"而趨向"神秘化"，對中國的法治未必就有害；而作為法治"平民"取向的一個重要表征的"大眾化"舉措的全民普法教育，也的確未必就對中國的法治有益。
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